CNUDMI - A CN.9 WG.V WP.42

NACIONES

UNIDAS A

Asamblea General Distr.LIMITADA A/CNo9IWGoVIWP.42 26 de septiembrede 1995

ESPAÑOL

Original: INGLÉS

COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL Grupo de Trabajosobreelrégimende lainsolvencia 18° períodode sesiones Viena,30 de octubrea 10 de noviembrede 1995 INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA Posiblescuestionesrelativasa lacooperaciónjudicialy alaccesoa lostribunalesy el reconocimientode lasactuacionesen loscasosde insolvenciatransfronteriza

ÍNDICE

Página •

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I. OBSERVACIONES GENERALES SOBRE LOS ANTECEDENTES

3 4

CAPÍTULO no POSIBLES FACTORES DECISNOS PARA EL ACCESO A LOS TRIBUNALES Y EL RECONOCIMIENTO DE LAS ACTUACIONES ooo. oo.....o. . . . . 7

..

A. Competencia oo oooooo. oo. ooooooo ooo ..ooooo. oo.

B. Actuacionesextranjerasemanadas de paísesespecificados oo o. oo

C. Arbitriojudicial..o..o..o o o o oo o .

D. Tiposde procedimientocomprendidos o oooo ooo o ..o. oo..o..

E. Tipo de deudor oo. . . . . . . . . . . . . . . . . oo. . . . oo. . . oo. oooo. ooo. . . oo. o

F. Facultadesdelrepresentanteextranjeroooo. o. oo o. oo .

Go Consideracionesde ordenpúblico . oooo..o. o. oo o ..o. o . 7 8 8 8 9 10 10

CAPÍTULO III. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO ..o o o o. 10

A. Posiblesenfoqueslegislativos. o..oo. ooo. ooo. o. ooooo. oooo..o...oo. o. 11

1. Enumeraciónpormenorizadade losefectoso. o. o. o. oo. . . . . . . . . . . o. . .11

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2. Efectosdelreconocimientocon referenciaa la leyaplicable.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12 a) El reconocimientoconllevaefectosdelderecho extranjero. en materiade insolvencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12 b) El reconocimientodesencadenalaaplicacióndel derecho local 13 c) Selecciónde laleya criteriodeltribunalreconociente. . . . . . . . . . . . . . .13

3. Discrecionalidaddeltribunalen ladeterminaciónde los efectosdelreconocimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13

4. Exclusiónqe ciertostiposde activo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13

5. Aspectos procesalesde laconcesióndelreconocimiento. . . . . . . . . . . . . . . . .14

CAPÍTULO IV. PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA SECUNDARIOS. . . . . . . . . . .14

A. Posiblesvínculoscon elprocedimientoprincipalextranjero .

l. Restricciónde lacompetencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Limitacióndelderecho de losacreedoresa pedirlaapertura de un procedimientode insolvenciasecundaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Limitaciónde losderechosde losacreedoresa cobraren el procedimientode insolvenciasecundaria .

B. Actuacionesauxiliaresalserviciodelprocedimiento principalextranjero .

15 15 16 16 18 •

CAPÍTULO V. ACCESO A LOS TRIBUNALES DEL REPRESENTANTE DE LA

INSOLVENCIA EXTRANJERA 19

CAPÍTULO VI. COOPERACIÓN JUDICIAL ................................20

A. Aprobación de protocolosespeciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20

B. Comunicación judicial 20

CAPÍTULO VII. OTRAS CUESTIONES . 20

•A. Deber de informara losacreedores 21

B. Deber de comunicarse informaciónentrelosadministradores. . . . . . . . . . . . . . . . .21•

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INTRODUCCIÓN

l. El Grupo de Trabajosobreelrégimende lainsolvenciainiciasulaboren elactualperíodode sesiones, a raízde la decisiónadoptadapor la Comisión en su 28° períodode sesiones(Viena,2 a 26 de mayo de 1995),de iniciarlapreparaciónde un instrumentojurídicosobrelainsolvenciatransfronteriza1.

2. La Comisión decidióiniciarsu laboren el campo de la insolvenciatransfronterizaa raízde las sugerenciasque se lehicieronparticularmenteduranteelCongresode laCNUDMI, "Un Derecho Mercantil Uniforme paraelSigloXXI" (celebradoen Nueva York en ocasióndel25° períodode sesiones,del 18 al 22 de mayo de 1992)por letradosdirectamenteinteresadosen esteproblema.En su 26° períodode sesiones laComisión decidióseguirdando cursoa sugerencias2. Posteriormente,a finde evaluarlaconvenienciay viabilidadparaemprender una tareaen estaesfera,y paradeslindarlomejor posiblealalcancede esalabor, laCNUDMI y laAsociaciónInternacionalde ProfesionalesEncargadosde laInsolvencia(INSOL) celebraron un Coloquiorelativoa lainsolvenciatransfronteriza(Viena,17 a 19 de abrilde 1994),en elque participaron,

procedentesde muchos países,profesionalesde diversasramas de laabogacíaespecializadosen insolvencia, jueces,administradorespúblicosy representantesde otrossectoresinteresados,asícomo representantesde institutoscrediticios3.

3. El primer Coloquio CNUDMI-INSOL sugirióque lalaborde laComisión se limitara,en estafase inicial,alobjetivode facilitarlacooperaciónjudicial,elaccesode lossíndicosextranjerosde laquiebraa los tribunalesy el reconocimientode lasactuacionesprocesalesextranjerasen estaesfera(cuestiones designadasen "cooperaciónjudicial"y "accesoa lostribunales)"y reconocimiento(de lasactuaciones)").

Quedó entendidoque estono abarcaríaningúnintentode unificaciónsustantivadelrégimende lainsolvencia, objetivoque setieneen generalpor inalcanzable,cuantomenos en elmomento presente.Se sugiriótambién que se celebrarauna reunióninternacionalde juecespararecabaren ellasuspareceressobrelalaborde la Comisión en estaesfera.La Comisión recibiócon agradoesassugerencias ensu 27° períodode sesiones4•

4. Posteriormente,tuvo lugardel22 al23 de marzo de 1995 en Toronto elColoquioJudicialCNUDMI­ INSOL sobre insolvenciatransfronteriza.Con este Coloquio se pretendíaque la Comisión tuviera conocimientoal iniciarsu laborsobre la insolvenciatransfronterizade los pareceresde losjuecesy

administradorespúblicosque se ocupan de lalegislaciónen materiade insolvenciasobrelacuestiónde la cooperaciónjudicialen loscasosde insolvenciatransfronterizay lascuestionesconexas delaccesoa los Informede laComisión de lasNacionesUnidasparaelDerecho MercantilInternacionalsobrelalabor realizadaen su 28° períodode sesiones(1995),Documentos oficialesde laAsamblea General.quincuagésimo períodode sesiones.Suplemento N°17 (A/50/17),párrs.382 a 393. 2 Informede laComisión de lasNacionesUnidasparaelDerechoMercantilInternacionalsobrelalabor realizadaen su 26° períodode sesiones(1993),Documentos Oficialesde laAsamblea General.cuadragésimo octavoperíodode sesiones.SuplementoN°17 (A/48/17),párrs.302 a 306.La notade informaciónque sirvió de base para lasdeliberacionesde la Comisión durantesu 26° períodode sesionesestárecogidaen el documento A/CN .9/378/AddA. 3 El InformesobreelColoquioCNUDMI-INSOL relativoa lainsolvenciatransfronterizapresentadopor laSecretaríaa laComisión en su 26° períodode sesiones(1994)sereproduceen eldocumento A/CN.9/398. 4 Informe de la Comisión de lasNaciones para el Derecho MercantilInternacionalsobre la labor realizadaen su 27° períodode sesiones(1994),Documento Oficialesde laAsamblea General.cuadragésimo

noveno períodode sesiones.SuplementoN°l7 (A/49/17),párrs.215 a 222.A/CN.9IWG.V/WP.42 Español página4 tribunalesy elreconocimientode lasactuaciones5. El Coloquio Judicialdeterminópor consenso que sería convenienteque laComisión elaboraraun marco legislativo,por ejemploen forma de disposicionesmodelo, para lacooperaciónjudicialy que en ese textose incluyerandisposicionessobreel accesoa lostribunales y elreconocimientode lasactuaciones.

5. La Comisión,altomar notade lasopinionesexpresadasen elColoquioJudicial,observóque elGrupo de Trabajoexaminaríauna seriede asuntosplanteadosen elColoquio relativosalalcance,a losenfoquesy losefectosque podríatenereltextojurídicoque se prepararía.La Comisión manifestóun particularinterés ante laposibilidadde que elmarco jurídicoque se elaborasepara lacooperaciónjudicialy elaccesoy el reconocimientocomprendiera un "menú de opciones"para loslegisladorespor lo que se refierea ciertos aspectos.Ese método del-"menú"reflejaríalarealidadde que no sóloexistíandiferenciasperceptiblesentre losEstadosen cuantoa losaspectossustantivosde susregímenesde lainsolvencia,sinoademás de que los Estadosdiferíanen lamedida y lasmodalidadesde lacooperaciónjudicialy elaccesoy elreconocimiento que estaríandispuestosa acordaren su legislación.Al mismo tiempo,dado que en muchos Estadosfaltan

en generaldisposicionesde esa índole,cabe preverque inclusolasopcionesmenos ambiciosasdel menú confeccionadopor laComisión pueden comportaruna mejoraapreciablede lapresentesituación.No obstante, es precisoobservarque lasopcionesexpuestasen lapresentenota se someten a laconsideracióndelGrupo de Trabajopara que puedan expresarsuspreferenciasindividuales.

6. La presentenotase propone servircomo listaesquemáticaanotadade lascuestionesy de lasposibles solucionesque pueden figuraren elinstrumentoque preparelaComisión.La notano pretendeserexhaustiva y se prevé que en eldebatese suscitaráncuestionesque no setratanen ella.Además, laSecretaríaprosigue su proceso de consultascon profesionalesy otroscírculosinteresadoscomo por ejemplo por conducto de INSOL y el Comité J de la Sección de Derecho Mercantilde laAsociaciónInternacionalde laAbogacía

(IBA), cuyos resultadosse podrán presentara la atencióndel Grupo de Trabajo duranteel período de sesiones.

l.OBSERVACIONES GENERALES SOBRE LOS ANTECEDENTES

7. En lapreparaciónde lapresentenota y en laselecciónlascuestionesen ellastratadas,laSecretaría ha tomado en cuentay aprovechadoanterioresesfuerzose instrumentosen losplanosnacionaly regionalque seocupan de lacooperaciónjudicialy delaccesoa lostribunalesy elreconocimientode lasactuaciones.En el plano regionaly multilateral,figuranentreellosel Convenio de Derecho InternacionalPrivado de La

Habana, de 1928 ("Código Bustamante"),losdos Tratadosde Derecho Comercial TerrestreInternacional, 1889 y 1940 ("Tratadosde Montevideo"),laConvención entreDinamarca, Finlandia,Islandia,Noruega y Suecia relativaa la quiebra("Convención de losEstadosNórdicos sobre la Quiebra",1933, modificada en 1977 y 1982),laConvención Europea sobreciertosaspectosinternacionalesde laquiebra("Convención de Estambul" de 5 de juniode 1990 (aún no vigente)),y elProyectode Convención sobreprocedimientos de insolvenciade laUnión Europea,de 1992 ("Proyectode laUnión Europea"),asícomo laLey Modelo de Cooperación Internacionalen materiade Insolvencias(MIlCA) preparadapor elComité J de laSecciónde Derecho Mercantilde laIBA 6. 5 El informe sobreelColoquio Judicialpresentadopor laSecretaríaa laComisión en su 28° períodode sesiones(1995) figuraen eldocumento A/CN.9/413. 6 Paramás informaciónacercade losinstrumentosregionalesy multilateralesmencionados,véaselanota de laSecretaríaen eldocumento A/CN.9/378/Add.4. ••

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8. La secretaríase ha orientadoen su selecciónde cuestionesparalapresentenotapor lasque setratan en losinstrumentosmencionados,asícomo en disposicioneslegislativas nacionalesreferentesa lainsolvencia

transfronteriza.La secretaríadispusotambiénde un proyectode estudiode laslegislacionesnacionalesy los esfuerzosen materiade tratadosmultilateralesen esaesferapreparadopor un comitéde expertosreunidopor laINSOL.

9. En eldocumento seresumíaelmarco jurídicoexistenteen funcióndelcualdeben resolverseloscasos de insolvenciatransfronteriza.Ese marco secaracterizabapor ladiversidady amenudo laincompatibilidad de loscriteriosjurídicos,en concretoel grado de discrecionalidadque tienenlosjuecesen ausenciade facultadeslegales.Esa situaciónpuede comprometer,en un caso determinadolaaplicaciónde un plande liquidacióno de reorganizaciónque maximice elvalorde losactivosdeldeudor y salveelmayor número posiblede puestosde trabajo.Por ejemplo,algunosEstadosobservanelprincipiode la"territorialidad",en virtuddelcualpuede denegarseelreconocimientode lasactuacionesextranjerassobreinsolvenciay sepuede hacervalerelcontrolde losactivosnacionales,mientrasque losEstadosque son parteen tratadosbilaterales o multilateralespueden verseobligadosa aplicarcriteriosencaminados a establecerun régimen único o común paralaadministraciónde lainsolvencia(porejemplo,a lostratadosde Montevideo de 1889 y 1940, laConvención de losEstadosNórdicos)relativaa laQuiebrao aarmonizarregímenesconcurrentes.

10. En el informe se describela legislaciónvigenteen un número limitadode Estados que regula específicamentelacooperaciónjudicialy elaccesoa lostribunalesy elreconocimientode lasactuaciones en elcontextode la insolvencia.Esa legislacióndifiereen elgrado en que lacooperacióny laasistencia tienencarácterimperativoo estánsujetas aladiscrecióndeltribunalrequerido.Por ejemplo,en un paísel reconocimientoy laasistenciason imperativosrespectode lasactuacionesque iniciadas enciertospaíses especificados,medida basadaen una evaluaciónde lanaturalezade lasactuacionesjudicialesllevadasa cabo en esosotrospaíses.Otro enfoquees autorizarlacooperacióny laasistencia,perodejarsu alcancereala la discrecióndeltribunal.

11. También sedescribíandiversastécnicasy conceptosaplicadosen elcontextode lacooperaciónjudicial, el accesoa lostribunalesy el reconocimientode lasactuacionesen particular,en ausenciade un marco legislativoo convencionalespecífico.Entreestastécnicasfiguran:laaplicaciónde ladoctrinade lacortesía internacionalpor lostribunalesde derechoanglosajón;laemisióncon finesequivalentesde mandamientos habilitantes(exequatur)en lasjurisdiccionesdetradiciónromanística;laconcertaciónde protocolosespeciales paraestablecerlacooperaciónentrelasjurisdiccionesafectadaspor un casode insolvencia transfronterizay

para facilitarlaadministracióntransfronteriza;laejecuciónde mandamientosde insolvenciaen elextranjeros mediante legislacióngeneralsobrereconocimientode sentenciasy procedimientosextranjeroscomo los exhortos(comisionesrogatorias)enviadospor jurisdiccionesextranjeras.Se observóademás que erapoco probableque losenfoquesbasadosmeramente en ladoctrinade lacortesíainternacionalo en elmétodo del exequaturproporcionaranelmismo grado deseablede predecibilidady fiabilidadque un marco legislativo expresopara lacooperaciónjudicialy elaccesoa lostribunalesy elreconocimientode lasactuaciones.

12. Se informóde que,aunque hayexcepciones,lalegislacióngeneralsobrereconocimientorecíprocode sentencias,inclusivelasleyessobreexequatur,puede en conjuntoconsiderarseparticularmenteimpredecible en su aplicacióna loscasosde insolvenciatransfronteriza.Ocurre así porqueesosprocedimientospueden circunscribirseen un determinadoordenamientojurídicoa la ejecuciónde sentenciaso mandamientos prohibitivossobre cantidadesdeterminadasy no abarcarlos procedimientoscolectivostípicosde la insolvencia.Además, cabe considerarque el reconocimientode actuacionesextranjerasen materiade insolvencia,por ejemplo con el fin de prestarauxilioa su ejecuciónno importa necesariamenteel reconocimientode una "sentencia".AJeN .9IWG.V 1WP.42

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13. Por elcontrario,lasdecisioneso losmandamientos de un tribunalextranjeropodríanserejecutados sólosise considerasendefinitivosy vinculantesconforme alderechode lajurisdicciónen que se dictany sino se estimaseninejecutables.Una decisiónextranjerapuede finalmenteno serejecutadacuando,por ejemplo,eltribunalrequeridodecideque eltribunal extranjerono eracompetenteconforme a losprincipios de laleydel primero,sino se notificacomo correspondealdeudor en elprocedimientoextranjero,sila ejecuciónfueseincompatiblecon una decisiónpreviao con actuacionesen cursoen elEstadorequeridoo en casode conflictocon disposicionesde orden público.

14. Según se informó,laperspectivade utilizarcon buen éxito,paraelreconocimientode actuaciones extranjerasen materiade insolvencia,lasleyessobrereconocimientorecíprocode sentenciasseveíaademás limitadapor la posibilidadde que lasdeclaracioneso mandamientos de un tribunalen el contextode la insolvenciapudieranconsiderarsecomo declaracionesen materiade capacidadcivilo personalidadjurídica formuladasen ejerciciodelpoderdelEstadoy no como sentenciaso mandamientos verdaderos,concebidos como posibleobjetode lalegislaciónsobrereciprocidad.Pueden plantearaún obstáculosconceptualessiel procedimientode insolvenciacuyo reconocimientose procurafue iniciadovoluntariamentepor eldeudor. •

15. El informe,asícomo lasconsultasque lasecretariaha celebradocon profesionalesy otroscírculos directamenteinteresadosen lainsolvenciatransfronteriza,indicanque lalaborde laComisión,sinsertan ambiciosaque aspirea launificaciónsustantivadelderechosobrelainsolvencia,podríahaceruna aportación prácticaa lasatisfacciónde diversasnecesidades.La posible utilidaddeltrabajode laComisión seve además subrayadapor elconstanteaumento delnúmero de casosde insolvenciatransfronteriza,subproductonatural de larápidamundializaciónde laactividadeconómica actualmenteen curso.

16. Las necesidadesmencionadasafectana diversosindividuoso entidades,inclusive:aldeudorque tiene interésen serprotegidode lasaccionesde losdiversosacreedoresy,talvez,en elrescatey larehabilitación delnegocio;a losacreedoresordinarios,que podríancobrarelmáximo de suscréditosen lamedida en que pudierainstituirselacooperacióntransfronterizaen sustituciónde la "carrerahacialostribunales";a los empleados deldeudor,cuyo interésconsisteen que se lespaguen lossueldosy salariosque se lesdeben y en aumentar al máximo la posibilidadde salvarel negocio,y con él sus empleos; a los acreedores privilegiados,que deseanque sereconozcany ejecutensusgarantías;a losgobiernos,interesadosno sóloen hacer efectivassus reclamacionessino también en protegerlos puestosde trabajoy asegurara los

inversionistasque el ordenamientojurídicoaplicabletendráciertogrado de predecibilidady ofrecerála posibilidadde hacerrespetarsusderechos;a lostribunales,que necesitande un marco jurídicoapropiadopara hacerfrentea lainsolvenciatransfronteriza;y alosadministradoresde lainsolvencia,cuya eficaciarequiere un marco legalpredecibley eficaz.

17. Al mismo tiempo,losantecedentesde casosde insolvenciatransnacional,asícomo loscoloquiosy las consultascelebradospor lasecretaría,muestranclaramenteque losEstadosdifierenen lamedida y lamanera en que admitenlacooperaciónjudicialy elaccesoa lostribunalesy elreconocimientode lasactuacionescon objetode satisfaceresasnecesidadesen un contextotransfronterizo.Esto nace de factoresentrelosque figuranlasdiferenciasentrelosordenamientosjurídicosen cuantoalgrado de discrecionalidadotorgadaa lostribunalesy lamedida en que seatiendea nocionestradicionalesde territorialidaddelderechosobrela insolvencia.

18. Antes de procederalexamen detalladode lascuestiones,puede serútilrecapitularlamanera cómo pueden entenderseciertasexpresionesbásicasutilizadasen lapresentenota.La mayoríade losordenamientos jurídicoscontienennormas sobrediversostiposde procedimientoque cabeiniciarcuando un deudorno puede pagarsusdeudas."Procedimientode insolvencia"es laexpresióngeneralutilizadaen lapresentenotapara

losprocedimientosde ese.Pueden distinguirsedos tiposde procedimientode insolvencia,paraloscualesno ha llegadoa configurarseuna terminologíauniforme. •e· •

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19. En uno de estostiposde procedimiento(denominadoen adelante"liquidación"),una autoridadpública, por locomún un tribunal,que sueleactuarmedianteun funcionariodesignadoalefecto(alque aquísehace referenciacomo "administrador"o,en ciertoscontextos,"representantede lainsolvencia"),sehace cargode losactivosdel deudor insolventecon miras a transformarlosde carácterno monetarioen una forma monetaria,distribuirproporcionadamenteel productoentrelosacreedoresy, al finaldel procedimiento, liquidaral deudor como entidadcomercial.En algunosEstadosestees el único tipode procedimiento utilizado.Otrostérminosque seusana menudo paraestetipode procedimientoson,porejemplo,bankruptcy, winding-up,faillite,"quiebra",Konkursverfahren.Cabe observar,sinembargo, que términostalescomo "quiebra"pueden entenderseen un sentidoamplio que abarquetambién el procedimientoconcordatario descritoen elpárrafosiguiente.

20. Existe como soluciónalternativaal procedimientode liquidaciónotro tipo de procedimiento

(denominadoen adelante"composición").La finalidaddelprocedimientoalternativono esliquidaraldeudor

insolventesinopermitirlesuperarlacrisisfinancieray reanudarsu participaciónnormal en elcomercio.Ese procedimiento,que tambiéngeneralmentesellevaa cabo bajolasupervisiónde un tribunal,sueletenerpor finelalcanzarun convenio,o concordato,entreeldeudory susacreedoressobrelasmedidas de alivioque han de permitiraldeudorreorganizarsey restaurarsuviabilidadcomercial.El aliviopuede seren forma,por ejemplo,de remisiónparcialo quitaen loscréditoscontrael deudor,esperao dilaciónen lospagos,o renegociaciónde lasobligacionesque pesansobreeldeudor.Mientrassenegociaesealivio,eldeudor goza de proteccióncontralasaccionesejecutivasde losacreedoressobresus activos.Existelaposibilidadde iniciarun procedimientoconcordatarioduranteelprocedimientode liquidación.Otrostérminosutilizadospara estetipode procedimientode insolvenciason,porejemplo,reorganización,convenioo concordato,concordat préventifde faillite,suspensiónde pagos,administraciónjudicialde empresas,Vergleichsverjharen.

21. Para que se pueda iniciarun procedimientode insolvencia,suelesernecesarioun mandamiento judicial.La iniciativade abrirese procedimientopuede ser adoptadapor el mismo deudor insolvente

(insolvenciavoluntaria)o por un.acreedoro unos acreedores(insolvencianecesaria).En algunosEstadosel

mismo tipode procedimientode insolvenciaseaplicaa todosloscomerciantesinsolventes,mientrasque otros emplean dos tiposde procedimiento,uno paralaspersonasjurídicasy otroparaloscomerciantesque son personasnaturales.

n.POSIBLES FACTORES DECISIVOS PARA EL ACCESO A LOS TRIBUNALES

Y EL RECONOCIMIENTO DE LAS ACTUACIONES

22. Las cuestionessugeridasen la presentey en la siguientesecciónse centranen algunos de los principalesproblemas que una legislaturanacionalacostumbra tenerque resolvercuando se propone promulgardisposicioneslegalesacercade lacooperaciónen laesferade lainsolvenciatransfronteriza.Las sugerenciastratande indicarcómo cabríaestructurarunas disposicionesmodelo de modo que resultaran atractivasparaloslegisladoresnacionales.

A. Competencia

23. Cuestiónbásicaen muchos ordenamientoses determinarqué factorvinculantedebe existirentreel deudor y elEstadoen que se abrióun procedimientode insolvenciarespectode esedeudor,paraque haya de considerarsejustificadoel reconocimientode ese procedimientoen otro país.A causa de esos ordenamientos,habríaque abordar estacuestión(denominada a veces "competenciaindirecta")en la elaboraciónde disposicionesmodelo sobreelreconocimientode losprocedimientosde insolvenciaextranjera.

24. Se puede imaginaruna seriede posiblesfactoresvinculantes,a saber:domicilio,residenciahabitual,

sedede laoficinaregistradade una sociedad,establecimientoprincipal,centrode losprincipalesintereses deldeudor y ubicaciónde losactivos.NCN.9/WG.V/WP.42 Español página8

25. Una clararespuestaa lapreguntasobreelfactorvinculantedecisivose encuentraen elpárrafo1 del artículo166 de laleyfederalsuizasobreelDerecho InternacionalPrivado(LDIP),donde sedisponeque un procedimientode insolvenciaextranjerosólopuede serreconocidosiseinicióen elEstadodonde eldeudor tienesu domicilio(párrafo1 delartículo166)o,en elcasode una sociedad,donde eldeudortienesu sede

(párrafo1 delartículo166,en combinacióncon elartículo21).

26. La ventajade esteenfoque es lacertidumbrejurídicaque se consiguemediante su aplicación.Un inconveniente,empero, puede hallarseen la aparentefaltade espacio para hacer ajustesen casos excepcionales,en que laaplicacióndelcriteriopreconstituidodel"centrode gravedad"(esdecir,eldomicilio, lasede)no llevase,debidoa circunstanciasconcretas,a resultadosrazonables.

27. Una soluciónde compromiso entrelanecesidadde certidumbrejurídicay laposibilidadde tomar en cuentacircunstanciasconcretasdelcaso labrindalaConvención de Estambul (artículo4) y elproyectode

la UE (artículo2).Ambos instrumentosdefinenel factorvinculantedecisivocon una fórmula flexible ("centrode losprincipalesinteresesdeldeudor"),acompañado de una presunciónpara lassociedades("en • elcasode una sociedady personajurídica,sepresumirá,a faltade pruebaen contrario,que ellugaren que estáregistradasu oficinaes elcentrode susprincipalesintereses").

B. Actuacionesextranjerasemanadas de paísesespecificados

28. Cabe recordaren esteunto,y cuando seconsideralagama de opcionesque ha de reflejarlaComisión, que ciertonúmero de ordenamientosprevénlaprestaciónde asistenciaa losprocedimientosde insolvencia extranjerosde paísesque figuranen una listade países"especificados"y disponenque lassolicitudesde otros paísesextranjerosquedaránsometidasa ladiscrecióndeltribunal.Las leyesde Australiay delReino Unido son ejemplosde una combinaciónde asistenciaobligatoriacon respectoa determinadospaísesy asistencia discrecionala otrospaísesno prescritos.

C. Arbitriojudicial

29. En lamedida en que una leydejeladecisiónde sise ha de concederasistenciaa ladiscrecióndel tribunal,esetribunalestaríaobligado,o por lomenos seríalibrede hacerlo,a tomar en cuentaen elejercicio de su discrecionalidadlacuestióndelfactorvinculante,porejemplo,silaleypideque eltribunal,en ejercicio de su discreción,tome en cuentareglasde derechoprivadointernacional.

30. El artículo304 delCódigo de laQuiebrade losEstadosUnidos ofreceun ejemplode leypor laque sedisponecon caráctergeneralque sepresteasistencia,peroque dejacadacasoalcriteriodeltribunal.Sirve tambiéncomo ejemplode losfactorespor losque éstedebe guiarse.Consistenen elfactordominantede que seadministrede manera económica y expeditivaelpatrimoniofallido,en forma que sepueda:a)darun justo tratoa todos lostitularesde derechosa ese patrimonioo contraél;b) protegera losreclamantesen los Estados Unidos contra posiblesperjuiciose inconvenientesque se derivende la tramitaciónde sus pretensionesdentrodelprocedimientoextranjero;c)impedirenajenacionespreferencialeso fraudulentasde bienesde esepatrimonio;d)distribuirlosactivosdelpatrimoniosustancialmentede conformidadcon elorden prescritopor elCódigo de laQuiebrade losEstadosUnidos en materiade prelaciónde loscréditos;e) la cortesíainternacional;y f),sicorresponde,laoportunidadparaque lapersona afectadaporeseprocedimiento extranjeropueda empezar de nuevo.

D. Tipos de procedimientocomprendidos

31. En algunosordenamientosjurídicosseaplicaun filtroque limitaelreconocimientode lasactuaciones extranjerascalificablesde procedimientos"deinsolvencia"de acuerdocon laleydelforo(esdecir,conforme alderechodelEstado donde estásituadoeltribunalrequerido).Disposicionesde estetipopueden tenerel

•• •

A/CN.9!WG.VIWP.42

Español página9· efecto,por ejemplo,de que lasactuacionesextranjeras(porejemplo,un procedimientode reorganización iniciadovoluntariamentepor un deudorque no estáformalmentedeclaradoen quiebra)que no entranen la definiciónde procedimientode insolvenciasegún laleydeltribunalrequeridono recibieranasistencia.

32. El ejemplo citadoplanteavariasaspectosde estacuestiónque el Grupo de Trabajopodríaquerer examinar,inclusive,si el textoque se prepareha de distinguirentre:procedimientode liquidacióny procedimientode reorganización;entreprocedimientovoluntario,iniciadopor eldeudor,y eliniciadopor losacreedores;entreprocedimientojudicialy procedimientoadministrativo;entreprocedimientoen que se privatotalmentealdeudor de lagestiónde susactivosy "procedimientos"en que continúaen posesiónde ellos;y entreaquélen elque un deudor se ha vueltorealmenteinsolventey aquelen que un deudor con problemasprocuraevitarlainsolvencia.

33. A losefectosde facilitarelexamen de lascuestionesmencionadas,sereproducelasiguientedefinición delartículo101 delCódigo de laQuiebrade losEstadosUnidos: "23) por 'procedimientoextranjero'se entiendeel procedimiento,judicialo administrativo, comprendido o no en el derechode laquiebra,en un paísextranjeroen que, al comienzo de ese

procedimiento,estánsituadosel domicilio,laresidencia,el establecimientoprincipalo losactivos principalesdel deudor que tienepor finalidadliquidarun patrimonio,ajustarlasdeudas mediante composición,esperao quita,o efectuaruna reorganización."

34. La definiciónque figuraen laMIICA (incisob)delartículo6)brindauna formulaciónalternativa,con referenciaa lacompetenciadelforoinicialexpresadaen términosgeneralesy sinremitirsea determinados factoresvinculantes: " 'Procesoextranjero'seráun procesode insolvencia,bienjudicialo administrativo,tramitadoen un paísextranjero,siempreque el tribunalu órgano administrativoextranjeroque conozca de dicho procesotengajurisdicciónsobreeldeudory su patrimonio." El Grupo de Trabajotalvez deseeexaminarsiseríaconvenienteincluiren una definiciónotroselementos, por ejemplo,una referenciaa que elprocedimientose desarrolleen beneficiocolectivode todoso de la mayoría de losacreedores.

35. Como un aspectoadicional,elGrupo de Trabajopodríaestudiarcuán absolutodeberíaserun requisito de que elprocedimientoextranjerofueraadministradopor un tribunalo tuvieracarácteradministrativo.Se tieneaquí presentela posibilidadde que existanen algunos derechosnacionalesprocedimientosde cuasiinsolvencia,de caráctercontractual,iniciadospor laspartesmismas con mirasa impedirlainsolvencia.

E. Tipo de deudor

36. Se puede plantearlacuestiónde silalaborde laComisión debe abarcartantoa losdeudoresque son personasjurídicascomo a los quesonpersonasfísicas.Se podríaobjetara lainclusiónde laspersonasfísicas que plantearíacuestionessocialesbásicasy otrasde carácternormativofueradelalcancedelproyecto.Al mismo tiempo,cabe pensarque excluirde su coberturaa laspersonasfísicaslimitaríamucho elalcancedel instrumentojurídicoque seha de preparar,dado que no esinfrecuenteque personasparticularesdesarrollen actividadescomercialesy dirijanempresasde comerciointernacionalimportantessinasumirningunafigura asociativaen particular.Estoplanteaa su vez lacuestiónde siseríafactibleo,e incluso,aconsejableexcluir delalcancede lostrabajoslasquiebrasde los"consumidores".AlCN.9/WG.V/WP.42

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F. Facultadesdelrepresentanteextranjero

37. En muchos ordenamientosse puede plantearuna cuestiónpreviaa ladecisiónfavorablea accedera una solicituddel re