CNUDMI - A CN.9 WG.V WP.74 Add.2

Naciones Unidas A/CN.9/WG.V/WP.74/Add.2

Asamblea General

Distr. limitada 4 de octubre de 2006

Español Original: inglés

V.06-57461 (S) 241106 271106 0657461 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) 31º período de sesiones Viena, 11 a 15 de diciembre de 2006

Tratamiento de los grupos de sociedades en un procedimiento de insolvencia

Nota de la Secretaría ∗

[Las secciones I. Glosario y II. Introducción figuran en A/CN.9/WG .V/WP .74; la sección III. Comienzo de la insolvencia: cuestiones de ámbito nacional figura en A/CN.9/WG .V/WP .74/Add.1]

Índice Párrafos Página

IV. Cuestiones de ámbito internacional .................................... 1-29 2

A. Introducción .................................................. 1-4 2

B. Competencia para dar apertura a un procedimiento de insolvencia ...... 5-12 3

C. Conflicto de leyes .............................................. 13-14 6

D. Obtención de financiación posterior a la apertura del procedimiento ..... 15-22 6

E. Reconocimiento de procedimientos extranjeros ...................... 23-25 9

F. Cooperación entre los tribunales y otras autoridades .................. 26 10

G. Posibles soluciones ............................................. 27-32 10

H. Cuestiones que cabría examinar: tratamiento de los grupos de sociedades en procedimientos de insolvencia de carácter internacional ............ 33 12 __________________ ∗ Este documento se presentó con retras o a fin de poder conclu ir las consultas.2

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IV . Cuestiones de ámbito internacional

A. Introducción

1. En los modelos que se han creado a nivel internacional para resolver las cuestiones relativas a la insolvencia transfronteriza nunca se ha abordado satisfactoriamente el tema de los grupos de sociedades. Cuando la Cámara de los Lores del Reino Unido, bajo la presidencia de Lord Hoffmann, examinó la posibilidad de que ese país se suscribiera al Convenio europeo relativo a los procedimientos de insolvencia 1, la comisión competente observó que el instrumento no abordaba la cuestión de los grupos de sociedades, el modelo de organización mercantil más corriente. Cuando el Convenio pasó a ser el Reglamento del Consejo de la Unión Europea (CE) Nº 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia, de 29 de mayo de 2000, el tema seguía sin abordarse. Cuando se debatió el texto de lo que luego sería la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza se consideró que la cuestión de los grupos todavía estaba “lejos”. Posteriormente, mientras se elaboraba la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia, se reconoció que ocuparse del tema de los grupos de sociedades podía

se consideró que la cuestión de los grupos todavía estaba “lejos”. Posteriormente, mientras se elaboraba la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia, se reconoció que ocuparse del tema de los grupos de sociedades podía entorpecer considerablemente el avance del examen de los demás temas de la Guía, razón por la cual sólo se incluyó una breve introducción y no se formularon recomendaciones al respecto.

2. Un caso de amplia cobertura periodística que ilustra uno de los problemas clave con respecto a los grupos de sociedades en el contexto internacional es el de KPN Quest, que quebró el 31 de mayo de 2002, fecha de entrada en vigor del Reglamento del Consejo Europeo. KPN Quest era un grupo de telecomunicaciones propietario de redes de transmisión por cable en Europa y los Estados Unidos. Las redes principales estaban dispuestas en forma de anillos: en el anillo que circundaba Europa, el tramo francés pertenecía a una filial francesa; el tramo alemán, a una filial alemana, y así sucesivamente. Al quebrar la sociedad matriz holandesa, muchas de las filiales se vieron obligadas a solicitar la protección de los tribunales en el país en que se habían constituido. Nadie pudo coordinar las actuaciones y el grupo fue efectivamente desmembrado. El análisis de otros casos de insolvencia transfronteriza internacional confirmaría las deficiencias de que adolecen los regímenes en vigor. Suele generarse una clara tensión entre, por una parte, el criterio tradicional de entidad jurídica independiente para reglamentar las sociedades y sus efectos jurídicos en situaciones de insolvencia y, por la otra, la facilitación de la apertura de un procedimiento de insolvencia contra un grupo de

criterio tradicional de entidad jurídica independiente para reglamentar las sociedades y sus efectos jurídicos en situaciones de insolvencia y, por la otra, la facilitación de la apertura de un procedimiento de insolvencia contra un grupo de sociedades o contra algunas de sus empresas en un contexto transfronterizo de modo de coadyuvar al objetivo de obtener el máxi mo valor posible de la masa en beneficio de los acreedores.

3. Al examinar el tema en el documento A/CN.9/WG .V/WP.74/Add.1 se plantean varias cuestiones respecto del tratamiento de los grupos de sociedades en el contexto nacional que cabría analizar también en el contexto transfronterizo, tanto en lo tocante a la apertura del procedimiento de insolvencia contra las empresas constitutivas de un grupo radicadas en distintos Estados como a la administración del procedimiento. En los diversos ordenamientos se pueden prever distintos __________________ 1 Abierto a la firma el 23 de noviembre de 1995.3

A/CN.9/WG.V/WP.74/Add.2 requisitos que debe reunir un deudor para solicitar la apertura del procedimiento, así como diferentes tipos de procedimientos. Por ejemplo, no todos los ordenamientos cuentan con procedimientos de reorganización bien estructurados y, aun entre los que cuentan con ellos, hay diferencias. En algunos, por ejemplo, puede existir una forma de reorganización que permite al deudor conservar el control de su empresa, en tanto que en otros tal posibilidad no existe. Algunos ordenamientos pueden facilitar la reorganización permitiendo diversos tipos de financiación posterior a la apertura del procedimiento, en tanto que otros no lo hacen (esto se examinará más adelante). Las normas que rigen los efectos de la apertura del procedimiento varían

facilitar la reorganización permitiendo diversos tipos de financiación posterior a la apertura del procedimiento, en tanto que otros no lo hacen (esto se examinará más adelante). Las normas que rigen los efectos de la apertura del procedimiento varían (por ejemplo, la clase de paralización disponible y a quién se aplicará) y también varían las que prescriben las facultades del representante de la insolvencia en relación, por ejemplo, con la anulación de operaciones anteriores, y las aplicables a la negociación, aprobación y ejecución de un plan de reorganización.

4. Como ya se ha señalado, en pocos regí menes de la insolvencia se reconoce la existencia del grupo de sociedades como ta l y se prevén normas generales que rijan su tratamiento en el contexto nacional; mucho menos aún en situaciones transfronterizas. Debido a la ubicuidad de los grupos de sociedades en el ámbito mercantil contemporáneo, en los últimos años ha aumentado sostenidamente el número de casos de insolvencia que afectan a los grupos de sociedades multinacionales. Los problemas que plantea la insolvencia de los grupos de sociedades en el contexto nacional se multiplican con creces cuando una o más empresas deudoras pertenecen a un gru po multinacional, pero cada una de ellas constituye una entidad jurídica por sí misma en distintos países, contra la que deben incoarse procedimientos por separado. El hecho de que haya procedimientos paralelos en distintos países contra empresas vinculadas entre sí no coadyuva a la conformación de un plan general, habida cuenta de la disparidad de regímenes de la insolvencia y de los mecanismos previstos, en los casos en que éstos existan, para coordinar las distintas actuaciones. La historia de la insolvencia transfronteriza desde el caso Maxwell en 1991

insolvencia y de los mecanismos previstos, en los casos en que éstos existan, para coordinar las distintas actuaciones. La historia de la insolvencia transfronteriza desde el caso Maxwell en 1991 2 pone de relieve los problemas con que se tropieza al diligenciar actuaci ones paralelas y la necesidad de tomar conocimiento de las soluciones creativas que se hayan encontrado. A continuación se plantean varias cuestiones especialmente relacionadas con el tratamiento de los grupos de sociedades en el contexto transfronterizo.

B. Competencia para dar apertura a un procedimiento de insolvencia

5. En la Guía Legislativa de la CNUDMI se observa que un deudor debe tener una vinculación suficiente con el Estado del fo ro para estar sujeto a su régimen de la insolvencia. En muchos casos no se planteará si corresponde o no aplicar el régimen de la insolvencia porque el deudor será nacional o residente de dicho Estado y ejercerá su actividad económica por medio de una estructura jurídica inscrita o constituida en él. No obstante, cuando hay que determinar si existe o no vinculación entre el deudor y el Estado, los regímenes de la insolvencia prevén como factores de __________________ 2 El caso afectaba a los Estados Unidos y al Reino Unido ( Bankruptcy Court for the Southern District of New York , Causa Nº 91 B 15741 (15 de enero de 1992) y High Court of Justice, Chancery Division, Companies Court, Causa Nº 0014001 de 1991 (31 de diciembre de 1991)).4

A/CN.9/WG.V/WP.74/Add.2 conexión que el deudor tenga allí el cen tro de sus principales intereses, su establecimiento o bienes.

A/CN.9/WG.V/WP.74/Add.2 conexión que el deudor tenga allí el cen tro de sus principales intereses, su establecimiento o bienes.

1. Centro de los principales intereses

6. En el Reglamento del Consejo Europeo se utiliza el criterio del centro de los principales intereses para de terminar en qué lugar de la Unión Europea habrá de incoarse el procedimiento “principal”. En la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza (la Ley Modelo) se utiliza también ese concepto, aunque con algunos matices diferentes, para indicar el procedimiento que se reconocerá como procedimiento extranjero “principal” a efectos de la prestación de asistencia.

Cabe destacar que en la Ley Modelo se reconoce que la condici ón de procedimiento extranjero “principal” podrá cambiar y que el mandato de reconocimiento correspondiente se modificará en c onsecuencia o se dejará sin efecto.

7. Ni en la Ley Modelo de la CNUDMI ni en el Reglamento del Consejo Europeo se define la expresión. En el considerando (13) del Reglamento del Consejo Europeo se indica, sin embargo, que ésta debería corresponder “al lugar donde el deudor lleve a cabo de manera habitual la administración de sus intereses y que, por consiguiente, pueda ser averiguado por tercer os”. En el párrafo 3 del artículo 16 de la Ley Modelo de la CNUDMI y en el artículo 3 del Reglamento del Consejo Europeo se prevé también que se presumirá que el centro de los principales intereses del deudor es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social, o su residencia habitual, si se trata de una persona natural.

8. Mucho se ha escrito sobre el concepto de “centro de los pr incipales intereses”

del deudor es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social, o su residencia habitual, si se trata de una persona natural.

8. Mucho se ha escrito sobre el concepto de “centro de los pr incipales intereses” y la forma en que ha de interpretarse, en particular, respecto del Reglamento del Consejo Europeo. Si bien en éste se presume que es el domicilio social de la empresa, en los últimos años ha habido va rias causas en la Unión Europea que han girado en torno al peso que ha de tener ese elemento y otros factores que han de tenerse en cuenta para determinar en cen tro de los principales intereses. En la presente nota no se pretende examinar en detalle la evolución de la interpretación de ese concepto; algunas de las causas en que se planteó la cuestión se han examinado en documentos anteriores de la CNUDMI (véanse los párrafos 58 a 79 del documento de A/CN.9/580 y los párrafos 8 a 17 del documento A/CN.9/579).

9. En la sentencia de mayo de 2006 del Tr ibunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la causa de Eurofood IFSC Ltd 3, la conclusión principal fue que la presunción de que el centro de los intereses principales de una sociedad está en el Estado miembro en que se encuentra su domicilio social sólo podía desvirtuarse si existían elementos objetivos que pudieran ser comprobados por terceros que permitieran establecer que estaba situado en otro lugar. Si bien el Tribunal no consideró cuáles podrían ser esos elementos, señaló que el centro de los intereses principales podía estar situado en un lugar que no fuera el del domicilio social cuando, por ejemplo, la empresa no ejerciera ninguna actividad en el territorio del Estado miembro en el que tenía su domicilio social. En cambio, cuando una

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principales podía estar situado en un lugar que no fuera el del domicilio social cuando, por ejemplo, la empresa no ejerciera ninguna actividad en el territorio del Estado miembro en el que tenía su domicilio social. En cambio, cuando una __________________ 3 Asunto C-341/04; figura en http://eur-lex.europa.e u. Eurofood se registró en Irlanda en 1997 y su domicilio social está en Dublín. Se trata de una filial de propiedad exlu siva de Parmalat SpA, sociedad registrada en Italia, y tenía como obje tivo principal ofrecer fac ilidades de financiación a las socied ades del grupo Parmalat.5

A/CN.9/WG.V/WP.74/Add.2 sociedad ejercía su actividad en el territo rio del Estado miembro en el que tenía su domicilio social, el mero hecho de que su s decisiones económicas fueran o pudieran ser controladas por una sociedad matriz cuyo domicilio social se encontrara en otro Estado miembro no bastaba para desvirtuar la presunción prevista en el artículo 3. El Tribunal subrayó que, en el marco del sistema de determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que establecía el Reglamento, existía una competencia jurisdiccional propia para cada deudor que constituyera una entidad jurídicamente distinta.

10. En las causas resueltas antes de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, algunos de los elementos considerados suficientes para desvirtuar la presunción se han relacionado con los siguientes aspectos: el grado de independencia de la filial respecto de la adop ción de decisiones en materia de financiación, gestión y política; los arregl os financieros entre la sociedad matriz

para desvirtuar la presunción se han relacionado con los siguientes aspectos: el grado de independencia de la filial respecto de la adop ción de decisiones en materia de financiación, gestión y política; los arregl os financieros entre la sociedad matriz y la filial, por ejemplo, los concernientes a la capitalización, la ubicación de las cuentas bancarias y los servicios contables; la división de responsabilidades respecto del suministro de documentación técnica y jurídica y la firma de contratos; el lugar en que se llevaba a cabo el diseño, la comercialización, la fijación de precios y la entrega de productos, y la ejecución de las funciones administrativas. Habrá que observar los efectos de la se ntencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en cuanto a la pertinencia de esos elementos y a la importancia que se les ha conferido.

11. Un autor ha sugerido que en las causas resueltas en Francia antes de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al parecer algunos tribunales, guiados por un criterio práctico, en ciertos casos habían reunido las causas de insolvencia de un grupo de sociedades para sustanciarlas en el país en que se había abierto el procedimiento concerniente a la sociedad matriz

4. Las causas citadas concernían a sociedades matrices francesas con filiales en otros Estados miembros. Esa observación es válida también para los tribunales de otros países de la Unión Europea en los que se ha aplicado, cuando procedía, el concepto de centro de los principales intereses, y ha dado lugar a la administración de las empresas constitutivas de un grupo insolvente en un solo país. Esas causas se habían planteado entre Estados miembros de la Unión Europea y entre Estados miembros y no miembros, como Suiza. Se ha señalado que en esos casos se lograron resultados

constitutivas de un grupo insolvente en un solo país. Esas causas se habían planteado entre Estados miembros de la Unión Europea y entre Estados miembros y no miembros, como Suiza. Se ha señalado que en esos casos se lograron resultados más satisfactorios gracias, por ejemplo, a una mejor coordinación de las actuaciones y al nombramiento de un único representante de la insolvencia para todas las sociedades del grupo. Cabe señalar, sin embargo, que se podrá proceder de esa manera únicamente cuando haya suficientes elementos de juicio para determinar que el centro de los principales intereses de todas las sociedades del grupo está en el mismo Estado miembro. Como eso no siempre ocurrirá, en el caso de insolvencia de dos o más sociedades de un grupo es posible que sea necesario iniciar procedimientos en distintos países.

2. Presencia de bienes y establecimiento

12. Estos dos criterios se examinan en la Guía Legislativa de la CNUDMI 5.Con arreglo a la Ley Modelo de la CNUDMI y el Reglamento del Consejo Europeo, en __________________ 4 Jean-Luc Vallens, Eurofenix , verano de 2006, págs. 10 y 11. 5 Guía Legislativa de la CNUDMI, segunda parte, cap. I, párrs. 15 a 18.6

A/CN.9/WG.V/WP.74/Add.2 los que el término “establecimiento” se de fine con ligeros matices diferentes, se considera que el procedimiento que se inicie en el Estado en que el deudor tenga un establecimiento es secundario o no es el principal; en el caso del Reglamento, ese procedimiento se limitará a la liquidación de los bienes del deudor situados en el

considera que el procedimiento que se inicie en el Estado en que el deudor tenga un establecimiento es secundario o no es el principal; en el caso del Reglamento, ese procedimiento se limitará a la liquidación de los bienes del deudor situados en el territorio de ese Estado. Si bien en la Ley Modelo no se reconoce un procedimiento iniciado sobre la base del criterio de la presencia de bienes, se reconoce la necesidad, en ciertos casos, de iniciar un procedimiento con arreglo a una norma de derecho interno para administrar los bienes del deudor siempre y cuando ya se haya iniciado un procedimiento principal en algún otro Estado (artículo 28).

C. Conflicto de leyes

13. En la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia se abordan algunas cuestiones de conflicto de leyes que se plantean cuando el procedimiento de insolvencia concierne a partes o bienes situados en el territorio de diferentes Estados, y se señala que, si bien el procedimiento de insolvencia suele regirse por la ley del Estado en el que se inicia (la lex fori concursus ), muchos Estados han adoptado excepciones a la aplicación de la lex fori concursus .

14. También surgen problemas difíciles en materia de conflicto de leyes en el caso de las empresas multinacionales. Uno de e llos, por ejemplo, es el relativo a la determinación de la responsa bilidad de la sociedad matriz con respecto a una filial.

Ésta podría estar determinada por la ley del Estado en que la filial se haya constituido. Sin embargo, ese criterio ta l vez no refleje la unidad del grupo en general, ya que dejaría a los acreedores de las filiales en situación de desigualdad, dependiendo de la ubicación de la filial correspondiente. Si la responsabilidad se

constituido. Sin embargo, ese criterio ta l vez no refleje la unidad del grupo en general, ya que dejaría a los acreedores de las filiales en situación de desigualdad, dependiendo de la ubicación de la filial correspondiente. Si la responsabilidad se basara, en cambio, en las normas del Estado en que se haya registrado la sociedad matriz, eso daría lugar a una ampliación de competencia que tal vez no sería aceptable para otros Estados. Esa cuestión sólo puede resolverse, en cierta medida, si la sociedad matriz asume voluntariamente las obligaciones financieras de las filiales extranjeras. El Grupo de Trabajo tal vez desee ex aminar el alcance de su labor futura en relación con las cuestiones de conflicto de leyes en el contexto de los grupos de sociedades y las medidas que podrían adoptarse al respecto.

D. Obtención de financiación posterior a la apertura del procedimiento

15. En el documento A/CN.9/WG .V/WP.74/Add.1 se señala que en la Guía Legislativa se reconoce la necesidad de f acilitar financiación posterior a la apertura del procedimiento a nivel interno. Se señala también que en varios ordenamientos se restringe la aportación de nuevos fondos en caso de insolvencia o no se aborda expresamente la cuestión de la nueva financiación ni el grado de prelación para su reembolso en esos casos. Algunos de los factores estructurales que dificultan la obtención de nueva financiación son: la falta de un marco legal que la autorice; la responsabilidad personal en que incurriría el representante de la insolvencia o el personal directivo o de gestión de la empresa deudora por contraer las deudas que tal financiación entrañaría; la aplicación de disposiciones de anulación a las

responsabilidad personal en que incurriría el representante de la insolvencia o el personal directivo o de gestión de la empresa deudora por contraer las deudas que tal financiación entrañaría; la aplicación de disposiciones de anulación a las operaciones de financiación; los problemas inherentes a otorgar prelación a los créditos concedidos después de la apertura del procedimiento, y la tendencia a optar7

A/CN.9/WG.V/WP.74/Add.2 por la liquidación de la empresa, en vez de por su reorganización, que hace tan difícil abordar la cuestión de la financiación posterior a la apertura 6. La existencia de esa clase de impedimentos estructurales en los casos de insolvencia a nivel interno genera mucha incertidumbre en cuanto a obtener y proteger ese tipo de financiación en supuestos de insolvencia tr ansfronteriza. Los ordenamientos difieren en la prelación que otorgan a la financiación posterior a la apertura del procedimiento, así como con respecto a las garantías necesarias para respaldarla. Se plantean problemas concernientes al dere cho aplicable y a la utilización de la financiación posterior a la apertura del procedimiento dentro de los grupos de sociedades. Por ejemplo, si una empresa insolvente de un grupo la obtiene, ¿podrá otra empresa perteneciente al mismo grupo servirse de ella y, de ser así, en qué circunstancias y condiciones? ¿Podría una empresa solvente de un grupo recibir dinero en préstamo después de la apertura y permitir a una empresa insolvente del mismo grupo utilizar esos fondos? En varios casos de insolvencia transfronteriza, los problemas planteados por la financiación posterior a la apertura del procedimiento se han abordado en protocolos transfronterizos 7.

mismo grupo utilizar esos fondos? En varios casos de insolvencia transfronteriza, los problemas planteados por la financiación posterior a la apertura del procedimiento se han abordado en protocolos transfronterizos 7.

16. Las recomendaciones enunciadas en la Guía Legislativa tal vez no basten para examinar el tema de la financiación posterior a la apertura del procedimiento en el contexto de la insolvencia transfronteriza. A continuación se enuncian algunas cuestiones que se podrían examinar más a fondo.

1. Autorización de la financiación posterior a la apertura del procedimiento

17. En La Guía Legislativa se hace re ferencia a la posibilidad de exigir la autorización previa del tribunal o de los acreedores para la concesión de crédito tras la apertura (recomendación 63) y, a nivel interno, está claro de qué tribunal y de qué acreedores se trata. Ahora bien, en el caso de la insolvencia de un grupo de sociedades cuya sociedad matriz y cuyas filiales estén situadas en el territorio de diferentes Estados y, por ende, sujetas a distintos procedimientos de insolvencia y ordenamientos jurídicos, y una o más de esas filiales tal vez necesiten obtener financiación, surgen varios problemas. ¿Podrá la sociedad matriz obtener financiación en el país en que está radicada y suministrarla luego a la filial de otro país? En ese caso, ¿se debería solicitar la aprobación del tribunal o el consentimiento de los acreedores en el país de la sociedad matriz, en el de la filial, o tal vez en ambos? ¿Podrá un tribunal apr obar una financiación que tendrá efectos en otro país? ¿Se podrá reconocer en un país los mandatos dictados en otro que afecten

consentimiento de los acreedores en el país de la sociedad matriz, en el de la filial, o tal vez en ambos? ¿Podrá un tribunal apr obar una financiación que tendrá efectos en otro país? ¿Se podrá reconocer en un país los mandatos dictados en otro que afecten a la obtención de financiación posterior a la apertura del procedimiento en esa situación?

18. En la Guía Legislativa se señala que los distintos regímenes de la insolvencia exigen diferentes tipos de autorización para contraer diferentes tipos de deudas. Por ejemplo, el representante de la insolvencia tal vez no tenga que pedir autorización __________________ 6 Véase el resumen de un estudio comparado y un esquema del tratamient o de la financiación posterior a la apertura del procedim iento en 54 países en el sitio del International Insolvency Institute (http://www.iiiglobal.org); véase también Financing in Insolvency Proceedings , Federación Internacional de Prof esionales en Materia de Inso lvencia (INSOL) 2006, que abarca 12 países: Alemania, Aust ralia, Brasil, Canadá, Estados Uni dos de América, Hong Kong, India, Japón, Países Bajos, Poloni a, Reino Unido y Sudáfrica. 7 Véase Digest of Financing Provisions from Cross-Border Insolvency Protocols , International

Insolvency Institute (http://www.iiiglobal.org).8

A/CN.9/WG.V/WP.74/Add.2 para contraer una deuda no garantizada en el curso ordinario de los negocios de la empresa deudora, aunque la tendrá que pedir para contraer la misma deuda al margen de aquél. La deuda que requiera garantías o prelación por lo general requerirá también la autorización del tribunal y, en algunos casos, el consentimiento

empresa deudora, aunque la tendrá que pedir para contraer la misma deuda al margen de aquél. La deuda que requiera garantías o prelación por lo general requerirá también la autorización del tribunal y, en algunos casos, el consentimiento de los acreedores, en particular cuando se otorgue al reembolso de la financiación posterior a la apertura un grado de prelación superior al de los créditos ya existentes. ¿Deberá depender, entonces, el requisito de autorización, en el contexto transfronterizo, de las condiciones en que se conceda financiación después de la apertura del procedimiento?

19. En la Guía Legislativa se hace refere ncia también a la financiación que podrá obtener el representante de la insolvencia con posterioridad a la apertura del procedimiento. En la situación descrita anteriormente ¿sería el representante de la insolvencia de la sociedad matriz o el de la filial? Además, ¿generará la obtención de financiación responsabilidad personal para el representante de la insolvencia o para el personal directivo y de gestión de la sociedad matriz, o para el de la filial?

2. Prelación de la financiación posterior a la apertura del procedimiento

20. En la Guía Legislativa se recomie nda que el régimen de la insolvencia establezca el grado de prelación que haya de concederse a los préstamos otorgados después de la apertura del procedimiento, de modo que sean reembolsados antes que los créditos administrativos de los acreedores no garantizados. En el contexto transfronterizo, ¿a cuáles créditos de cuál es acreedores corres ponderá esa prelación? ¿De qué forma afectarán los diferentes gr ados de prelación que puedan otorgar los dos países de que se trate a la cuestión de la autorización para obtener nueva financiación?

¿De qué forma afectarán los diferentes gr ados de prelación que puedan otorgar los dos países de que se trate a la cuestión de la autorización para obtener nueva financiación?

3. Constitución de garantías reales en respaldo de la financiación posterior a la apertura del procedimiento

21. En la Guía Legislativa también se indica que el régimen de la insolvencia debería permitir que se constituyera una ga rantía real para el reembolso de la financiación posterior a la apertura de un procedimiento sobre bienes no gravados o sobre bienes gravados, siempre y cuando la garantía así constituida no tuviera prelación frente a los derechos de los acreedores existentes. Además se recomienda el procedimiento que ha de seguirse para otorgar a esa financiación cierto grado de prelación frente a los créditos garantizados existentes. En el contexto transfronterizo, ¿podría un tribunal autorizar un préstamo concedido después de la apertura que entrañara el gravamen de bienes en otro país? En caso de oponerse los acreedores garantizados existentes a que se gravaran esos bienes, ¿podría el tribunal autorizar de todos modos la constitución de una garantía real y, en caso afirmativo, en qué circunstancias?

4. Cambio de procedimiento

22. Cuando el procedimiento de reorganización pase a ser de liquidación, podría plantearse si procedería reconocer en esta última la prelación otorgada a la financiación posterior a la apertura del procedimiento durante la reorganización. En la Guía Legislativa se recomienda hacerlo, pero ¿cómo se abordaría esa cuestión en una situación de insolvencia transfronteriza?9

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la Guía Legislativa se recomienda hacerlo, pero ¿cómo se abordaría esa cuestión en una situación de insolvencia transfronteriza?9

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