CNUDMI - A CN.9 WG.V WP.63 Add.6

Naciones Unidas A/CN.9/WG.V/WP.63/Add.6

Asamblea General

Distr. limitada 23 de septiembre de 2002

Español Original: inglés

V.02-57948 (S) 081002 091002 0257948 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercan til Internacional Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) 27º período de sesiones Viena, 9 a 13 de diciembre de 2002

Proyecto de guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia

Nota de la Secretaría

Índice

[La introducción y la Primera Parte del proyecto de guía pueden verse en el documento A/CN.9/WG .V/WP .63; el capítulo I de la Segunda Parte figura en los documentos A/CN.9/WG .V/WP .63/Add.1 y Add.2; el capítulo II.A y B figuran en los documentos A/CN.9/WG .V/WP .63/Add.3 y Add.4; el capítulo III.A figura en el documento A/CN.9/WG .V/WP .63/Add.5; y los capítulos III.C a F y los capítulos IV a VII figuran en adiciones subsiguientes]

Segunda parte (continuación) Párrafos Página

III. Régimen aplicable a los bienes al abrirse un procedimiento de insolvencia .. 2

B. Protección y conservación de la masa de la insolvencia ............. 71-104 2

1. Introducción ...................................................................... 71 2

2. Protección de la masa mediante una paralización .............. 72-76 2

B. Protección y conservación de la masa de la insolvencia ............. 71-104 2

1. Introducción ...................................................................... 71 2

2. Protección de la masa mediante una paralización .............. 72-76 2

3. Alcance de la paralización ................................................. 77-83 3

4. Cuestiones de procedimiento .............................................. 84-95 6

5. Protección de los acreedores amparados por una garantía... 96-102 10

6. Restricciones de la libertad de disposición de sus bienes por el deudor ...................................................................... 103-104 12

Recomendaciones ........................................................................................ 30)-42) 12A/CN.9/WG.V/WP.63/Add.6

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Los números de párrafos que figuran entre corchetes remiten a los números de los párrafos pertinentes del documento A/CN.9/WG .V/WP .58, que es la versión anterior del texto de la Guía. Los números de recomendaciones que figuran entre corchetes remiten a las recomendaciones pertinentes que figuran en los documentos A/CN.9/WG .V/WP .61 y A/CN.9/WG .V/WP .61/Add.1, versiones anteriores de las recomendaciones. En el presente documento, el texto agregado a las recomendaciones figura subrayado.

Segunda Parte (continuación)

III. Régimen aplicable a los bien es al abrirse un procedimiento de insolvencia

B. Protección y conservación de la masa de la insolvencia

1. Introducción

71. [53] Un objetivo esencial de un régimen eficaz de la insolvencia es el

de insolvencia

B. Protección y conservación de la masa de la insolvencia

1. Introducción

71. [53] Un objetivo esencial de un régimen eficaz de la insolvencia es el establecimiento de un mecanismo protector que ampare el valor de los bienes de la masa de la insolvencia frente a todo acto o actuación judicial de las diversas partes interesadas y mediante el cual el procedimiento de la insolvencia pueda administrarse de manera equitativa y ordenada. Las partes frente a las que deberá ampararse la masa son sobre todo el deudor y sus acreedores.

2. Protección de la masa mediante una paralización

72. [54] Frente a los acreedores, uno de los principios fundamentales que se ha de observar en el régimen de la insolvencia es la índole colectiva de este procedimiento que exige el amparo de los intereses de todos los acreedores frente a toda actuación por separado de alguno de ellos. Muchos regímenes de la insolvencia han previsto un mecanismo que no sólo impide que los acreedores puedan obtener la ejecución de sus derechos a través de alguna acción judicial entablada durante la totalidad o alguna fase del procedimiento de reorganización o de liquidación, sino que también paralizan las acciones que ya estén en curs o e impiden la apertura de otras nuevas.

Este mecanismo suele ser designado por términos como el de moratoria, suspensión o paralización, según cuál sea su alcance. Para los fines de la presente Guía se utilizará el término “paralización” en sentido lato como referido tanto a la paralización de unas acciones como a la moratoria impuesta a la apertura de otras acciones. 73. [55] Por regla general, la venta total o parcial de los bienes es prioritaria en

utilizará el término “paralización” en sentido lato como referido tanto a la paralización de unas acciones como a la moratoria impuesta a la apertura de otras acciones. 73. [55] Por regla general, la venta total o parcial de los bienes es prioritaria en los supuestos de liquidación con el fin de poder reembolsar lo más rápidamente posible a los acreedores con el producto de dicha venta. Para ello es primordial obtener el mayor valor posible de la ve nta. La paralización de toda actuación judicial individual en el curso de la liqui dación puede garantiz ar una administración ordenada y equitativa del procedimiento, dá ndole al representante de la insolvencia tiempo suficiente para eludir una venta forzosa que reste valor a los bienes de laA/CN.9/WG.V/WP.63/Add.6

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masa que vayan a ser liquidados y dándole asimismo margen para ver si cabe vender la empresa como negocio en marcha en los casos en que el valor colectivo de los bienes pueda ser mayor que si los bienes se vendieran fraccionadamente. Existe un equilibrio difícil entre los intereses encontrados de los ac reedores garantizados, que tienen frecuentemente garantías sobre algunos de los bienes más importantes de la empresa, y los intereses de los acreedores no garantizados. 74. [55] En el curso de un procedimiento de reorganización, la paralización de las acciones dará al deudor margen para organi zar sus negocios, para preparar y aprobar un plan de reorganización y para adoptar otras medidas necesarias para garantizar una aplicación exitosa de la reorganización, incluido el abandono de actividades no provechosas y de contratos onerosos. Teniendo en cuenta los objetivos de la reorganización, las repercusiones de la paralización son aún más importantes que en

una aplicación exitosa de la reorganización, incluido el abandono de actividades no provechosas y de contratos onerosos. Teniendo en cuenta los objetivos de la reorganización, las repercusiones de la paralización son aún más importantes que en la liquidación y pueden constituir un incentivo importante para alentar a los deudores a optar por un procedimiento de reorganización. Al mismo tiempo, la apertura de un procedimiento y el mandamiento de paralización supondrán un aviso a toda persona que tenga tratos con el deudor de que el futuro de la empresa ha pasado a ser incierto. Ello puede desenc adenar una crisis de confianza, de incertidumbre, entre los proveedores, los clientes y los empleados de la empresa del deudor insolvente, acerca del efecto eventual de la insolvencia sobre sus intereses. 75. [56] Una cuestión clave para el diseño de un régimen eficaz de la insolvencia será saber equilibrar estos intereses -la ve ntaja inmediata reporta da al deudor por la rápida imposición de una paralización amp lia de toda actuación de los acreedores y las ventajas a más largo plazo que reportaría limitar los efectos de la paralización sobre las relaciones contractuales entre el deudor y los acreedores, especialmente los acreedores garantizados. 76. [57] Los derechos afectados por la paralización varían notablemente de un régimen de la insolvencia a otro. Apenas se discute la necesidad de suspender las acciones entabladas contra el deudor o sus bienes por acreedores cuyo crédito no esté garantizado. El extender la paralización a los acreedores con créditos garantizados será, en cambio, más problemático al haberse de tener en cuenta intereses contrapuestos. Cabe citar, por ejemplo, la necesidad de: mantener ciertos

esté garantizado. El extender la paralización a los acreedores con créditos garantizados será, en cambio, más problemático al haberse de tener en cuenta intereses contrapuestos. Cabe citar, por ejemplo, la necesidad de: mantener ciertos contratos y negocios particularmente rentab les; respetar la prelación anterior al proceso de insolvencia del titular de un créd ito garantizado sobre el bien constituido en garantía; salvaguardar el valor de las garantías reales; procurar que los acreedores sean pagados con cargo a la masa de la insolvencia en función del valor de su crédito; maximizar el valor de los bi enes en provecho de todos los acreedores; y, en supuestos de reorganización, mantener abierta la posibilidad de que la empresa reorganizada resulte viable.

[b) Las medidas provisionales pasan al apartado b) del punto 4, plazo de la paralización]

3. Alcance de la paralización

a) Medidas a las que se aplicará la paralización

77. [60] Algunos países siguen el criterio de que para que la paralización sea eficaz ha de ser amplia y, por ello, aplicable a toda acción presentada oA/CN.9/WG.V/WP.63/Add.6

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procedimiento que se esté siguiendo contra el deudor y sus bienes, ya sea de índole administrativa, judicial o extrajudicial, así como a toda medida ejecutoria de un crédito garantizado o no garantizado, y de los créditos privilegiados de ciertas entidades públicas. Cabe citar como ejemplos de medidas que normalmente serán paralizables las siguientes: la apertura o el mantenimiento de acciones o procedimientos abiertos contra el deudor o relativos a sus bienes; la apertura o el

entidades públicas. Cabe citar como ejemplos de medidas que normalmente serán paralizables las siguientes: la apertura o el mantenimiento de acciones o procedimientos abiertos contra el deudor o relativos a sus bienes; la apertura o el mantenimiento de algún procedimiento de ejecución relativo a los bienes del deudor, incluida la ejecución de una sentencia y la constitución o ejecución de una garantía real; la recuperación por su propietario de bienes que estén siendo utilizados u ocupados por el deudor o que estén en su poder o le hayan sido arrendados; el pago de alguna deuda contraída por el deudor con anterioridad a la fecha de apertura o la creación de alguna garantía real en respaldo de dicha deuda; la cesión, la constitución de gravámenes o todo otro acto de disposición de bienes del deudor (en procedimientos de reorganización, esto podría limitarse a la transmisión, gravamen o disposición de algún otro modo de bienes no efectuado en el curso de las actividades ordinarias de la empresa); y la suspensión, interrupción o corte de algún servicio o suministro esencial para el deudor (por ejemplo, agua, gas, electricidad y teléfono). El artículo 20 de la Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza (véase el capítulo VIII), di spone, por ejemplo, que se paralizará la iniciación o la continuación de todas las acciones o procedimientos individuales que se tramiten respecto de los bienes, derechos, obligaciones o responsabilidades del deudor, así como toda medida de ejecución contra los bienes del deudor. 78. [61] Algunos regímenes de la insolvencia establecen que, cuando se estén siguiendo procedimientos judiciales c ontra el deudor (incluidos tanto su

deudor, así como toda medida de ejecución contra los bienes del deudor. 78. [61] Algunos regímenes de la insolvencia establecen que, cuando se estén siguiendo procedimientos judiciales c ontra el deudor (incluidos tanto su mantenimiento como su apertura) en el ámbito de la paralización en un procedimiento de liquidación, dichos procedimientos pueden mantenerse si el tribunal así lo estima oportuno y lo considera necesario para salvaguardar un crédito contra el deudor o fijar el monto de un crédito. El artículo 20 3) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza dispone, por ejemplo, que la paralización de la apertura o continuación de todas las acciones o procedimientos individuales que se tramiten contra el deudor no afectará al derecho de iniciar acciones o procedimientos individuales en la medida en que ello sea necesario para preservar un crédito contra el deudor. Otros regímenes de la insolvencia autorizan la apertura o mantenimiento de procedimientos judiciales, si bien la paralización impide la ejecución de cualquier mandamiento judicial resultante. Algunos regímenes de la insolvencia distinguen entre acciones reglamentarias y pecuniarias, algunos regímenes permiten mantener reclamaciones tanto de naturaleza reglamentaria como de naturaleza pecuniaria mientras que otros sólo admiten reclamaciones de naturaleza reglamentaria. Otros regímenes de la insolvencia establecen que determinadas acciones tales como las presentadas por los empleados del deudor contra éste puedan iniciarse o mantenerse, si bien toda medida ejecutoria otorgada a raíz de esas actuaciones será objeto de paralización. Algunos regímenes de la insolvencia permiten también iniciar o mantener acciones encaminadas a

del deudor contra éste puedan iniciarse o mantenerse, si bien toda medida ejecutoria otorgada a raíz de esas actuaciones será objeto de paralización. Algunos regímenes de la insolvencia permiten también iniciar o mantener acciones encaminadas a restringir la realización de ciertas actividades por el deudor, tales como aquellas que causen un perjuicio al medio ambiente. En el caso de que las reclamaciones contra el deudor prosperen, el representante de la insolvencia deberá implicarse asumiendo las atribuciones de las que el deudor sea desposeído. 79. [62] Con el fin de garantizar la transparencia y la previsibilidad, es sumamente aconsejable que el régimen de la insolvencia indique claramente cuálesA/CN.9/WG.V/WP.63/Add.6

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son las acciones que serán objeto de la paralización o que quedarán excluidas de ella, independientemente de quién pueda inco ar dichas acciones, ya sean acreedores no garantizados (incluidos los acreedores privilegiados, los empleados de la empresa, los beneficiarios de algún gravamen legal o las autoridades públicas), terceros (como pudiera ser el propietario de algún bien que obre en poder del deudor, o que esté siendo utilizado u ocupa do por él, o que le haya sido arrendado), acreedores garantizados u otros. Las exclusi ones podrían referirse a: los derechos de compensación o arreglos de compensación global ( netting ) de contratos financieros (ver capítulo III.F de la Segunda Parte) , actuaciones encaminadas a proteger intereses públicos, como las encaminadas a limitar un daño al medio ambiente o para prevenir abusos, tales como la utilización de un procedimiento de insolvencia para encubrir alguna actividad ilícita.

intereses públicos, como las encaminadas a limitar un daño al medio ambiente o para prevenir abusos, tales como la utilización de un procedimiento de insolvencia para encubrir alguna actividad ilícita.

b) Acreedores garantizados

80. [69] Los acreedores suelen pedir gara ntías para amparar sus derechos contra el eventual impago del deudor. Cabe argüir que, si la garantía otorgada ha de lograr su objetivo, no se debe impedir que, a la apertura de un procedimiento de insolvencia, el titular de un crédito garantizado haga valer sin demora su garantía.

Por ello la introducción de cualquier medida que reste certidumbre a su cobro por el acreedor garantizado o merme la seguridad de las garantías, como sería la de paralizar toda acción judicial de los acreedores garantizados, deberá ser cuidadosamente sopesada. Esa medida pudiera socavar no sólo la autonomía contractual de los comerciantes en sus ne gocios y la importancia de respetar los compromisos contractuales, sino también la disponibilidad de créditos financieros a un costo razonable; a medida que disminuya el amparo buscado en la garantía, se elevará el precio del crédito otorgado para contrarrestar el mayor riesgo financiero de la operación. [72] Algunos regímene s de la insolvencia que excluyen las garantías reales de los acreedores del ám bito de la paralización insisten en la apertura de negociaciones previas entre el deudor y sus acreedores para ponerse de acuerdo sobre cómo se ha de proceder. Si esa negociación previa da resultados, tal vez no sea necesario que la paralización se aplique a los acreedores garantizados. [70] Un número creciente de regímenes de la insolvencia reconocen que, en algunos

acuerdo sobre cómo se ha de proceder. Si esa negociación previa da resultados, tal vez no sea necesario que la paralización se aplique a los acreedores garantizados. [70] Un número creciente de regímenes de la insolvencia reconocen que, en algunos casos, permitir que los titulares de créditos garantizados separen los bienes constituidos en garantía del resto de la masa de la insolvencia (con el fin de satisfacer sus créditos) puede frustrar algún objetivo básico del procedimiento de la insolvencia, especialmente en un procedim iento de reorganización, pero también cuando la empresa pueda venderse como negoc io en marcha en un procedimiento de liquidación. 81. [71] Si la paralización es aplicable a las garantías reales, cabe que el régimen de la insolvencia prevea la adopción de medidas que impidan que la paralización prive de eficacia a la garantía. Cabe citar al respecto la posibilidad de límites temporales de la paralización, así como sa lvaguardias del valor de la garantía, el pago de intereses y establecer límites relati vos a la paralización en los casos en que el valor de la garantía no haya sido debi damente amparado o si el bien constituido en garantía no fuera necesario para la venta del negocio en su totalidad o de alguna unidad productiva del mismo.A/CN.9/WG.V/WP.63/Add.6

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1. Reorganización

82. [70] En los procedimientos de reorganización [74] en los que exista una posibilidad real de llevarla a cabo c on éxito, sería conveniente imponer una paralización lo más extensa general posible. [70] Cuando ciertos bienes esenciales para el funcionamiento del negocio han sido constituidos en garantía, la ejecución

posibilidad real de llevarla a cabo c on éxito, sería conveniente imponer una paralización lo más extensa general posible. [70] Cuando ciertos bienes esenciales para el funcionamiento del negocio han sido constituidos en garantía, la ejecución de ésta por sus beneficiarios al comienzo del procedimiento puede imposibilitar el funcionamiento del negocio mientras se formula el plan de reorganización, y si los acreedores garantizados no se vinculan a dicho plan, podría resultar imposible su aplicación (ver capítulo V .A de la Segunda Parte).

1. Liquidación

83. [72] El régimen de la insolvencia sigue diversos criterios en la determinación de si la paralización será aplicable a las garantías de los créditos en un procedimiento de liquidación. Por regla general, cuando el cometido del representante de la insolvencia sea reunir y liquidar los bienes de la masa, y distribuir su producto entre los acreedores en forma de dividendos, cabrá autorizar al acreedor garantizado a ejecutar su garantía para satisfacer su crédito a pesar de la liquidación. Algunos regímenes de la insolvencia excluyen, de este modo, a los titulares de créditos garantizados del ámbito de aplic ación de la paralización basándose en que si los bienes van a ser liquidados todo aboga en favor de que se respete el derecho de los acreedores a ejecutar sus derechos de garantía real. De seguirse este criterio, será preciso, no obstante, aplicarlo con cierta flexibilidad en los casos en que el representante de la insolvencia pueda maximizar más fácilmente el valor de los bienes al servicio del provecho colectivo de todos los acreedores si se impone una paralización que obstaculice hacer efectiva la garantía. Ése suele ser el caso cuando subsiste la posibilidad de vender la empresa como negocio en marcha

el valor de los bienes al servicio del provecho colectivo de todos los acreedores si se impone una paralización que obstaculice hacer efectiva la garantía. Ése suele ser el caso cuando subsiste la posibilidad de vender la empresa como negocio en marcha en el marco de un procedimiento de liquidación. Puede que también sea cierto en supuestos en los que aun cuando los bienes vayan a ser vendidos por lotes o fragmentariamente, se necesite algo de tiempo para organizar una venta que reporte el mayor beneficio posible a todos los acreedores cuyo crédito no esté garantizado.

4. Cuestiones de procedimiento

a) Aplicación discrecional o automática de la paralización

84. [64] Cabe preguntarse primeramente si la paralización ha de aplicarse automáticamente (por efecto del régimen de la insolvencia) o si debe ser una medida discrecional que el tribunal otorgue si lo estima oportuno. La decisión que se adopte en esta cuestión dependerá de consideraciones de política judicial interna del país, de la fiabilidad de la información financiera disponible y de la facilidad de acceso del deudor y los acreedores a una judicat ura independiente y con experiencia en asuntos de insolvencia. Darle carácter discrecional permitiría adaptarla a las circunstancias del caso (del deudor y sus bienes o de sus acreedores), evitando su imposición cuando no proceda, así como toda interferencia innecesaria con los derechos de garantía real de que disponen algunos acreedores. Sin embargo, este enfoque es susceptible de causar demoras mientras el tribunal estudia los asuntos pertinentes; no contribuye a crear una situación previsible para los acreedores y los

derechos de garantía real de que disponen algunos acreedores. Sin embargo, este enfoque es susceptible de causar demoras mientras el tribunal estudia los asuntos pertinentes; no contribuye a crear una situación previsible para los acreedores y los terceros a quienes puede afectar la paralización; y puede hacer necesaria laA/CN.9/WG.V/WP.63/Add.6

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aplicación de algún mecanismo, como las medidas provisionales, para abordar el período anterior a la adopción de una deci sión judicial sobre la paralización, así como de requisitos para la notificación re lativa a la aplicación de la paralización. Un enfoque distinto que reduzca al mínimo la demora y que vele por maximizar el valor de los bienes y la índole ordenada y equitativa del procedimiento, en aras de una mayor transparencia y predecibilidad de las actuaciones podrí a consistir en una paralización automática de dete rminadas acciones, con la posibilidad de extender el ámbito de la paralización a otras acciones, al arbitrio del tribunal. Este criterio ha sido adoptado por la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza: el artículo 20 describe los tipos de acciones que se paralizarán automáticamente a partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero principal, mientras que el artículo 21 señala ejemplos de medidas adicionales otorgables a partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, al arbitrio del tribunal. La paralización automática constituye un rasgo común de muchos regímenes modernos de la insolvencia.

b) Inicio de la paralización

85. [65] Otra inquietud relativa a la para lización es la determinación de su inicio tanto en un procedimiento de liquidación como en un procedimiento de reorganización.

b) Inicio de la paralización

85. [65] Otra inquietud relativa a la para lización es la determinación de su inicio tanto en un procedimiento de liquidación como en un procedimiento de reorganización.

1. Con respecto a la apertura del procedimiento - la necesidad de medidas cautelares

86. [66] Cabe distinguir diversos criterios relativos al inicio de la paralización. El criterio más frecuente consiste en que la paralización sea efectiva al comienzo del procedimiento, cuando se hayan resuelto las cuestiones relativas a las condiciones de admisibilidad, a la jurisdicción y al cumplimiento de los criterios referentes al inicio y cuando sea evidente que debe comenzarse el procedimiento y no rechazarse su solicitud. En algunos regímenes de la insolvencia la paralización en el momento de la apertura se combina con medidas cau telares para abordar el período entre la solicitud y la apertura, cuando exista la pos ibilidad de que la situación empresarial del deudor cambie o se produzca una di spersión de la totalidad o parte del patrimonio del deudor. Cabe que el deudor se sienta tentado a transferir ciertos bienes del negocio y puede que los acreedores presenten alguna demanda judicial para adelantarse a toda paralización impuesta tras la apertura del procedimiento.

Cuando un régimen de la insolvencia otorga medidas cautelares, es importante también abordar lo que sucederá con esas medidas en el momento de la apertura del procedimiento de insolvencia. 87. [59] El tribunal puede adoptar medidas cautelares de oficio o a instancia del deudor o de los acreedores, y cabe citar co mo posibles medidas las siguientes: el

procedimiento de insolvencia. 87. [59] El tribunal puede adoptar medidas cautelares de oficio o a instancia del deudor o de los acreedores, y cabe citar co mo posibles medidas las siguientes: el nombramiento de un representante preliminar de la insolvencia; la prohibición impuesta al deudor de enajenar sus bienes; intervenir una parte o la totalidad de los bienes del deudor; la paralización de toda medida ejecutoria de garantías reales impuesta a instancia de los acreedores contra los bienes del deudor; la paralización de toda acción entablada a instancia de los acreedores para separar ciertos bienes del patrimonio del deudor, ya sea por estar constituidos en garantía de un crédito o por haberse retenido su titularidad al ser reclamados respectivamente por el acreedorA/CN.9/WG.V/WP.63/Add.6

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garantizado o por su propietario; o evitar la presentación de demandas individuales por los acreedores para la ejecución de sus créditos. Puesto que estas medidas son de índole provisional y serán otorgadas antes de que el tribunal adopte una resolución relativa al cumplimiento de las condiciones requeridas para la apertura del procedimiento, los que soliciten dichas medidas debe rán presentar al tribunal pruebas de que la medida solicitada es nece saria para conservar el valor de la masa de la insolvencia y evitar la dispersión de sus bienes. Si quien solicita estas medidas es un acreedor, deberá éste constituir alguna fianza que cubra las costas o los daños eventualmente causados, en el caso de que el procedimiento no llegue a iniciarse posteriormente. El régimen de la insolvencia deberá también examinar la cuestión de la notificación de la adopción de medidas cautelares y de las partes a las que

eventualmente causados, en el caso de que el procedimiento no llegue a iniciarse posteriormente. El régimen de la insolvencia deberá también examinar la cuestión de la notificación de la adopción de medidas cautelares y de las partes a las que dicha notificación debe dirigirse. Teniendo en cuenta la necesidad de evitar un perjuicio innecesario al deudor cuando no llegue a iniciarse posteriormente un procedimiento de insolvencia que le afecte, puede ser necesario restringir aquella notificación únicamente a las partes que se vean directamente afectadas por la adopción de las medidas cautelares. Los límites a la aplicación de las medidas cautelares, como la modificación o la revocación de éstas pueden ser también convenientes cuando se están perjudicando los intereses de las personas afectadas. Esas limitaciones de las medidas cautelares pueden obtenerse mediante solicitud de la parte afectada, del representante de la insolvencia o a iniciativa del mismo tribunal.

1. A partir del momento de la solicitud de apertura del procedimiento

88. [66] Otro posible criterio a seguir es que la paralización surta efecto a raíz de la presentación de una solicitud de un procedimiento de liquidación o de un procedimiento de reorganización, con independencia de si la solicitud ha sido presentada por el deudor o por el acreedor. Este criterio puede hacer innecesaria la solicitud de medidas provisionales o cautel ares para cubrir el período entre la presentación de la solicitud y la apertura del procedimiento, pero exigirá la paralización en un momento en el que posiblemente no se hayan clarificado una serie de cuestiones fácticas, en especial si el deudor cumple los criterios necesarios para la apertura. Para contrarrestar el riesgo de abusos en semejante situación, de

paralización en un momento en el que posiblemente no se hayan clarificado una serie de cuestiones fácticas, en especial si el deudor cumple los criterios necesarios para la apertura. Para contrarrestar el riesgo de abusos en semejante situación, de seguir este criterio sería conveniente incl uir sin demora en el régimen de la insolvencia procedimientos claros tendentes a limitar la paralización.

1. Determinación del momento preciso de la paralización

89. Si la paralización ha de aplicarse con respecto al momento de la solicitud o de la apertura, es importante que el régimen de la insolvencia aborde la cuestión del momento preciso en el que la paralización surtirá efecto para garantizar la protección de la masa de la insolvencia, especialmente en lo que concierne a los pagos. Cabe seguir diversos criterios relativos a esta cuestión. En algunos regímenes, la paralización surte sus efectos a partir del momento en el que el tribunal adopta la decisión de apertura del procedimiento, en otros casos, a partir del momento en que se publica la decisión de apertura, mientras que en otros regímenes, sin embargo, la paralización tiene efecto retroactivo desde la primera hora del día en que se dicta la resolución judicial de apertura. También existen diversos criterios relativos a los supuestos en que la paralización surte sus efectos a partir de la presentación de la solicitud de un procedimiento.A/CN.9/WG.V/WP.63/Add.6

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c) Duración de la paralización

1. Titulares de créditos no garantizados

90. Muchos regímenes de la insolvencia disponen que la paralización se aplique a los titulares de créditos no garantizados duran te el curso tanto del procedimiento de

c)