CNUDMI - A CN.9 WG.V WP.114

Naciones Unidas A/CN.9/WG.V/WP .114

Asamblea General

Distr. limitada 13 de febrero de 2013

Español Original: inglés

V.13-80808 (S) 120313 130313

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Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Grupo de trabajo V (Régimen de la Insolvencia) 43º período de sesiones Nueva York, 15 a 19 de abril de 2013

Régimen de la Insolvencia

El centro de los principales intereses en el contexto de los grupos de empresas

Nota de la Secretaría

Índice Párrafos Página

I. Antecedentes ........................................................ 1-2 2

II. Resumen de las deliberaciones anteriores del Grupo de Trabajo ............... 3-13 2

III. Novedades en el trato otorgable a los grupos de empresas en situaciones de insolvencia ....................................................... 14-16 5

IV. Próximas medidas .................................................... 17 72 V .13-80808

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I. Antecedentes

1. En su período de sesiones anterior, celebrado en noviembre de 2012, el Grupo de Trabajo opinó que era necesario ex aminar la cuestión del centro de los principales intereses en relación con los grupos de empresas, porque la mayor parte de la actividad comercial se realizaba actualmente por me dio de esos grupos; que el alcance de su mandato con respecto al centr o de los principales intereses aprobado inicialmente abarcaba esa cuestión en el co ntexto de los grupos de empresas, y que

de la actividad comercial se realizaba actualmente por me dio de esos grupos; que el alcance de su mandato con respecto al centr o de los principales intereses aprobado inicialmente abarcaba esa cuestión en el co ntexto de los grupos de empresas, y que ese tema debería examinarse después de que se terminaran de introducir las modificaciones propuestas de la Guía para la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza (A/CN.9/763, párrs. 13 y 14).

2. El Grupo de Trabajo tal vez desee r ecordar que el alcance de su mandato con respecto al centro de los principales inte reses aprobado inicialmente se refería también a la posibilidad de “elaborar una ley modelo o disposiciones modelo sobre el régimen de la insolvencia en que se regularan determinadas cuestiones del derecho internacional de la insolvencia, como las relativas a la jurisdicción, el acceso a los tribunales extranjeros y el r econocimiento de los procedimientos extranjeros, de un modo que no impidiera preparar una convención” 1.

II. Resumen de las deliberaciones anteriores del

Grupo de Trabajo

3. Tal vez el Grupo de Trabajo también desee recordar los documentos de trabajo preparados para períodos de sesiones anteriores, en que se examinaron aspectos de los grupos de empresas y el centro de los principales intereses en el contexto de la tercera parte de la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia y que son los siguientes: A/CN.9/WG .V/WP.74/Add.2 (párrs. 5 a 12);

contexto de la tercera parte de la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia y que son los siguientes: A/CN.9/WG .V/WP.74/Add.2 (párrs. 5 a 12); A/CN.9/WG.V/WP.76/Add.2 (párrs. 2 a 17); A/CN.9/WG .V/WP.82/Add.4 (párrs. 10 a 15); A/CN.9/WG .V/WP.85/Add.1 (párrs. 3 a 13); A/CN.9/WG.V/WP.99 (párrs. 55 a 64); y A/CN.9/738 (párrs. 36 y 37).

4. Aunque no es posible repetir el contenido de esos documentos, tal vez el Grupo de Trabajo desee recordar las conclusiones a que llegó tras examinar ese contenido durante sus períodos de sesiones 31º a 36º y 40º.

5. En su 31º período de sesiones, el Grupo de Trabajo llegó a la conclusión

(A/CN.9/618, párr. 54) de que las dificultades para convenir una definición del centro de los principales intereses de un grupo de empresas implicaban que era necesario centrarse en la forma de facilitar la coordinación y cooperación entre los diversos tribunales ante los que pudieran entablarse procedimientos de insolvencia contra distintas empresas de un grupo, al tiempo que se reconocía la conveniencia de evitar una multiplicidad de procedimientos en el contexto de los grupos de empresas. __________________ 1 Véase A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.1, párr. 8, y Documentos Oficiales de la Asamblea General,

de evitar una multiplicidad de procedimientos en el contexto de los grupos de empresas. __________________ 1 Véase A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.1, párr. 8, y Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagésimo quinto período de sesiones, Suplemento núm. 17 , A/65/17, párr. 259 a).V .13-80808 3

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6. En sus períodos de sesiones 32º, 33º y 34º, el Grupo de Trabajo dedicó un tiempo limitado a examinar cuestiones internacionales, en particular a intentar determinar la manera de proceder y la forma en que podrían examinarse las cuestiones pertinentes.

7. En su 35º período de sesiones, el Grupo de Trabajo acordó en general

(A/CN.9/666, párrs. 26 y 27), que, aunque tal vez fuera conveniente, sería difícil concertar una definición del centro de los principales intereses de un grupo de empresas que pudiese utilizarse, por ejemplo, para limitar la apertura de procedimientos paralelos o para simplificar el número de legislaciones aplicables a procedimientos de insolvencia entablados en distintos Estados respecto de empresas de un mismo grupo. Uno de los problemas principales sería el grado en que los tribunales interesados aceptarían, adoptarían y aplicarían voluntariamente una definición de esa índole. Convino también en que sería difícil utilizar el centro de los principales intereses de un grupo de empresas para aplicar a este en su conjunto el régimen del reconocimiento previsto en la Ley Modelo, en lugar de aplicarlo a cada una de las empresas que lo integraran. El Grupo de Trabajo llegó a las

los principales intereses de un grupo de empresas para aplicar a este en su conjunto el régimen del reconocimiento previsto en la Ley Modelo, en lugar de aplicarlo a cada una de las empresas que lo integraran. El Grupo de Trabajo llegó a las siguientes conclusiones (A/CN.9/666, párr. 32): que la presunción establecida en el artículo 16 3) de la Ley Modelo no era aplicable directamen te en el contexto de los grupos de empresas; que podría ser útil formular una regla sobre el centro de los principales intereses de un grupo de empresas, a fin de facilitar la coordinación entre los múltiples procedimientos de in solvencia entablados contra empresas pertenecientes al grupo, que en esa regla podría establecerse una presunción rebatible, del tenor de la enunciada en el artículo 16 3) de la Ley Modelo, para determinar la sede de la empresa que controla el grupo, y que los factores pertinentes para rebatir la presunción (que deberían examinarse en su conjunto) se basaran en los factores enunciados en los párrafos 6 y 13 del documento

A/CN.9/WG.V/WP.82/Add.4.

8. En el párrafo 6 se señalaron factores como el grado de independencia de una filial con respecto a sus decisiones financieras, de gestión y de política; los arreglos financieros entre la empresa ma triz y la filial, en particular en lo relativo a la estructura del capital, la ubicación de las cuentas bancarias y los servicios de contabilidad; la distribución de la responsabilidad en lo concerniente a la documentación técnica y ju rídica y a la firma de los contratos, y el lugar en que se encuentran los centros de diseño, come rcialización, fijación de precios, entrega de productos y funciones administrativas.

la documentación técnica y ju rídica y a la firma de los contratos, y el lugar en que se encuentran los centros de diseño, come rcialización, fijación de precios, entrega de productos y funciones administrativas.

9. El párrafo 13 se refería a los factores que podrían ser pertinentes a efectos de establecer el grado de integración necesario para determinar la sede de la empresa que controla un grupo muy integrado. Se sugirió que dichos factores podrían ser los siguientes: el grado de independencia de las empresas del grupo con respecto a las decisiones financieras, de gestión y de política (las “funciones de jefe de la oficina”); los arreglos financieros entre las empresas del grupo, en particular con respecto a la estructura del capital, la ubicación de las cuentas bancarias y los servicios de contabilidad; la distribución de la responsabilidad en lo concerniente a la documentación técnica y ju rídica de la empresa y a la firma de los contratos, y el lugar en que se encuentren los centros de diseño, comercialización, fijación de precios, entrega de productos y funciones administrativas, así como la impresión que tuviesen los terceros, en particular los acreedores, sobre ese lugar.

En el párrafo 15 de la introducción a la tercera parte de la Guía Legislativa4 V .13-80808

A/CN.9/WG.V/WP.114 se esbozan también los factores que podrían ser pertinentes para determinar el grado de integración de un grupo de empresas.

10. Durante el 36º período de sesiones del Grupo de Trabajo, tras un nuevo examen de la idea de un centro de coordinación, se expresó la opinión (A/CN.9/671, párrs. 18 y 19) de que la determinación del centro de coordinación de un grupo

examen de la idea de un centro de coordinación, se expresó la opinión (A/CN.9/671, párrs. 18 y 19) de que la determinación del centro de coordinación de un grupo de empresas entrañaba una serie de dificultades dimanantes de la necesidad de determinar el centro de los principales intereses de cada deudor en particular. Estas se referían, en especial, a la determinación del Estado que debería adoptar la decisión con respecto a la ubicación del centro de coordinación, y a la cuestión de si esa decisión sería vinculante o, al menos, reconocida en otros Estados.

11. Otras dificultades eran las siguientes: la de tener que velar por que ese centro cumpliera funciones de índole procesal y no sustantiva; la necesidad de darle flexibilidad suficiente para que tuviera en cuenta las pa rticularidades de cada caso; la de actuar con rapidez al designar un cen tro de coordinación, lo que aconsejaba evitar la utilización de criterios complejos; la necesidad de evitar la búsqueda interesada del foro más conveniente; la conveniencia de definir la función que procediera encomendar a la entidad coordinadora; la de evitar nombrar un centro de coordinación salvo cuando ello resulta ra útil o necesario para lograr la reorganización global de un grupo; y la necesidad de distinguir entre el cometido de los tribunales en materia de coordinación y cooperación y el de la empresa coordinadora. Con respecto a este último punto, se observó que en su anterior período de sesiones el Grupo de Trabajo no había examinado si esa coordinación debería ser establecida y dirigida por el tribunal encargado de sustanciar el procedimiento respecto de la empresa coordinadora o por el representante de la insolvencia interesado. Se convino en general (A/CN.9/671, párr. 20) en que la

debería ser establecida y dirigida por el tribunal encargado de sustanciar el procedimiento respecto de la empresa coordinadora o por el representante de la insolvencia interesado. Se convino en general (A/CN.9/671, párr. 20) en que la decisión por la que un tribunal determinara el centro de coordinación no debería ser vinculante para otros Estados.

12. Aunque se expresó cierto apoyo a la idea de conservar una recomendación sobre la determinación del centro de coordinación de un grupo de empresas, el Grupo de Trabajo no logró definir una función clara para dicho centro, que complementara las recomendaciones más generales sobre coordinación y cooperación entre los tribunales y los representantes de la insolvencia que se había acordado incorporar en la tercera parte de la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia. Tras haber examinado los demás proyectos de recomendación de la tercera parte, el Grupo de Trabajo volvió al tema del centro de coordinación, y convino (A/CN.9/671, párr. 23) en suprimir los proyectos de recomendación 1 y 2

(en que se preveía la presunción para determinar el centro de coordinación), debido a que la determinación de ese centro no tendría ningún efecto jurídico, por el carácter no vinculante de esa determinación. Sin embargo, el Grupo de Trabajo reconoció la utilidad de que una entidad asumiese una función rectora en la cooperación, y convino en señalar en el comentario la importancia de que una de las entidades del grupo asumiese funciones de coordinación2. Esa cuestión se abordó __________________ 2 Tal vez el Grupo de Trabajo desee observar el enfoque adoptado en la labor destinada a elaborar

entidades del grupo asumiese funciones de coordinación2. Esa cuestión se abordó __________________ 2 Tal vez el Grupo de Trabajo desee observar el enfoque adoptado en la labor destinada a elaborar principios para la coordinación de la insolvencia de grupos de empresas multinacionales, realizada por el International Insolvency Institute (la documentación correspondiente puede consultarse en el sitio www.iiiglobal.org/component/jdownloads/viewcategory/558.html). Se prevé aplicar dichos principios a los grupos de empresas cuyos miembros, actividades, activos y empleados estén situados en más de un país y en los que exista un régimen de gestiónV .13-80808 5

A/CN.9/WG.V/WP.114 posteriormente en la versión final de la recomendación 250, en que se prevé la posibilidad de que en la cooperación entre representantes de la insolvencia uno de ellos asuma una función de coordinación. El enfoque adoptado en último término en la tercera parte consistió en centrarse en fomentar la cooperación y la coordinación entre procedimientos de insolvencia transfronteriza dirigidos contra dos o más miembros de un grupo de empresas, basándose en las disposiciones de la Ley Modelo sobre cooperación y coordinación (artículos 25 a 27).

13. En su 40º período de sesiones, el Grupo de Trabajo llegó a la conclusión

(A/CN.9/738, párrs. 36 y 37) de que en las revisiones de la Guía para la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza relativas a ciertos aspectos del centro de los principales intereses se debería hacer referencia a la tercera parte de la Guía Legislativa y a las soluciones adoptadas para el trato otorgable a los grupos de empresas en situaciones

Insolvencia Transfronteriza relativas a ciertos aspectos del centro de los principales intereses se debería hacer referencia a la tercera parte de la Guía Legislativa y a las soluciones adoptadas para el trato otorgable a los grupos de empresas en situaciones de insolvencia, especialmente en el contexto internacional. En el párrafo 9 del documento A/CN.9/WG .V/112 se pidió al Grupo de Trabajo que examinara la cuestión del contenido de esa referencia. Sin embargo, al margen de ella y especialmente en relación con el concepto del centro de los principales intereses de un grupo de empresas, durante el 40º período de sesiones se señaló que, cuando el Grupo de Trabajo hubiese llegado a un acuerdo sobre los factores importantes para determinar el centro de los principales intereses de un deudor determinado, tal vez sería posible estudiar más a fondo la cuestión de los grupos de empresas y, en particular, la pertinencia de esos factores en el contexto de un grupo de empresas (las revisiones de la Guía para la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza, incluidos los factores pertinentes a la determinación del centro de los principales intereses, figuran en el documento A/CN.9/WG .V/WP.112).

III. Novedades en el trato otorgable a los grupos de empresas en situaciones de insolvencia

14. El Grupo de Trabajo tal vez desee obs ervar que no hay certeza respecto de que la práctica actual en lo tocante a los grupos de empresas haya evolucionado en una dirección nueva que indique una solución de los problemas ya determinados en relación con el centro de los principale s intereses y los grupos de empresas.

De cualquier modo, la práctica reciente indica que ha aumentado la coordinación y

dirección nueva que indique una solución de los problemas ya determinados en relación con el centro de los principale s intereses y los grupos de empresas. De cualquier modo, la práctica reciente indica que ha aumentado la coordinación y la cooperación, en un grado que se ajusta bastante a las recomendaciones de la __________________ empresarial unificado, por la existencia de una red común o interconectada de participación en el capital social o en virtud de un contrato. Los principios se orientan a determinar el “centro del grupo”, que sería la jurisdicción desde la que se dirigirían las operaciones de una empresa multinacional integrada, a fin de determinar la jurisdicción cuya competencia deberían reconocer otras jurisdicciones, en la medida en que lo permitiese la ley, cuando se tratara de cuestiones relativas a la maximización del valor de los bienes. Los factores que se deben considerar para determinar si existe el grado pertinente de integración son los que se enuncian en la Guía Legislativa y se señalan más arriba. Las directrices 1 a 11 se refieren a la notificación y el derecho de comparecer; la comunicación; la coordinación y los protocolos; el aplazamiento de determinadas decisiones sobre la apertura; y los representantes únicos de la insolvencia. Las directrices 12 a 22, que se refieren a la determinación del centro del grupo de empresas y sus efectos, son indicativas, y se señala que deberían aplicarse mediante legislación.6 V .13-80808

A/CN.9/WG.V/WP.114 tercera parte de la Guía Legislativa en que se abordan los procedimientos transfronterizos múltiples que afectan a los miembros de un determinado grupo de empresas. En varias jurisdicciones se ha promulgado legislación basada en la tercera

tercera parte de la Guía Legislativa en que se abordan los procedimientos transfronterizos múltiples que afectan a los miembros de un determinado grupo de empresas. En varias jurisdicciones se ha promulgado legislación basada en la tercera parte de la Guía Legislativa 3, que se ha señalado como fuente de inspiración en el contexto de la insolv encia de instituciones financieras grandes y complejas (véase, en general, el documento A/CN.9/WG .V/WP.109), para facilitar la cooperación y la comunicación transfronterizas.

15. Tal vez el Grupo de Trabajo desee tomar nota de las propuestas recientes de revisión del Reglamento (CE) núm. 1346/2000 del Consejo Europeo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, las cuales son bastante compatibles con las recomendaciones de la tercera parte. En esas propuestas se prevé la coordinación de los procedimientos de insolvencia relativos a distintos miembros de un grupo de empresas por el expediente de obligar a los representantes de la insolvencia y a los tribunales que se ocupen de los distintos procedimientos principales a cooperar y comunicarse entre sí. Además, los representantes de la insolvencia que participen en esos procedimientos dispondrán de los instrumentos procesales para solicitar la suspensión de los demás procedimientos y proponer un plan de reorganización en beneficio de los miembros del grupo sujetos a procedimientos de insolvencia.

16. Aunque en un nuevo considerando se aclaran las circunstancias en que puede impugnarse la presunción de que el centro de los principales intereses de una persona jurídica se encuentra en el lugar en que se halla su domicilio social (el texto

16. Aunque en un nuevo considerando se aclaran las circunstancias en que puede impugnarse la presunción de que el centro de los principales intereses de una persona jurídica se encuentra en el lugar en que se halla su domicilio social (el texto de ese considerando se ha tomado del dictamen sobre Interedil 4 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea), se ha mantenido el enfoque de determinar el centro de los principales intereses de los miembros del grupo de empresas en función de cada entidad. Sin embargo, se proponen varias modificaciones, cuyo objetivo es dar más eficiencia a la administración del patrimonio del deudor en situaciones en que este tenga un establecimiento en otro Esta do Miembro. El tribunal al que se solicite que abra un procedimiento secundario debe ría estar en condiciones de rechazar esa solicitud, si lo solicitara el representant e de la insolvencia en el procedimiento principal, o de aplazar su decisión s obre esa apertura si dicho procedimiento no fuese necesario para proteger los in tereses de los acreedores locales. Además, ese tribunal estaría obligado a escuchar al representante de la insolvencia en el procedimiento principal antes de abrir el procedimiento secundario. No se verá afectada la facultad del representante de la insolvencia de solicitar la apertura de un procedimiento secundario cuando ello facilite la administra ción de casos complejos.

__________________ 3 En Colombia, se promulgó el Decreto 1749, de 2011; a comienzos de enero de 2013, el Ministerio de Justicia de Alemania publicó un proyecto de análisis de la insolvencia de grupos de empresas, que parece inspirarse en la tercera parte.

el Ministerio de Justicia de Alemania publicó un proyecto de análisis de la insolvencia de grupos de empresas, que parece inspirarse en la tercera parte. 4 Interedil Srl, en liquidación, Caso C_396/09, juicio de 20 de octubre de 2011.V .13-80808 7

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IV . Próximas medidas

17. Tal vez el Grupo de Trabajo desee examinar el enfoque que le convendría adoptar para examinar la cuestión de la fo rma de facilitar más el trato transfronterizo otorgable a los grupos de empresas habida cuenta de las observaciones anteriores, y teniendo en consideración el mandato ampliado del Grupo de Trabajo en lo que respecta a la elaboración de una posible ley modelo, de disposiciones o de un tratado sobre cuestiones de jurisdicción, acceso y reconocimiento.