CNUDMI - A CN.9 WG.V WP.104

Naciones Unidas A/CN.9/WG.V/WP.104

Asamblea General

Distr. limitada 28 de febrero de 2012

Español Original: inglés

V.12-51215 (S) 050412 100412 1251215

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Merc antil Internacional Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) 41° período de sesiones Nueva York, 30 de abril a 4 de mayo de 2012

Régimen de la insolvencia

Obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia

Nota de la Secretaría

Índice Párrafos Página Introducción .................................................... 1-5 2

I. Obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia ...... 6-51 3

A. Introducción .................................................... 6-19 3

B. Determinación de las partes en las que recaen las obligaciones ........... 20-23 8

C. Cuándo nacen las obligaciones: el período cercano a la insolvencia ....... 24-27 9

D. La naturaleza de las obligaciones ................................... 28-33 11

E. El criterio que ha de cumplirse ..................................... 34-37 14

F. Ejecución de las obligaciones de los directores respecto a la apertura de un procedimiento de insolvencia ....................................... 38-51 15

1. Defensas ................................................... 38-40 15

2. Recursos ................................................... 41-47 16

3. Partes que pueden entablar una acción ........................... 48-50 17

4. Financiación del procedimiento ................................ 51 182 V .12-51215

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Introducción

1. En su 43° período de sesiones, celebrado en 2010, la Comisión tuvo ante sí una serie de propuestas sobre la labor futura en relación con el régimen de la insolvencia

(A/CN.9/WG .V/WP.93 y Add.1 a 6 y A/CN.9/582/Add.6). Esas propuestas se habían examinado en el 38° período de sesiones del Grupo de Trabajo V (véase A/CN.9/691, párrs. 99 a 107) y en la misma ocasión se había formulado una recomendación a la Comisión sobre los temas que se podrían tratar (A/CN.9/691, párr. 104). En otro documento (A/CN.9/709), presentado después de ese período de sesiones del Grupo de Trabajo V , se exponía material que complementaba la propuesta de Suiza enunciada en el documento A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.5.

2. Tras deliberar, la Comisión hizo suya la recomendación del Grupo de Trabajo V , que figuraba en el párrafo 10 4 del documento A/CN.9/691, en el sentido de que se empezaran a tratar dos temas relacionados con la insolvencia que tenían importancia en la actualidad y en que una mayor armonización de las reglamentaciones pertinentes de los distintos Estados ayudaría a brindar certeza y previsibilidad.

3. El objeto de la presente nota es el segundo tema, propuesto por el Reino Unido

importancia en la actualidad y en que una mayor armonización de las reglamentaciones pertinentes de los distintos Estados ayudaría a brindar certeza y previsibilidad.

3. El objeto de la presente nota es el segundo tema, propuesto por el Reino Unido

(A/CN.9/WG .V/WP.93/Add.4), INSOL Inte rnational (A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.3) y el International Insolvency Institute (A/CN.9/582/Add.6), relativo a las responsabilidades y obligaciones de los directores y altos cargos de una empresa en casos de insolvencia y de preinsolvencia

1. En vista de las preocupaciones planteadas durante las extensas deliberaciones, la Comisión convino en que la labor sobre ese tema se centrara únicamente en las responsabilidades y ob ligaciones que nacieran en el contexto de la insolvencia, sin prete nder abarcar aspectos de la responsabilidad penal ni cuestiones fundamentales propias del derecho de sociedades.

4. El examen de este tema comenzó en el 39° período de sesiones del Grupo de Trabajo (diciembre de 2010, Viena) y continuó en su 40° período de sesiones

(octubre-noviembre de 2011, Viena). Las deliberaciones y conclusiones del Grupo de Trabajo se exponen en los informes de sus períodos de sesiones (A/CN.9/715 y A/CN.9/738, respectivamente).

5. De conformidad con la decisión adoptada por el Grupo de Trabajo en su 40° período de sesiones (A/CN.9/738, párr. 38) , la presente nota sigue la estructura de la Guía Legislativa sobre el Régime n de la Insolvencia y contiene tanto un proyecto de comentario sobre las cuestiones pertinentes como un conjunto de

40° período de sesiones (A/CN.9/738, párr. 38) , la presente nota sigue la estructura de la Guía Legislativa sobre el Régime n de la Insolvencia y contiene tanto un proyecto de comentario sobre las cuestiones pertinentes como un conjunto de proyectos de recomendación. En lo que respecta al estilo y a las remisiones al comentario y las recomendaciones de la Guía, se ha preparado de modo tal que pueda incorporarse en la Guía Legislativa (cuarta parte), si el Grupo de Trabajo decide que eso es lo más conveniente. El material que se expone a continuación se basa en los documentos A/CN.9/WG .V/WP.96 y 100, así como en las decisiones adoptadas por el Grupo de Trabajo en sus períodos de sesiones 39° y 40°.

───────────────── 1 El primer tema, relativo al centro de los princi pales intereses y cuestione s conexas, se examina en los documentos A/CN.9/WG.V/WP.103 y Add.1.V .12-51215 3

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I. Obligaciones de los director es en el período cercano a la insolvencia

A. Introducción

6. Los marcos de gobernanza de las empresas regulan una serie de relaciones entre los directivos de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y otros interesados, y proporcionan no solo la estructura a través de la cual se establecen y cumplen los objetivos de la empresa, sino también las normas que permiten controlar su desempeño. Una buena gobernanza debería ofrecer incentivos para que el consejo de administración y los directivos de la empresa persigan objetivos que redunden en beneficio de esta y de sus accionistas, y fomentar la

permiten controlar su desempeño. Una buena gobernanza debería ofrecer incentivos para que el consejo de administración y los directivos de la empresa persigan objetivos que redunden en beneficio de esta y de sus accionistas, y fomentar la confianza necesaria para promover la inve rsión y el desarrollo de la empresa. Es mucho lo que se ha hecho a nivel internacional para elaborar principios de buena gestión empresarial, ampliamente adoptados, que abarcan las obligaciones de los directores cuando la empresa es solvente2.

7. Una vez iniciado un procedimiento de insolvencia, sin embargo, muchos regímenes de la insolvencia reconocen que las obligaciones de los directores serán diferentes, en cuanto al fondo y al enfoque principal, de las aplicables antes de la apertura de este procedimiento, y se centrarán prioritariamente en obtener el máximo valor de los bienes y en preservar la masa para su distribución a los acreedores. En muchos casos los directores serán apartados de la participación continua en los asuntos de la empresa por un representante de la insolvencia, aunque en virtud de algunos regímenes de la insolvencia pueden seguir desempeñando un papel continuo, especialmente en la reorganización. Las obligaciones de los directores una vez iniciado un procedimiento de insolvencia se abordan más arriba, en las recomendaciones 108 a 114 y en el comentario de la segunda parte, capítulo III, párrafos 22 a 34. En la recomendación 110 se especifican con cierto detalle las obligaciones que deberían nacer en virtud del régimen de la insolvencia al abrirse el procedimiento de insolvencia y ser exigibles hasta su clausura; entre ellas figuran las de cooperar con el representante de la insolvencia y ayudarlo a desempeñar sus funciones; facilitar toda información exacta, fidedigna y completa

al abrirse el procedimiento de insolvencia y ser exigibles hasta su clausura; entre ellas figuran las de cooperar con el representante de la insolvencia y ayudarlo a desempeñar sus funciones; facilitar toda información exacta, fidedigna y completa sobre la situación financiera de la empresa y el estado de su negocio; y cooperar con el representante de la insolvencia y prestarle asistencia para que pueda asumir eficazmente el control de la masa y para facilitar la recuperación de los bienes y los registros de la empresa. También se prev é la imposición de sanciones a todo deudor que incumpla estas obligaciones (recome ndación 114 y párrafo 34 del comentario). En algunos sistemas, los directores pueden incurrir en responsabilidad penal por la no observancia de estos deberes, mientras que en otros pueden ser responsables personalmente por los daños y perjuicios que causen a raíz del incumplimiento de esos deberes.

8. Los regímenes de la insolvencia eficaces, además de establecer un proceso jurídico previsible para abordar las difi cultades financieras de los deudores y el marco necesario para la reorganización efic iente o una liquidación ordenada de esos deudores, deberían permitir también la realización de un examen de las circunstancias que dieron lugar a la insolvencia y, en particular, de la conducta de ───────────────── 2 Véanse, por ejemplo, los Principles of Corporate Governance de la OCDE, 2004.4 V .12-51215

A/CN.9/WG.V/WP.104 los directores de la empresa. Ahora bien, poco se ha hecho a nivel internacional para armonizar los distintos enfoques de las legisl aciones nacionales con vistas a facilitar el examen de esa conducta, y sigue habi endo divergencias importantes. Con todo,

los directores de la empresa. Ahora bien, poco se ha hecho a nivel internacional para armonizar los distintos enfoques de las legisl aciones nacionales con vistas a facilitar el examen de esa conducta, y sigue habi endo divergencias importantes. Con todo, la función y las responsabilidades de los directores de una em presa en el período previo a una solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia o al comienzo de dicho procedimiento están siendo objeto de un creciente debate, especialmente en vista de las múltiples quiebras ocurridas como consecuencia de la crisis financiera mundial.

9. Una empresa que se ve en la imposib ilidad efectiva o inmine nte de cumplir sus obligaciones cuando vencen los plazos necesita una gestión robusta, ya que a menudo hay juicios y decisiones difíciles que adoptar. Los directores competentes deberían entender la situación financiera de la empresa y poseer toda la información que sea razonablemente posible para poder adoptar las medidas necesarias a fin de hacer frente a la dificultad financiera y evitar un empeoramiento de la situación.

En esos momentos, los directores deben elegir el curso de acción que mejor responda a los intereses de la empresa en su conjunto, tras haber sopesado los intereses de las diferentes partes interesadas en las circunsta ncias concretas del caso. Un director temeroso de las posibles repercusiones financieras de esas decisiones puede cerrar prematuramente una empresa en lugar de intentar resolver las dificultades, o puede incurrir en comportamientos indebidos, como la disposición impropia de los bienes o el patrimonio. Sin embargo, equilibrar los diferentes intereses y motivaciones de las partes interesadas no es fácil, y puede ser una fuente de conflicto. Por ejemplo, cuando los directores son también accionistas de la empresa, pueden tender a maximizar la propia posición intentando

diferentes intereses y motivaciones de las partes interesadas no es fácil, y puede ser una fuente de conflicto. Por ejemplo, cuando los directores son también accionistas de la empresa, pueden tender a maximizar la propia posición intentando imprudentemente negociar una salida a la insolvencia, o resistirse a una posible venta con la esperanza de obtener un mayor beneficio, especialmente si el precio de la venta solo bastaría para pagar los créd itos de los acreedores, sin dejar nada para los accionistas. Esta forma de actuar puede entrañar la adopción de estrategias de alto riesgo con el fin de ahorrar o de aumentar el valor para los accionistas, comprometiendo al mismo tiempo los intereses de los acreedores. También puede ser reflejo de una escasa preocupación por las posibilidades de éxito, debido a la protección de la responsabilidad limitada o de un seguro por responsabilidad del director si el curso de acción adoptado fracasa.

10. A pesar de las dificultades que puede entrañar la adopción de decisiones empresariales acertadas, cuando una empresa afronta dificultades financieras es esencial comenzar a actuar lo antes posible. Normalmente, la degradación financiera avanza con más rapidez de lo que muchos podrían suponer, y, a medida que empeora la situación financiera de la empresa, las opciones disponibles para lograr una solución viable también disminuyen rápidamente. Esta acción temprana debe verse facilitada por un acceso inmediato a los procedimientos pertinentes; de poco sirve exigir a los directores que actúen pronta mente si no se les da la posibilidad de recurrir a procedimientos pertinentes y eficaces

3. Además, las leyes que exponen a los directores a responsabilidad por las operaciones que realicen mientras estén en curso procedimientos oficiosos tales como las negociaciones de reestructuración

recurrir a procedimientos pertinentes y eficaces

3. Además, las leyes que exponen a los directores a responsabilidad por las operaciones que realicen mientras estén en curso procedimientos oficiosos tales como las negociaciones de reestructuración

(examinadas en la primera pa rte, capítulo II, párrafos 2 a 18) pueden desincentivar ───────────────── 3 Se ha sugerido que la escasez de casos sometid os al régimen de la in solvencia en un Estado se debe a la relativa facilidad de acceso a procedimientos voluntario s, por lo que solo terminan liquidándose las empresas que son irremediablemente insolventes.V .12-51215 5

A/CN.9/WG.V/WP.104 la adopción de medidas tempranas. Si bien en muchos países los regímenes de la insolvencia se han reajustado debidamente para incrementar las opciones de una acción temprana con el fin de facilitar el rescate y la reorganización de las empresas, se ha prestado poca atención a brindar a los directores los incentivos adecuados para que recurran a esos procedimientos. Con frecuencia, son los acreedores quienes utilizan es as opciones o inician un procedimiento oficial debido a que los directores de las empresas no actuaron en el momento oportuno.

11. Varios ordenamientos jurídicos abordan la cuestión de alentar una pronta acción imponiendo al deudor la obligación de solicitar la apertura del procedimiento oficial dentro de un plazo especificado contado a partir del momento en que se produce la imposibilidad de pagar, para evitar que se realicen ope raciones cuando la empresa ya es insolvente. Otros regímenes tratan la cuestión centrándose en las obligaciones del director en el período previo a la apertura del procedimiento de

produce la imposibilidad de pagar, para evitar que se realicen ope raciones cuando la empresa ya es insolvente. Otros regímenes tratan la cuestión centrándose en las obligaciones del director en el período previo a la apertura del procedimiento de insolvencia, e imponiendo una responsabilidad por el daño causado por la continuación de las operaciones cuando estaba claro, o debería haberlo estado, que la insolvencia era inevitable. La justificación de estas disposiciones es crear incentivos adecuados para que se actúe cuanto antes y se recurra prontamente a las negociaciones de reestructuración o a la reorganización, e impedir que los directores externalicen los costos de las dificultade s financieras de la empresa y hagan recaer todos los riesgos de las operaciones ulteriores sobre los acreedores.

12. La imposición de esas obligaciones ha sido objeto de un debate continuo.

Quienes reconocen que este enfoque tiene sus ventajas 4, señalan que las obligaciones pueden servir para alentar a los directores a actuar con prudencia y a adoptar medidas tempranas para poner freno al deterioro de la empresa con miras a proteger a los acreedores ya existentes, a fin de que no sufran pérdidas aún mayores, y a los acreedores futuros, para que no se vean involucrados en las dificultades financieras de la empresa. Dicho de otra manera, pueden también tener el efecto de controlar y disciplinar a los directivos de la empresa, disuadiéndolos de embarcarse en actuaciones excesivamente arriesgadas o de consentir pasivamente en que se adopten medidas excesivamente arriesgadas propuestas por otros directores, debido a las sanciones que conlleva el incumplimiento de las obligaciones. Una ventaja adicional podría ser que incentivan a los directivos a recabar asesoramiento

adopten medidas excesivamente arriesgadas propuestas por otros directores, debido a las sanciones que conlleva el incumplimiento de las obligaciones. Una ventaja adicional podría ser que incentivan a los directivos a recabar asesoramiento profesional competente cuando se vislumbran dificultades financieras.

13. Los comentaristas que opinan que hay importantes desventajas citan los siguientes ejemplos. Existe la posibilidad de que los directores que deseen evitar la responsabilidad cierren prematuramente un negocio viable que podría haber sobrevivido, en lugar de intentar encontrar una solución a las dificultades de la empresa. Sin embargo, unas disposiciones debidamente formuladas desalentarían un cierre demasiado apresurado de los negocios y alentarían a los directores a seguir operando cuando esta sea la forma más adecuada de reducir al mínimo las pérdidas para los acreedores. También se ha dicho que las obligaciones pueden ser vistas como un menoscabo de la situación jurídica asociada con la responsabilidad limitada, aunque cabe argüir que la responsabilidad limitada debería considerarse un privilegio y que los tribunales han sido cons cientes de las posibilidades de abuso de la responsabilidad limitada cuando va en detrimento de los acreedores.

Puede considerarse también que esas obligaciones debilitan los incentivos para la ───────────────── 4 Por ejemplo, Directors in the Twilight Zone III (2009), INSOL Internationa l, Overview, pág. 5.6 V .12-51215

A/CN.9/WG.V/WP.104 empresa, debido a que un riesgo demasiado elevado puede desalentar a los directores. Unas disposiciones debidament e formuladas deberían centrarse no tanto en las causas de las dificultades como en las acciones u omisiones de los directores

empresa, debido a que un riesgo demasiado elevado puede desalentar a los directores. Unas disposiciones debidament e formuladas deberían centrarse no tanto en las causas de las dificultades como en las acciones u omisiones de los directores una vez que se han presentado esas dificultades. Ejemplos tomados de Estados en que existen esas obligaciones indican que solo los directores más claramente irresponsables terminan siendo sancionados.

14. Se dice asimismo que esas obligacion es pueden acrecentar la imprevisibilidad, ya que la responsabilidad depende de las circunstancias particulares de cada caso y también de las actitudes futuras de los tribunales. Se ha sugerido que muchos tribunales carecen de la experiencia neces aria para examinar el comportamiento comercial después de los hechos y para pon er en tela de juicio las decisiones tomadas por los directores en el período en cuestión. Sin embargo, en los Estados que tienen experiencia en la aplicación de esas obligaciones, los tribunales tienden a respetar las acciones de los directores, especialmente si han actuado basándose en un asesoramiento independiente. Otro inc onveniente que se ha mencionado es el aumento del riesgo de responsabilidades imprevistas para los bancos y para otros que puedan ser considerados como directores en razón de su participación en la empresa, especialmente en el momento de la insolvencia. Es conveniente que la legislación sobre la materia brinde la debida protección a esas partes cuando actúen de buena fe, de forma autónoma respecto del deudor y de manera comercialmente adecuada. Se sostiene también que la impos ición de esas obligaciones compensa en exceso a los acreedores que pueden proteger se por medio de sus contratos, con lo que la regulación se vuelve superflua. Este criterio presupone, por ejemplo, que los

adecuada. Se sostiene también que la impos ición de esas obligaciones compensa en exceso a los acreedores que pueden proteger se por medio de sus contratos, con lo que la regulación se vuelve superflua. Este criterio presupone, por ejemplo, que los acreedores tengan un contrato con el de udor, que sean capaces de negociar las debidas salvaguardias para cubrir una amplia gama de imprevistos y que tenga los recursos, la voluntad y la capacidad de seguir de cerca los asuntos de la empresa. No todos los acreedores están en esta situación.

15. Las obligaciones y responsabilidades de los directores se especifican en diferentes normas legales en los distintos Estados, tales como el derecho de sociedades, el derecho civil, el derecho penal y el régimen de la insolvencia, y, en algunos casos, pueden figurar en más de una de esas normas legales o estar divididas entre varias de ellas. En los sistemas de derecho anglosajón, las obligaciones pueden aplicarse en virtud del common law o de conformidad con la legislación pertinente. Además, existe n diferentes opiniones sobre si las obligaciones y responsabilidades de los directores corresponden en realidad al ámbito del régimen de la insolvencia o al del derecho de sociedades. Estas opiniones giran en torno al hecho de que, si la empresa es solvente, rigen normalmente leyes que no se ocupan de la insolvencia, como el derecho de sociedades, mientras que si la empresa es objeto de un procedimiento de insolvencia, rige el régimen de la insolvencia.

El período anterior a la apertura de un procedimiento de insolvencia, cuando un deudor puede ser técnicamente insolvente, plantea problemas que pueden no encontrar una respuesta adecuada ni en el derecho de sociedades ni en el régimen de la insolvencia. La imposición de obligaciones aplicables retroactivamente después

deudor puede ser técnicamente insolvente, plantea problemas que pueden no encontrar una respuesta adecuada ni en el derecho de sociedades ni en el régimen de la insolvencia. La imposición de obligaciones aplicables retroactivamente después de la apertura de un procedimiento de insolvencia puede conducir a un traslape de los deberes estipulados en diferentes regímenes, y conviene conciliar esos deberes para asegurar la transparencia y la claridad y evitar posibles conflictos.V .12-51215 7

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16. No solo varían los regímenes en que se estipulan las obligaciones, sino también las obligaciones mismas: las que se aplican antes de la apertura de un procedimiento de insolvencia suelen ser distintas de las que se aplican después de ella (véase la segunda parte, capítulo III, párrafos 22 a 33). Las normas que deben observar los directores al desempeñar sus funciones también suelen variar según la naturaleza y el tipo de entidad empresarial de que se trate, por ejemplo, una empresa pública en contraposición a una sociedad anónima, una empresa con pocos accionistas o privada o una empresa familiar, y según la jurisdicción en que la empresa opere. En el caso de las empresas públicas, las obligaciones son normalmente mucho más rigurosas y complejas que en el de otros tipos de empresa.

17. La aplicación de las leyes que regul an las obligaciones y responsabilidades de los directores está estrechamente relaci onada con otras normas y disposiciones legales sobre la gobernanza de las empresas, e interactúa con ellas. En algunos Estados, esas leyes constituyen una parte fundamental de los marcos normativos, como los que protegen a los depositantes en instituciones financ ieras, facilitan la

legales sobre la gobernanza de las empresas, e interactúa con ellas. En algunos Estados, esas leyes constituyen una parte fundamental de los marcos normativos, como los que protegen a los depositantes en instituciones financ ieras, facilitan la recaudación de ingresos fiscales o reglamentan la prelación de determinadas categorías de acreedores respecto de otros (como los empleados), además de los correspondientes marcos jurídicos, empresariales y culturales a nivel local.

18. Una reglamentación eficaz en este ám bito debería tratar de equilibrar los objetivos e intereses, a menudo contrapuestos, de las distintas partes interesadas: tratar de salvaguardar la libertad de los directores de cumplir sus obligaciones y actuar debidamente conforme a su criterio, alentar un comportamiento responsable, desalentar la adopción de medidas excesivamente arriesgadas, promover la actividad empresarial y alentar, desde un principio, la refinanciación o reorganización de las empresas al borde de la insolvencia. Esa reglamentación podría reforzar la confianza de los acreedores y su disposición a hacer negocios con las empresas, alentar la participación de directores más experimentados, que de otra forma podrían ser reacios a participar debido a los riesgos que supondría una quiebra, y promover la buena gestión empresarial, generando una situación jurídica más previsible para los directores y limitando los riesgos de que los profesionales de la insolvencia entablen demandas en su contra una vez iniciados los procedimientos de insolvencia. Las directrices poco prácticas, anticuadas e incoherentes sobre las obligaciones de los responsables de la gestión de una empresa al borde de la insolvencia pueden menoscabar las ventajas que un régimen de la insolvencia eficaz y eficiente pretende establecer.

obligaciones de los responsables de la gestión de una empresa al borde de la insolvencia pueden menoscabar las ventajas que un régimen de la insolvencia eficaz y eficiente pretende establecer.

19. El propósito de esta [parte] es determinar los principios básicos que deben plasmarse en el régimen de la insolvencia en lo que respecta a las obligaciones de los directores cuando la empresa enfrenta una situación de insolvencia efectiva o inminente. Estos principios pueden servir de puntos de referencia y ser usados por los responsables de la formulación de políticas al examinar y elaborar los marcos jurídicos y reguladores adecuados. Aunque se reconoce la conveniencia de alcanzar los objetivos del régimen de la insolven cia (enunciados en la primera parte, capítulo I, párrafos 1 a 14, y en la recomendación 1) mediante una acción temprana y un comportamiento adecuado de los directores, está claro también que unas normas excesivamente draconianas pueden entrañar escollos y amenazas para el espíritu empresarial. Esta [parte] no trata de las obligaciones de los directores que puedan aplicarse en virtud del derecho penal, el derecho de sociedades o el derecho de la responsabilidad civil, sino que se concentra solamente en aquellas que puedan8 V .12-51215

A/CN.9/WG.V/WP.104 incluirse en el régimen de la insolvencia y ser ejecutables una vez entablado un procedimiento de insolvencia.

B. Determinación de las partes en las que recaen las obligaciones

20. En la mayoría de los Estados, una serie de personas diferentes relacionadas con la empresa tienen obligaciones respecto de la gestión y supervisión de las operaciones. Puede tratarse de los propietarios de la empresa, de directores,

20. En la mayoría de los Estados, una serie de personas diferentes relacionadas con la empresa tienen obligaciones respecto de la gestión y supervisión de las operaciones. Puede tratarse de los propietarios de la empresa, de directores, ejecutivos o gerentes designados oficialmente (que pueden desempeñar el cargo de directores ejecutivos) y de personas y entidades no designadas, incluidos terceros que actúen en calidad de directores de facto 5 o virtuales 6, así como personas en las que los directores hayan delegado las fa cultades o los deberes de un director.

Aunque algunas legislaciones disponen que un miembro de un grupo de empresas no puede ser nombrado director de otro miembro del grupo, con arreglo a una definición amplia del concepto de “director” un miembro del grupo sí puede ser considerado como un director de otros miembros del grupo. Ello ocurrirá normalmente cuando un miembro del grupo (o sus directores) desempeñe funciones relativas a la gestión y supervisión de otros miembros del grupo. Esto puede ser aplicable sobre todo en el contexto de los miembros controlados y principales de un grupo, cuando el miembro principal interfiere de manera sostenida y generalizada en la gestión del miembro controlado. Sin embargo, si un miembro controlado decide apoyar al miembro principal porque ello redunda en su propio interés y no como resultado de la interferencia del miembro principal, este último no podrá ser considerado como un director del miembro controlado. ───────────────── 5 En general, se considera que es un director de facto una persona que dese mpeña funciones directivas, pero que no ha sido nombrada of icialmente para ocup ar ese cargo o cuyo nombramiento adolece de algún defecto técnico. Puede considerarse que una persona es un director de facto, independientemente del título oficial que se le haya asignado, si desempeña

directivas, pero que no ha sido nombrada of icialmente para ocup ar ese cargo o cuyo nombramiento adolece de algún defecto técnico. Puede considerarse que una persona es un director de facto, independientemente del título oficial que se le haya asignado, si desempeña las funciones de ese cargo. Pu ede ser cualquier persona que en algún momento participe en la constitución, promoción o gesti ón de la empresa. En las pe queñas empresas de propiedad familiar puede ser un familiar, un antiguo director, un consu ltor e incluso un empleado de categoría superior. Normalmente, para que alguien sea considerado director de facto se precisará algo más que su mera participación en la ges tión de la empresa, y su condición de tal podrá determinarse en función de que realice una serie de actos, como firmar cheques, firmar la correspondencia de la empres a como “director”, permitir que los clientes, acreedores, proveedores y empleados lo