CNUDMI - A CN.9 WG.V WP.113

Naciones Unidas A/CN.9/WG.V/WP .113

Asamblea General

Distr. limitada 12 de febrero de 2013

Español Original: inglés

V.13-80792 (S) 190313 190313

1380792

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) 43º período de sesiones Nueva York, 15 a 19 de abril de 2013

Régimen de la insolvencia

Obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia

Nota de la Secretaría

Índice Párrafos Página Introducción ......................................................... 1-8 2 Obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia .................... 4 Introducción y finalidad de esta [parte] ............................................. 4

I. Contexto ............................................................ 1-15 4

II. Elementos de las obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia ...................................................... 16-57 10

A. La naturaleza de las obligaciones ................................... 16-21 10

B. Cuándo nacen las obligaciones: el período cercano a la insolvencia ....... 22-25 15

C. Determinación de las partes en las que recaen las obligaciones .......... 26-29 16

D. Responsabilidad ................................................. 30-36 18

E. Ejecución de las obligaciones de los directores respecto a la apertura de un procedimiento de insolvencia ................................. 37-57 212 V .13-80792

A/CN.9/WG.V/WP.113

Introducción

E. Ejecución de las obligaciones de los directores respecto a la apertura de un procedimiento de insolvencia ................................. 37-57 212 V .13-80792

A/CN.9/WG.V/WP.113

Introducción

1. En su 43° período de sesiones, celebrado en 2010, la Comisión tuvo a su disposición varias propuestas para una labor futura sobre el régimen de la insolvencia (documentos A/CN.9/WG.V/WP .93 y Add.1 a 6 y A/CN.9/582/Add.6).

Esas propuestas habían sido examinadas por el Grupo de Trabajo V en su 38° período de sesiones (véase A/CN.9/691, párrs. 99 a 107), ocasión en que se recomendaron a la Comisión posibles temas de estudio (A/CN.9/691, párr. 104). Con posterioridad a ese período de sesiones del Grupo de Trabajo V , se presentó otro documento (A/CN.9/709) con material complementario de la propuesta de Suiza que figuraba en el documento A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.5.

2. Después de sus deliberaciones, la Comisión apoyó la recomendación del Grupo de Trabajo V que figuraba en el documento A/CN.9/691, párrafo 104, de que se emprendieran actividades sobre dos temas relacionados con la insolvencia, que tenían importancia en la actualidad y en los que una mayor armonización de las reglamentaciones de los distintos Estados aportaría mayor certeza y previsibilidad.

3. El objeto de la presente nota es el segundo tema, propuesto por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.4), la Federación

3. El objeto de la presente nota es el segundo tema, propuesto por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.4), la Federación Internacional de Profesionales en materia de Insolvencia (INSOL International)

(A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.3) y el International Insolvency Institute (A/CN.9/582/Add.6), relativo a la responsabilidad y las obligaciones de los directores y ejecutivos de una empresa en situación de insolvencia o previa a la insolvencia1. Dadas las inquietudes planteadas durante el extenso debate la Comisión convino en que, en relación con este tema, se trataría únicamente la responsabilidad y las obligaciones que nacieran en el contexto de la insolvencia sin pretender abarcar aspectos de la responsabilidad penal ni cuestiones estrictamente del ámbito de la legislación sobre sociedades.

4. El examen de este tema comenzó en el 39° período de sesiones del Grupo de Trabajo (celebrado en diciembre de 2010 en Viena) y continuó en los períodos de sesiones 40°, 41° y 42º de ese Grupo (celebrados del 31 de octubre al 4 de noviembre de 2011 en Viena; del 30 de abril al 4 de mayo de 2012 en Nueva York; y del 26 al 30 de noviembre de 2012 en Viena). Las deliberaciones y conclusiones del Grupo de Trabajo figuran en los informes de esos períodos de sesiones

(A/CN.9/715, A/CN.9/738, A/CN.9/742 y A/CN.9/763, respectivamente).

5. El material que figura a continuación se basa en los documentos

Grupo de Trabajo figuran en los informes de esos períodos de sesiones (A/CN.9/715, A/CN.9/738, A/CN.9/742 y A/CN.9/763, respectivamente).

5. El material que figura a continuación se basa en los documentos A/CN.9/WG.V/WP.96, 100, 104 y 108, así como en las decisiones adoptadas por el Grupo de Trabajo en sus períodos de sesiones 39°, 40°, 41° y 42º. Para facilitar la consulta se ha conservado en la presente nota entre corchetes el número de párrafo y de recomendación empleados en las versiones anteriores del texto (a saber, A/CN.9/WG.V/WP.104 y 108).

6. De conformidad con la hipótesis de trabajo adoptada por el Grupo de Trabajo en su 41° período de sesiones (A/CN.9/742, párr. 74) de que la labor formaría parte de la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, el texto que figura a continuación sigue el formato de la Guía Legislativa. El Grupo de Trabajo tal vez ───────────────── 1 El primer tema, relativo al centro de los principales intereses y cuestiones conexas se examina en el documento A/CN.9/WG .V/WP.112.V .13-80792 3

A/CN.9/WG.V/WP.113 desee estudiar si debe ser una parte nueva de la Guía o si puede incluirse como una sección nueva de una parte ya existente, por ejemplo el capítulo III de la segunda parte (Participantes). De acuerdo con una solicitud formulada en el 42º período de sesiones, el orden del comentario refleja ahora el orden de las recomendaciones y las recomendaciones ya no aparecen todas juntas al final del texto, sino que van a

parte (Participantes). De acuerdo con una solicitud formulada en el 42º período de sesiones, el orden del comentario refleja ahora el orden de las recomendaciones y las recomendaciones ya no aparecen todas juntas al final del texto, sino que van a continuación de las partes correspondientes del comentario. Cada conjunto de recomendaciones lleva como introducción una cláusula sobre la finalidad, en consonancia con las partes primera a tercera de la Guía.

7. El Grupo de Trabajo tal vez desee estudiar también si se deberían incluir en un glosario para esta [parte] algunos términos específicos.

8. El Grupo de Trabajo tal vez desee tomar nota de que en los párrafos que se mencionan a continuación figura texto nuevo entre corchetes para su examen: Introducción y finalidad, párrafos 1 y 2; Contexto, párrafo 2; sección II, párrafos 20 d), f), j), 21, 21A, 22, 25, 33, 35, 36, 47, 48, 51, 55 y 57. Las cláusulas sobre finalidad de los proyectos de recomendación 3 a 12 se presentan para su examen, así como algunos términos de los proyectos de recomendación 1, 3, 6, 8 y el proyecto de recomendación 12 y la nota de pie de página asociada.4 V .13-80792

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Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia

Obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia

Introducción y finalidad de esta [parte]

[1. Esta [parte] se centra en las obligaciones que se podrían imponer a los

Obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia

Introducción y finalidad de esta [parte]

[1. Esta [parte] se centra en las obligaciones que se podrían imponer a los responsables de adoptar decisiones con respecto a la administración de una empresa cuando esa empresa se enfrenta a una insolvencia inminente o la insolvencia se hace inevitable. El propósito de imponer esas obligaciones, que serían exigibles una vez que se hubiera iniciado el procedimiento de insolvencia, es proteger los intereses legítimos de los acreedores y demás interesados y alentar a que se actúe con prontitud para minimizar los efectos de las dificultades financieras que atraviesa la empresa. La constitución de una junta directiva es un factor importante para hacer frente a los problemas. Generalmente, está formada por personas que tienen derechos de propiedad sobre la empresa y personas que trabajan para ella, por ejemplo gestionando sus operaciones comerciales, o tienen alguna conexión con sus accionistas (“directores internos”), junto con personas que son independientes y con frecuencia son seleccionadas como consecuencia de su experiencia y su visión para los negocios (“directores independientes”). Los directores independientes pueden no tener acceso a la misma cantidad de información que conocen o tienen a su disposición los directores internos, los acreedores o los terceros. La responsabilidad de los directores internos e independientes puede ser distinta, según las circunstancias del caso.] [2. Se tratan los elementos esenciales de las disposiciones que imponen esas obligaciones; a saber: a) la naturaleza y el alcance de las obligaciones; b) cuándo deberían nacer las obligaciones; c) las personas en las que recaerían las

[2. Se tratan los elementos esenciales de las disposiciones que imponen esas obligaciones; a saber: a) la naturaleza y el alcance de las obligaciones; b) cuándo deberían nacer las obligaciones; c) las personas en las que recaerían las obligaciones; d) la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones; e) la ejecución de esas obligaciones; f) las defensas aplicables; g) los recursos; h) las personas que pueden entablar una demanda para exigir el cumplimiento de las obligaciones; e i) cómo se podrían financiar esas demandas.]

I. Contexto

1. [6] Los marcos de gobernanza de las empresas regulan una serie de relaciones entre los directivos de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y otros interesados, y proporcionan no solo la estructura a través de la cual se establecen y cumplen los objetivos de la empresa, sino también las normas que permiten controlar su desempeño. Una buena gobernanza empresarial debería ofrecer incentivos para que el consejo de administración y los directivos de la empresa persigan objetivos que redunden en beneficio de esta y de sus accionistas, y fomentar la confianza necesaria para promover la inversión y el desarrollo de la empresa. Es mucho lo que se ha hecho a nivel internacional para elaborar principiosV .13-80792 5

A/CN.9/WG.V/WP.113 de buena gestión empresarial 2, ampliamente adoptados, que abarcan las obligaciones de las personas encargadas de adoptar decisiones sobre la administración de una empresa (en esta [parte], denominados “directores”)3 cuando la empresa es solvente. 2. [7] Una vez iniciado un procedimiento de insolvencia, sin embargo, muchos

obligaciones de las personas encargadas de adoptar decisiones sobre la administración de una empresa (en esta [parte], denominados “directores”)3 cuando la empresa es solvente. 2. [7] Una vez iniciado un procedimiento de insolvencia, sin embargo, muchos regímenes de la insolvencia reconocen que las obligaciones de los directores serán diferentes, en cuanto al fondo y al enfoque principal, de las aplicables antes de la apertura de ese procedimiento, y se centrarán prioritariamente en obtener el máximo valor de los bienes y en preservar la masa para su distribución a los acreedores. En muchos casos los directores serán apartados de la participación continua en los asuntos de la empresa por un representante de la insolvencia, aunque en virtud de algunos regímenes de la insolvencia pueden seguir desempeñando un papel continuo, especialmente en la reorganización. [La recomendación 112 se ocupa de las diversas posibilidades que puede desempeñar el deudor cuando se mantenga en marcha la empresa, a saber, mantener el pleno control, ser privado parcialmente de sus funciones y ser removido totalmente.] Las obligaciones de los directores una vez iniciado un procedimiento de insolvencia se tratan más arriba, en las recomendaciones 108 a 114 y en el comentario de la segunda parte, capítulo III, párrafos 22 a 34. En la recomendación 110 se especifican con cierto detalle las obligaciones que deberían nacer en virtud del régimen de la insolvencia al abrirse el procedimiento de insolvencia y ser exigibles hasta su clausura; entre ellas figuran las de cooperar con el representante de la insolvencia y ayudarlo a desempeñar sus funciones; facilitar toda información exacta, fidedigna y completa sobre la situación

procedimiento de insolvencia y ser exigibles hasta su clausura; entre ellas figuran las de cooperar con el representante de la insolvencia y ayudarlo a desempeñar sus funciones; facilitar toda información exacta, fidedigna y completa sobre la situación financiera de la empresa y el estado de su negocio; y cooperar con el representante de la insolvencia y prestarle asistencia para que pueda asumir eficazmente el control de la masa y para facilitar la recuperación de los bienes y los registros de la empresa. También se prevé la imposición de sanciones a todo deudor que incumpla estas obligaciones (recomendación 114 y párrafos 32 a 34 del comentario). 3. [8] Los regímenes de la insolvencia eficaces, además de establecer un proceso jurídico previsible para hacer frente a las dificultades financieras de las empresas con problemas y el marco necesario para su reorganización eficiente o una liquidación ordenada, deberían permitir también la realización de un examen de las circunstancias que dieron lugar a la insolvencia y, en particular, de la conducta de los directores de la empresa en el período anterior al comienzo del procedimiento de insolvencia. Ahora bien, poco se ha hecho a nivel internacional para armonizar los distintos enfoques de las legislaciones nacionales con vistas a facilitar el examen de esa conducta, y sigue habiendo divergencias importantes. No están claramente establecidos el carácter ni el alcance de las obligaciones que puedan tener los directores en un período en que la empresa pueda tener problemas financieros sin ser todavía insolvente o ser objeto del procedimiento de insolvencia, pero están siendo objeto de un creciente debate, especialmente en vista de las múltiples quiebras ocurridas como consecuencia de la crisis financiera mundial de 2008. ─────────────────

ser todavía insolvente o ser objeto del procedimiento de insolvencia, pero están siendo objeto de un creciente debate, especialmente en vista de las múltiples quiebras ocurridas como consecuencia de la crisis financiera mundial de 2008. ───────────────── 2 Véanse, por ejemplo, los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE, 2004. 3 La cuestión de quién puede ser considerado director a los efectos de esta [parte] se examina más abajo en los párrs. … Si bien no existe una definición universalmente aceptada del término, por comodidad en la presente parte nos referimos generalmente a “directores”.6 V .13-80792

A/CN.9/WG.V/WP.113 4. [9] Una empresa que se ve en la imposibilidad efectiva o inminente de cumplir sus obligaciones financieras y contractuales cuando vencen los plazos necesita una gestión robusta, ya que a menudo hay juicios y decisiones difíciles que adoptar que serán decisivos para la supervivencia de la empresa, con los consiguientes beneficios para sus dueños, acreedores, clientes, empleados y demás interesados. Los directores competentes deberían entender la situación financiera de la empresa y poseer toda la información que sea razonablemente posible para poder adoptar las medidas necesarias a fin de hacer frente a la dificultad financiera y evitar un empeoramiento de la situación. En esos momentos, los directores deben elegir el curso de acción que mejor responda a los intereses de la empresa en su conjunto, tras haber sopesado los intereses de las partes interesadas correspondientes en las circunstancias concretas del caso. En algunos regímenes esas partes interesadas serán la propia sociedad y sus accionistas. En otros regímenes puede tratarse de una comunidad de intereses más amplia que incluya a

correspondientes en las circunstancias concretas del caso. En algunos regímenes esas partes interesadas serán la propia sociedad y sus accionistas. En otros regímenes puede tratarse de una comunidad de intereses más amplia que incluya a los acreedores. Un director preocupado por su responsabilidad personal y las posibles repercusiones financieras de la adopción de decisiones difíciles en esas circunstancias puede cerrar prematuramente una empresa en lugar de intentar resolver las dificultades, puede incurrir en comportamientos indebidos, como la disposición impropia de los bienes o el patrimonio, o también puede sentirse tentado de renunciar, lo que a menudo aumenta las dificultades que tiene la sociedad. 5. [9 A] No les es fácil a los directores ni a los directivos lograr un equilibrio entre los diferentes intereses y motivaciones de las partes interesadas, los cuales pueden convertirse en una fuente de conflicto. Por ejemplo, los accionistas de la empresa, que generalmente tienen pocas posibilidades de participar en una distribución que se realice en el procedimiento de insolvencia, están interesados en mejorar su propia posición tratando de negociar una salida de la insolvencia o resistirse a una posible venta con la esperanza de obtener un mayor beneficio, especialmente si el precio de la venta solo bastaría para pagar los créditos de los acreedores y no dejaría nada a los accionistas. Esta forma de actuar puede entrañar la adopción de estrategias de alto riesgo con el fin de ahorrar o de aumentar el valor para los accionistas, comprometiendo al mismo tiempo los intereses de los acreedores. También puede ser reflejo de una escasa preocupación por las posibilidades de éxito, debido a la protección de la responsabilidad limitada o de un seguro por responsabilidad del director si el curso de acción adoptado fracasa.

acreedores. También puede ser reflejo de una escasa preocupación por las posibilidades de éxito, debido a la protección de la responsabilidad limitada o de un seguro por responsabilidad del director si el curso de acción adoptado fracasa. 6. [10] A pesar de las dificultades que puede entrañar la adopción de decisiones empresariales acertadas, cuando una empresa afronta dificultades financieras es esencial comenzar a actuar lo antes posible. Normalmente, la degradación financiera avanza con más rapidez de lo que muchos podrían suponer y, a medida que empeora la situación financiera de la empresa, las opciones disponibles para lograr una solución viable también disminuyen rápidamente. Esta acción temprana debe verse facilitada por un acceso inmediato a los procedimientos pertinentes; de poco sirve exigir a los directores que actúen prontamente si no se les da la posibilidad de recurrir a procedimientos pertinentes y eficaces4. Además, los regímenes que exponen a los directores a responsabilidad por las operaciones que realicen mientras estén en curso procedimientos oficiosos tales como las negociaciones de ───────────────── 4 Se ha sugerido que la escasez de casos sometidos al régimen de la insolvencia en un Estado se debe a la relativa facilidad de acceso a procedimientos voluntarios, por lo que solo terminan liquidándose las empresas que son irremediablemente insolventes.V .13-80792 7

A/CN.9/WG.V/WP.113 reestructuración (examinadas en la primera parte, capítulo II, párrafos 2 a 18) pueden desincentivar la adopción de medidas tempranas. Si bien en muchos países los regímenes de la insolvencia se han reajustado debidamente para incrementar las

pueden desincentivar la adopción de medidas tempranas. Si bien en muchos países los regímenes de la insolvencia se han reajustado debidamente para incrementar las opciones de una acción temprana con el fin de facilitar el rescate y la reorganización de las empresas, se ha prestado poca atención a brindar a los directores los incentivos adecuados para que recurran a esos procedimientos. Con frecuencia, son los acreedores quienes utilizan esas opciones o inician un procedimiento oficial de insolvencia debido a que los directores de las empresas no actuaron en el momento oportuno. 7. [11] V arios ordenamientos jurídicos abordan la cuestión de alentar una pronta acción imponiendo al deudor la obligación de solicitar la apertura del procedimiento oficial de insolvencia dentro de un plazo especificado contado a partir del momento en que se produce la imposibilidad de pagar, para evitar que se realicen operaciones cuando la empresa ya es insolvente. Otros regímenes tratan la cuestión centrándose en las obligaciones del director en el período previo a la apertura del procedimiento de insolvencia, e imponiendo una responsabilidad por el daño causado por la continuación de las operaciones cuando estaba claro, o debería haberlo estado, que la insolvencia era inevitable. La justificación de estas disposiciones es crear incentivos adecuados para que se actúe cuanto antes recurriendo con prontitud a las negociaciones de reestructuración o a la reorganización, e impedir que los directores externalicen los costos de las dificultades financieras de la empresa y hagan recaer todos los riesgos de las operaciones ulteriores sobre los acreedores. 8. [12] La imposición de esas obligaciones ha sido objeto de un debate continuo.

externalicen los costos de las dificultades financieras de la empresa y hagan recaer todos los riesgos de las operaciones ulteriores sobre los acreedores. 8. [12] La imposición de esas obligaciones ha sido objeto de un debate continuo. Quienes reconocen que este enfoque tiene sus ventajas 5, señalan que las obligaciones pueden servir para alentar a los directores a actuar con prudencia y a adoptar medidas tempranas para poner freno al deterioro de la empresa con miras a proteger a los acreedores ya existentes, a fin de que no sufran pérdidas aún mayores, y a los acreedores futuros, para que no se vean involucrados en las dificultades financieras de la empresa. Dicho de otra manera, las obligaciones pueden también tener el efecto de controlar y disciplinar a los directores, disuadiéndolos de embarcarse en actuaciones excesivamente arriesgadas o de consentir pasivamente en que se adopten medidas excesivamente arriesgadas propuestas por otros directores, debido a las sanciones que conlleva el incumplimiento de las obligaciones. Una ventaja adicional podría ser que incentivan a los directores a recabar asesoramiento profesional competente cuando se vislumbran dificultades financieras. 9. [13] Los comentaristas que opinan que hay importantes desventajas citan los ejemplos siguientes. Una norma por la que se presuma la mala gestión basándose solamente en el hecho de la dificultad financiera suele provocar la renuncia de directores que por lo demás son idóneos y competentes y se pierde la oportunidad de reorganizar la sociedad y devolverle la rentabilidad. Existe la posibilidad de que los directores que deseen evitar la responsabilidad cierren prematuramente un negocio

directores que por lo demás son idóneos y competentes y se pierde la oportunidad de reorganizar la sociedad y devolverle la rentabilidad. Existe la posibilidad de que los directores que deseen evitar la responsabilidad cierren prematuramente un negocio viable que podría haber sobrevivido, en lugar de intentar encontrar una solución a las dificultades de la empresa. Sin embargo, unas disposiciones debidamente formuladas desalentarían un cierre demasiado apresurado de los negocios y alentarían a los directores a seguir operando cuando esta sea la forma más adecuada de reducir al mínimo las pérdidas para los acreedores y tienen más probabilidades ───────────────── 5 Por ejemplo, Directors in the Twilight Zone III (2009), INSOL International, Overview, pág. 5.8 V .13-80792

A/CN.9/WG.V/WP.113 de lograr un equilibrio entre los derechos y las expectativas legítimas de todas las partes interesadas, distinguiendo los casos de mala c onducta de los casos en los que intervienen las condiciones del mercado u otros factores exógenos. Otra desventaja que se ha citado es que las obligaciones pueden ser vistas como un menoscabo de la situación jurídica asociada con la responsabilidad limitada, aunque cabe argüir que la responsabilidad limitada debería considerarse un privilegio y que los tribunales han sido conscientes de las posibilidades de abuso de la responsabilidad limitada cuando va en detrimento de los acreedores. Puede considerarse también que esas obligaciones debilitan los incentivos para la empresa, debido a que un riesgo demasiado elevado puede desalentar a los directores. Unas disposiciones debidamente formuladas, sin embargo, deberían centrarse no tanto en las causas de las dificultades como en las acciones (u omisiones) de los directores una vez que se

demasiado elevado puede desalentar a los directores. Unas disposiciones debidamente formuladas, sin embargo, deberían centrarse no tanto en las causas de las dificultades como en las acciones (u omisiones) de los directores una vez que se han presentado esas dificultades. Ejemplos tomados de Estados que incluyen esas obligaciones en sus legislaciones indican que solo los directores más claramente irresponsables terminan siendo sancionados. 10. [14] Se dice asimismo que esas obligaciones pueden acrecentar la imprevisibilidad, ya que la responsabilidad depende de las circunstancias concretas de cada caso y también de las actitudes futuras de los tribunales. Se ha sugerido que muchos tribunales carecen de la experiencia necesaria para examinar el comportamiento comercial después de los hechos y pueden inclinarse por poner en tela de juicio las decisiones tomadas por los directores en el período en cuestión. Sin embargo, en los Estados que tienen experiencia en la aplicación de esas obligaciones, los tribunales han tendido a respetar las acciones de los directores, especialmente si han actuado basándose en un asesoramiento independiente. Otro inconveniente que se ha mencionado es el aumento del riesgo de responsabilidades imprevistas para los bancos y para otros que puedan ser considerados como directores en razón de su participación en la empresa, especialmente en el momento de la insolvencia. Es conveniente que la legislación sobre la materia brinde la debida protección a esas partes cuando actúen de buena fe, de forma autónoma respecto del deudor y de manera comercialmente adecuada6. Se sostiene también que la imposición de esas obligaciones compensa en exceso a los acreedores que pueden protegerse por medio de sus contratos, con lo que la regulación se vuelve

respecto del deudor y de manera comercialmente adecuada6. Se sostiene también que la imposición de esas obligaciones compensa en exceso a los acreedores que pueden protegerse por medio de sus contratos, con lo que la regulación se vuelve superflua. Sin embargo, ese criterio presupone, por ejemplo, que todos los acreedores tengan un contrato con el deudor, que sean capaces de negociar las debidas salvaguardias para cubrir una amplia gama de imprevistos y que tengan los recursos, la voluntad y la capacidad de seguir de cerca los asuntos de la empresa. No todos los acreedores están en esta situación. 11. [15] Las obligaciones y responsabilidades de los directores se especifican en diferentes normas legales en los distintos Estados, tales como el derecho de sociedades, el derecho civil, el derecho penal y el régimen de la insolvencia y, en algunos casos, pueden figurar en más de una de esas normas legales o estar divididas entre varias de ellas. En los sistemas de derecho anglosajón, las obligaciones pueden aplicarse en virtud del common law o de conformidad con la legislación pertinente. Además, existen diferentes opiniones sobre si las obligaciones y responsabilidades de los directores corresponden en realidad al ámbito del régimen de la insolvencia o al del derecho de sociedades. Estas ───────────────── 6 Véase el párr. 27 [21].V .13-80792 9

A/CN.9/WG.V/WP.113 opiniones giran en torno al hecho de que, si la empresa es solvente, rige normalmente el derecho de sociedades, mientras que si la empresa es objeto de un procedimiento de insolvencia, rige el régimen de la insolvencia (si bien existen ejemplos en los que no se puede establecer una distinción tan clara) 7. El período

normalmente el derecho de sociedades, mientras que si la empresa es objeto de un procedimiento de insolvencia, rige el régimen de la insolvencia (si bien existen ejemplos en los que no se puede establecer una distinción tan clara) 7. El período anterior a la apertura de un procedimiento de insolvencia, cuando un deudor puede ser técnicamente insolvente, plantea problemas que en la actualidad pueden no encontrar una respuesta adecuada ni en el derecho de sociedades ni en el régimen de la insolvencia. Sin embargo, la imposición de obligaciones aplicables retroactivamente después de la apertura de un procedimiento de insolvencia puede conducir a un traslape de las obligaciones estipuladas en diferentes regímenes, y conviene conciliar esas obligaciones para asegurar la transparencia y la claridad y evitar posibles conflictos. 12. [16] No solo varían los regímenes en que se estipulan las obligaciones, sino también las obligaciones mismas: como se ha señalado más arriba, las que se aplican antes de la apertura de un procedimiento de insolvencia suelen ser distintas de las que se aplican después de ella (véase la segunda parte, capítulo III, párrafos 22 a 33). Las normas que deben observar los directores al desempeñar sus funciones también suelen variar según la naturaleza y el tipo de entidad empresarial de que se trate, por ejemplo, una empresa pública en contraposición a una sociedad anónima, una empresa con pocos accionistas o privada o una empresa familiar, y según la jurisdicción en que la empresa opere y pueden depender también de si el director es un externo independiente o un director interno. 13. [17] La aplicación de las leyes que regulan las obligaciones y

según la jurisdicción en que la empresa opere y pueden depender también de si el director es un externo independiente o un d