CNUDMI - A CN.9 WG.V WP.176

Naciones Unidas A/CN.9/WG.V/WP.176

Asamblea General

Distr. limitada 4 de octubre de 2021

Español Original: inglés

V.21 -07404 (S) 281021 281021 2107404

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) 59º período de sesiones Viena, 13 a 17 de diciembre de 2021

Ley aplicable en procedimientos de insolvencia

Nota de la Secretaría

Índice Página

I. Introducción ................................ ................................ ... 2

II. Resumen del examen del tema hasta la fecha en el Grupo de Trabajo ........................ 3

III. Cuestiones planteadas por las recomendaciones 30 a 34 y los respectivos comentarios ........... 4

A. Consideraciones generales ................................ .................... 4

B. Ley aplicable a la validez y eficacia de los derechos y créditos ........................ 5

C. Ley aplicable en procedimientos de insolvencia: lex fori concursus ..................... 6

D. Excepciones a la lex fori concursus ................................ ............. 11

IV. Cuestiones que se someten al examen del Grupo de Trabajo ............................... 15A/CN.9/WG.V/WP.176

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I. Introducción

1. En el programa provisional del 59º período de sesiones del Grupo de Trabajo

(A/CN.9/WG.V/WP.173 ) puede consultarse la información de antecedentes sobre el proyecto relativo a la ley aplicable en procedimientos de insolvencia remitido al Grupo

1. En el programa provisional del 59º período de sesiones del Grupo de Trabajo

(A/CN.9/WG.V/WP.173 ) puede consultarse la información de antecedentes sobre el proyecto relativo a la ley aplicable en procedimientos de insolvencia remitido al Grupo de Trabajo por la Comisión en su 54º período de sesiones 1. En el programa se indica que la Comisión consideró que la cuestión era compleja y requería un alto nivel de conocimientos especializados sobre diversos temas de derecho internacional privado, así com o sobre la elección de la ley aplicable en ámbitos como el derecho de los contratos, los derechos reales, el derecho de sociedades, el régimen legal de los títulos valores, el derecho bancario y otras materias en que la Comisión no ha trabajado recientemen te. En vista de la amplia variedad de cuestiones en las que incide el tema, la Comisión consideró imprescindible delimitar con precisión el alcance de los trabajos sobre el tema 2.

2. La presente nota se ha preparado con el fin de facilitar que el Grupo de T rabajo haga un examen inicial del tema. Se ha preparado partiendo de la suposición de que el Grupo de Trabajo tal vez desee hacer lo siguiente: a) utilizar las recomendaciones 30 a 34 y los respectivos comentarios que figuran en la Guía legislativa de la C NUDMI sobre el régimen de la insolvencia (la “Guía ”) como punto de partida de sus deliberaciones sobre el tema, y b) centrarse en primer lugar en la lex fori concursus y las correspondientes excepciones en el contexto de un supuesto sencillo (un procedimiento de insolvencia respecto de un solo deudor), dejando para etapas posteriores el examen de cualquier otra cuestión relacionada con la ley aplicable en procedimientos de

correspondientes excepciones en el contexto de un supuesto sencillo (un procedimiento de insolvencia respecto de un solo deudor), dejando para etapas posteriores el examen de cualquier otra cuestión relacionada con la ley aplicable en procedimientos de insolvencia (por ejemplo, las cuestiones derivadas de los procedimientos de insolvencia paralelos y la insolvencia de un grupo de empresas). Por ello, en la presente nota no se analizan las reglas para la localización de bienes, la ley aplicable a los derechos y créditos existentes en el momento de la apertura del procedimiento de insolvencia (más allá de una breve reseña en el contexto de la recomendación 30) ni otras reglas de derecho internacional privado 3 . En función de la decisión que adopte el Gr upo de Trabajo sobre el alcance del proyecto, estas cuestiones podrían convertirse en el tema de otro estudio que habría de llevarse a cabo en estrecha cooperación con la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (la “HCCH ”).

3. La presente nota debería leerse junto con el informe del Coloquio sobre la Ley Aplicable en Procedimientos de Insolvencia (Viena, 11 de diciembre de 2020)

(A/CN.9/1060 ) (el “informe del Coloquio ”). En el capítulo II de la n ota se repasa el examen del tema realizado por el Grupo de Trabajo en sus períodos de sesiones anteriores. En el capítulo III se reproduce el contenido de las recomendaciones 30 a 34 y de los respectivos comentarios que figuran en la Guía para facilitar la consulta por el Grupo de Trabajo y se ponen de relieve algunas cuestiones planteadas por esas recomendaciones. En el capítulo IV se enumeran las cuestiones que el Grupo de Trabajo tal vez desee examinar en relación con el alcance del proyecto.

Grupo de Trabajo y se ponen de relieve algunas cuestiones planteadas por esas recomendaciones. En el capítulo IV se enumeran las cuestiones que el Grupo de Trabajo tal vez desee examinar en relación con el alcance del proyecto.

4. A lo largo de la nota se hace referencia a los textos internacionales y regionales examinados que son pertinentes para el proyecto, en particular el Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolve ncia (texto refundido) (el “texto refundido del REI”) 4 y las __________________ 1 Documentos Oficiales de la Asamblea General, septuagésimo sexto período de sesiones, suplemento núm. 17 (A/76/17 ), párrs. 215 a 217. 2 Ibid. , septuagésimo cuarto período de sesiones, suplemento núm. 17 (A/74/17 ), párr. 206, e ibid., septuagésimo sexto período de sesiones, suplemento núm. 17 (A/76/17 ), párr. 217. 3 Existen numerosas reglas enunciadas en varias fuentes del derecho, como los textos internacionales. Véanse, por ejemplo, el Convenio de la HCCH sobre la Ley Aplicable a Ciertos Derechos sobre Valores Depositados en un Intermediario o la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Garantías Mobiliarias (cap. VIII). 4 Vinculante y directamente aplicable en los Estados miembros de la Unión Europea (UE). Su ámbito de aplicación se circunscribe a los procedimientos relativos a deudores cuyo centro de intereses principales esté situado en la UE (véase el considerando 25). Sustituyó al Reglamento

ámbito de aplicación se circunscribe a los procedimientos relativos a deudores cuyo centro de intereses principales esté situado en la UE (véase el considerando 25). Sustituyó al Reglamento (CE) núm. 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo d e 2000, sobre procedimientos de insolvencia (el “REI”), que a su vez se basaba en el Convenio de la Unión Europea relativo a los Procedimientos de Insolvencia (hecho en Bruselas el 23 de noviembre de 1995; no entró en vigor) (el “Convenio de la UE”).A/CN.9/WG.V/WP.176

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Global Rules on Conflict -of-Laws Matters in International Insolvency Cases, un conjunto de reglas generales sobre cuestiones de conflictos de leyes en los casos de insolvencia internacional elab oradas por el American Law Institute y el International Insolvency Institute, con los comentarios y las notas de los compiladores (las “Reglas Generales ”). Los regímenes nacionales de la insolvencia examinados por la secretaría no contenían disposiciones s imilares a las que figuran en las recomendaciones 30 a 34 de la Guía .

II. Resumen del examen del tema hasta la fecha en el Grupo de

Trabajo

5. Las recomendaciones 30 a 34 y los respectivos comentarios que figuran en la Guía tratan de la ley aplicable en procedimientos de insolvencia. Son fruto de las deliberaciones mantenidas por el Grupo de Trabajo en su 29º período de sesiones (Viena, 1 a 5 de septiembre de 2003) sobre la base de una nota de la Secretaría

(A/CN.9/WG.V/WP.63/Add.17 )5 y en su 30º período de sesiones (Nueva York, 29 de

1 a 5 de septiembre de 2003) sobre la base de una nota de la Secretaría (A/CN.9/WG.V/WP.63/Add.17 )5 y en su 30º período de sesiones (Nueva York, 29 de marzo a 2 de abril de 2004) sobre la base de una no ta de la Secretaría (A/CN.9/WG.V/WP.72 ), cuyo contenido sustituyó la sección D a continuación del párrafo 652 del documento A/CN.9/WG.V/W P.70 (Part II) 6. La opinión predominante en el 29º período de sesiones fue que las cuestiones del derecho aplicable eran de importancia fundamental para los procedimientos de insolvencia y que en la Guía habría que incluir el material referente a las cuestiones pertinent es a fin de ayudar y orientar a los legisladores y a otros usuarios. En cuanto al alcance del material que habría que incluir, se señaló que el debate y la finalización de las disposiciones sobre el derecho aplicable no deberían demorar la elaboración de l a Guía 7. El Grupo de Trabajo solicitó a la secretaría de la CNUDMI que preparara el material correspondiente en consulta con la HCCH 8 (véanse asimismo al respecto los párrs. 7 y 41 del informe del Coloquio). En su 30º período de sesiones, el Grupo de Tra bajo aprobó las recomendaciones y el comentario que figuraba en el documento A/CN.9/WG.V/WP.72 con algunas modificaciones 9 . Como se sugirió en ese período de sesiones 10 , se incluyeron en el capítulo I de la segunda parte de la Guía . A continuación, se van recordando en los contextos correspondientes las cuestiones que se plantearon en ese momento respecto de esas recomendaciones y el proyecto de comentario en el seno del Grupo de Trabajo.

capítulo I de la segunda parte de la Guía . A continuación, se van recordando en los contextos correspondientes las cuestiones que se plantearon en ese momento respecto de esas recomendaciones y el proyecto de comentario en el seno del Grupo de Trabajo.

6. En su 37º período de sesiones, celebrado en 2004, la Comisión aprobó las recomendaciones y el comentario que figuraban en el documento A/CN.9/WG.V/WP.72 sin cambios, excepto los sigu ientes: a) trasladar a la primera parte de la Guía y modificar una recomendación (que se acabó convirtiendo en la actual recomendación 3 de la Guía con el siguiente tenor: “El régimen de la insolvencia debería reconocer los derechos y créditos nacidos en v irtud de normas nacionales o extranjeras ajenas al régimen de la insolvencia, con sujeción a las limitaciones expresamente previstas en ese régimen ”)y b) añadir al final del comentario sobre la recomendación 33, relativa a los contratos de trabajo, la sigu iente oración: “En algunos Estados esa protección solo surtirá efecto en el caso de contratos de trabajo individuales, mientras que en otros estas disposiciones se aplicarán asimismo a los convenios laborales colectivos ”11.

7. Desde que se incluyeron esas re comendaciones y el comentario en la Guía , el Grupo de Trabajo ha examinado el tema de la ley aplicable en el régimen de la insolvencia en algunas ocasiones, como parte de una posible convención general sobre __________________ 5 A/CN.9/542 , párrs. 28 a 43. 6 A/CN.9/551 , párrs. 24 a 32. En el párr. 24 de ese informe se señaló que el documento

__________________ 5 A/CN.9/542 , párrs. 28 a 43. 6 A/CN.9/551 , párrs. 24 a 32. En el párr. 24 de ese informe se señaló que el documento A/CN.9/WG.V/WP.72 también había sido examinado por el Grupo de Trabajo VI (Garantías Reales) de la CNUDMI, que estimó que los principios enunciados en el documento A/CN.9/WG.V/WP.72 eran en general aceptables. 7 A/CN.9/542 , párr. 28. 8 Ibid. , párr. 43. 9 A/CN.9/551 , párrs. 24 a 32. 10 Ibid. , párr. 32. 11 Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo noveno período de sesiones, suplemento núm. 17 (A/59/17 ), párrs. 18 y 50 ff).A/CN.9/WG.V/WP.176

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el régimen de la insolvencia 12 y como tema indep endiente 13 . En otras ocasiones, el Grupo de Trabajo ha expresado su apoyo a que se inicie una labor sobre ese tema con carácter prioritario y a ese respecto ha destacado que el tema planteaba cuestiones fundamentales para muchos de los temas examinados por él o cuyo examen se le había propuesto y que la labor debería emprenderse en coordinación con otras organizaciones internacionales con conocimientos especializados en el ámbito de la elección de la ley aplicable, como la HCCH 14.

8. En ese momento se señalar on las siguientes cuestiones clave para debatir en el

internacionales con conocimientos especializados en el ámbito de la elección de la ley aplicable, como la HCCH 14.

8. En ese momento se señalar on las siguientes cuestiones clave para debatir en el marco del tema: a) ley aplicable para clasificar los créditos no garantizados, b) elección de la ley aplicable a la propiedad intelectual u otros derechos sobre bienes inmateriales, c) distinción entre las normas “procesales” de la insolvencia y las que afectan a los derechos sustantivos (los principios ordinarios de derecho internacional privado podrían seguir rigiendo cuestiones relativas a leyes distintas del régimen de la insolvencia, como la validez o falta de validez de los créditos), d) determinación de asuntos concretos en que dominan los intereses locales, e) examen de los casos en que la ley del foro determinará de forma concluyente los principios que rigen la insolvencia (sea ese foro un proced imiento principal o no principal), f) determinación de los casos en que el tribunal del foro en un procedimiento no principal debería aplicar el régimen de la insolvencia del procedimiento principal, g) establecimiento de otras circunstancias en que un tri bunal del foro podría remitirse al régimen de la insolvencia de otra jurisdicción

(haya o no un procedimiento pendiente en esa otra jurisdicción) y h) ley aplicable en el contexto de los grupos de empresas 15.

III. Cuestiones planteadas por las recomendaciones 30 a 34 y los respectivos comentarios

A. Consideraciones generales

9. Las recomendaciones 30 a 34 y los respectivos comentarios son parte integrante de las disposiciones fundamentales que se enuncian en la Guía para establecer el marco

respectivos comentarios

A. Consideraciones generales

9. Las recomendaciones 30 a 34 y los respectivos comentarios son parte integrante de las disposiciones fundamentales que se enuncian en la Guía para establecer el marco del régimen nacional de la insolvencia eficaz y eficiente que recomienda la CNUDMI.

Deberí an interpretarse junto con otras partes de la Guía , incluido el glosario que figura en la introducción de la Guía . En particular, son pertinentes para el proyecto las secciones que tratan de la protección de los acreedores y las disposiciones que persiguen __________________ 12 Véase el informe del Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) s obre la labor realizada en su 37º período de sesiones (Viena, 9 a 13 de noviembre de 2009) ( A/CN.9/686 ), párrs. 127 y 128, específicamente el párr. 128 b). En ese período de sesiones, el Grupo de Trabajo recibió una propuesta de la Unión Internacional de Abogados (UIA) sobre un posible convenio internacional en materia de derecho sobre la insolvencia inter nacional. Se propuso que ese convenio tratara, entre otras cuestiones, la ley aplicable en procedimientos de insolvencia o que se incluyeran en él las cuestiones relacionadas con la ley aplicable en un protocolo aparte de ese convenio. El Grupo de Trabajo aplazó a un futuro período de sesiones el examen de esa propuesta, junto con otras propuestas de labor futura. La International Bar Association apoyó posteriormente esa propuesta (véase A/CN.9/WG .V/WP.93/Add.6 , párrs. 3 a 11, que el Grupo de Trabajo tuvo ante sí en su 38º

propuestas de labor futura. La International Bar Association apoyó posteriormente esa propuesta (véase A/CN.9/WG .V/WP.93/Add.6 , párrs. 3 a 11, que el Grupo de Trabajo tuvo ante sí en su 38º período de sesiones (Nueva York, 19 a 23 de abril de 2010)). Véase también una nota posterior de la Secretaría en la que se proporcionaba información de antecedentes sobre temas que formaban parte del mandato actual del Grupo de Trabajo V y temas para su posible labor futura (A/CN.9/WG.V/WP.117 , en particular los párrs. 7 a 11). Los documentos posteriores indican que se anali zó la viabilidad de elaborar una convención sobre las cuestiones relacionadas con la insolvencia internacional en un grupo oficioso de composición abierta establecido por delegaciones interesadas (véanse A/CN.9/803 , párr. 39 a); A/CN.9/864 , párr. 88, y A/CN.9/870 , párr. 88). La Comisión tomó nota de la labor de ese grupo oficioso en sus períodos de sesiones celebrad os en 2014 y 2016 ( Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagésimo noveno período de sesiones, suplemento núm. 17 (A/69/17 ), párrs. 152, 158 y 159, e ibid. , septuagésimo primer período de sesiones, supl emento núm. 17 (A/71/17 ), párr. 247). 13 Véase una propuesta del International Insolvency Institute (III) sobre la elección de la ley aplicable en los casos de insolvencia transfronteriza que tuvo ante sí el Gr upo de Trabajo en su 44º

13 Véase una propuesta del International Insolvency Institute (III) sobre la elección de la ley aplicable en los casos de insolvencia transfronteriza que tuvo ante sí el Gr upo de Trabajo en su 44º período de sesiones (Viena, 16 a 20 de diciembre de 2013) ( A/CN.9/WG.V/WP.117 , párrs. 12 a 16). 14 A/CN.9/798 , párrs. 18, 19, 24 y 30. 15 A/CN.9/WG.V/WP.117 , párrs. 13 a 16.A/CN.9/WG.V/WP.176

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el reconocimiento general en la insolvencia de los derechos y los créditos nacidos en virtud de otras normas (véanse, p. ej., el párr. 6 supra y las recomendaciones 4 (suplementada por la recomendación 88) y 100). Pueden explicar decisiones normativas que se adoptaron cuando se preparó la sección de la Guía relativa a la ley aplicable en procedimientos de insolvencia, en particular el ámbito de aplicación de la lex fori concursus que se propuso y el número limitado de excepciones que se recomendaron.

10. Se ma ntuvieron deliberaciones especialmente exhaustivas sobre las partes de la Guía relativas al tratamiento de los acreedores garantizados 16, incluidas deliberaciones sobre la ley aplicable a la constitución, la eficacia, la prelación y la ejecución de las garantías mobiliarias en supuestos de insolvencia (véase además el párr. 23 infra ). Esas partes se prepararon junto con el Grupo de Trabajo VI de la CNUDMI (Garantías Reales) para que los textos de la CNUDMI en los ámbitos del régimen de la insolvencia

partes se prepararon junto con el Grupo de Trabajo VI de la CNUDMI (Garantías Reales) para que los textos de la CNUDMI en los ámbitos del régimen de la insolvencia y las garantías mobiliarias fueran coherentes en cuanto al tratamiento de los acreedores garantizados en la insolvencia 17.

11. Desde que se incluyeron en la Guía las recomendaciones 30 a 34 y los respectivos comentarios, la CNUDMI ha aprobado varios textos en el ám bito del régimen de la insolvencia, como las partes tercera y cuarta de la Guía en que se tratan, respectivamente, la insolvencia de los grupos de empresas y las obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia 18. El Grupo de Trabajo t ambién ha examinado otras novedades en el ámbito del régimen de la insolvencia, en particular relativas a los sistemas de pago y liquidación y los mercados financieros regulados

(véase el párr. 27 infra ), que informaron la preparación de su programa de pos ible labor futura 19.

B. Ley aplicable a la validez y eficacia de los derechos y créditos

Recomendación 30 Ley aplicable a la validez y eficacia de los derechos y créditos El régimen aplicable a la validez y efectividad de los derechos y créditos existentes en el momento de la apertura del procedimiento de insolvencia deberá ser establecido por las normas de derecho internacional privado del Estado en el que se abra el procedimiento de insolvencia. Comentario

80. Cuando el procedimiento de insolvencia afecta a partes o bienes situados en diferentes Estados pueden surgir cuestiones complejas en cuanto a la legislación que se aplicará a las cuestiones de la validez y eficacia de los derechos sobre esos bienes o de

Comentario

80. Cuando el procedimiento de insolvencia afecta a partes o bienes situados en diferentes Estados pueden surgir cuestiones complejas en cuanto a la legislación que se aplicará a las cuestiones de la validez y eficacia de los derechos sobre esos bienes o de otros crédit os; y en cuanto al tratamiento de esos bienes y de los derechos y créditos de __________________ 16 Véanse, p. ej., las recomendaciones 4, 49 a 53, 58, 59, 65 a 67, 88, 187 y 188 con los respectivos comentarios y la sección E del capítulo III de la segunda parte de la Guía. En el anexo I de la Guía se enumera la mayoría de las disposiciones de la Guía que versan sobre el tratamiento de los acreedores garantizados. 17 Véanse, p. ej., A/CN.9/535 (Informe del Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) y el Grupo de Trabajo VI (Garantías Reales) sobre la labor de su primer período de sesiones conjunto

(Viena, 16 y 17 de diciembre de 2002)) y A/CN.9/550 (Informe del Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) y del Grupo de Trabajo VI (Garantías Reales) sobre la labor de su segundo período de sesiones conjunto (Nueva York, 26 a 29 de marzo de 2004)). En el informe del Grupo de Trabajo VI (Garantías Reales) sobre la labor de su quinto período de sesiones (Nueva York, 22 a 25 de marzo de 2004) ( A/CN.9/549 , párr. 34) se señala que el Grupo de Trabajo estimó que eran en general aceptables los principios aplicables a la ejecución de garantías reales en

22 a 25 de marzo de 2004) ( A/CN.9/549 , párr. 34) se señala que el Grupo de Trabajo estimó que eran en general aceptables los principios aplicables a la ejecución de garantías reales en supuestos de insolvencia que acabaron siendo incluid os en la Guía. Véase también a ese respecto la nota 6 supra . 18 Si bien la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza (LMIT) figura como anexo de la Guía y se recomienda específicamente su incorporación al derecho interno en la recomend ación 5, las dos leyes modelo recientes no figuran en los anexos. Además, la Guía para la incorporación al derecho interno y la interpretación sustituyó en 2013 a la Guía para la incorporación al derecho interno de la LMIT que figura como anexo de la Guía. 19 Véase A/CN.9/798 , párr. 30.A/CN.9/WG.V/WP.176

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las partes extranjeras en el procedimiento de insolvencia. En esos casos, el Estado del foro aplicará normalmente sus normas de derecho internacional privado (o reglas sobre conf lictos de leyes) para determinar qué régimen se aplica a la validez y eficacia de un derecho o crédito y a su tratamiento en el procedimiento de insolvencia.

81. En un entorno exclusivamente nacional, el régimen de la insolvencia no “crea” derechos (person ales o reales) o créditos, pero debería respetar los derechos y créditos que se han adquirido frente al deudor conforme a otra legislación aplicable, ya sea de derecho civil, mercantil o público. El régimen de la insolvencia se ocupa de determinar

que se han adquirido frente al deudor conforme a otra legislación aplicable, ya sea de derecho civil, mercantil o público. El régimen de la insolvencia se ocupa de determinar la posic ión relativa de cada uno de esos derechos y créditos una vez abierto el procedimiento de insolvencia y, cuando corresponda, de fijar las restricciones y modificaciones de las que serán objeto en el procedimiento para cumplir todos los objetivos de este. Ta les limitaciones y restricciones son “efectos de la insolvencia” porque nacen de la apertura del procedimiento de insolvencia contra un deudor.

82. En el caso de la insolvencia transfronteriza, es fundamental distinguir entre la creación de derechos y créd itos con arreglo a la legislación que se designe como régimen aplicable (ya sea el derecho interno o el derecho sustantivo extranjero), de conformidad con las reglas sobre conflictos de leyes del foro, y los efectos de la insolvencia sobre esos derechos y créditos. Habida cuenta de que, como ya se señaló, el régimen de la insolvencia no establece derechos o créditos, la cuestión de si se ha creado determinado derecho o crédito, así como el contenido de este, pertenece al ámbito de las reglas generales sobre conflictos de leyes. Por ejemplo, es normal, según esas reglas, que la legislación que regula el contrato determine la existencia de una reclamación contractual contra el deudor insolvente y el monto de la misma; que la lex rei sitae determine si se ha cr eado una garantía real sobre bienes inmuebles en favor de un acreedor específico, etc. En esta esfera, cada Estado aplicará sus reglas sobre conflictos de leyes, incluidas las convenciones internacionales vigentes. En el caso de un procedimiento de

ha cr eado una garantía real sobre bienes inmuebles en favor de un acreedor específico, etc. En esta esfera, cada Estado aplicará sus reglas sobre conflictos de leyes, incluidas las convenciones internacionales vigentes. En el caso de un procedimiento de insolve ncia, el Estado del foro aplicará normalmente sus reglas sobre conflictos de leyes para determinar la legislación que regirá la validez y eficacia de un derecho o crédito antes de examinar el tratamiento del derecho o crédito en el procedimiento de insolve ncia. Es importante subrayar que el hecho de determinar la validez y la eficacia no es una cuestión de insolvencia, sino un asunto de régimen aplicable.

12. Como se señala en el comentario sobre la recomendación 30, esta formula la norma para determinar la ley aplicable a la validez y eficacia de los derechos y créditos nacidos antes de la apertura del procedimiento de insolvencia 20. Por ello, también debería ser aplicable en los casos en que esos derechos y créditos se convierten en el fundamento de las medida s adoptadas por un representante de la insolvencia u otras partes una vez abierto el procedimiento 21. En cambio, la validez y la eficacia de los derechos y los créditos nacidos con posterioridad a la apertura quedarían excluidas del ámbito de aplicación de la recomendación. Los textos examinados interpretan que la expresión “la ley aplicable ” excluye el reenvío 22.

C. Ley aplicable en procedimientos de insolvencia: lex fori concursus

Recomendación 31 Ley aplicable en procedimientos de insolvencia: lex fori concursus __________________ 20 Por ejemplo, esa misma norma está enunciada en el art. 8 del Convenio de la HCCH sobre la Ley

Recomendación 31 Ley aplicable en procedimientos de insolvencia: lex fori concursus __________________ 20 Por ejemplo, esa misma norma está enunciada en el art. 8 del Convenio de la HCCH sobre la Ley Aplicable a Ciertos Derechos sobre Valores Depositados en un Intermediario ( celebrado el 5 de julio de 2006) y en el art. 94 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Garantías Mobiliarias. 21 Esa interpretación está avalada, por ejemplo, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C -535/17, NK c. BNP Paribas Fortis NV, sentencia, 6 de febrero de 2019, párr. 28, y la jurisprudencia citada en él que reafirma que la distinción entre asuntos relativos a la insolvencia y asuntos ajenos a la insolvencia no se basaría ni en el contexto procesal en e l que la demanda en cuestión se inscribe ni en el momento de la demanda interpuesta, sino en el fundamento jurídico de esta. 22 Véanse, p. ej., el art. 92 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Garantías Mobiliarias, la Regla General 5 y el párr. 87 del info rme sobre el Convenio de la UE.A/CN.9/WG.V/WP.176

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El régimen de la insolvencia del Estado en el que se abra el procedimiento de insolvencia (lex fori concursus ) deberá aplicarse a todos los aspectos de la apertura, la sustanciación, la administración y la conclusión de dich o procedimiento y sus efectos. Entre ellos cabe citar los siguientes: a) La determinación de los deudores que pueden quedar sujetos a un

la administración y la conclusión de dich o procedimiento y sus efectos. Entre ellos cabe citar los siguientes: a) La determinación de los deudores que pueden quedar sujetos a un procedimiento de insolvencia; b) La definición del momento en que se puede abrir el procedimiento de insolvencia y el tipo de procedimiento que se puede abrir, la parte que puede pedir la apertura del procedimiento, y si los criterios de apertura del procedimiento deben ser diferentes según la parte que la solicite; c) La constitución y magnitud de la masa de la inso lvencia; d) La protección y conservación de la masa de la insolvencia; e) La utilización o enajenación de los bienes; f) La propuesta, la aprobación, la confirmación y la ejecución de un plan de reorganización; g) La impugnación de ciertas operacio nes que podrían ser perjudiciales para determinadas partes; h) El tratamiento de los contratos; i) La compensación; j) El tratamiento de los acreedores garantizados; k) Los derechos y obligaciones del deudor; l) Las obligaciones y funciones del representante de la insolvencia; m) Las funciones de los acreedores y del comité de acreedores; n) El tratamiento de los créditos; o) La clasificación de los créditos; p) Las costas y los gastos relativos al procedimiento de insolvencia; q) La distribución del producto; r) La conclusión del procedimiento; y s) La exoneración. Comentario

83. Una vez establecido que un derecho o crédito es válido y eficaz según el derecho designado como aplicable por las reglas sobre confl icto de leyes del foro, una segunda

r) La conclusión del procedimiento; y s) La exoneración. Comentario

83. Una vez establecido que un derecho o crédito es válido y eficaz según el derecho designado como aplicable por las reglas sobre confl icto de leyes del foro, una segunda cuestión es saber qué efecto tiene el procedimiento de insolvencia en ese derecho o crédito, es decir, si se va a reconocer y admitir en el procedimiento de insolvencia y, en caso afirmativo, definir su posición relativa . Se trata de un asunto de insolvencia. Desde el punto de vista del conflicto de leyes, el problema en esta segunda fase consist