CNUDMI - A CN.9 WG.V WP.96
CNUDMI - Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
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Detalles
- Título
- CNUDMI - A CN.9 WG.V WP.96
- Autor
- CNUDMI - Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Internacional_Privado
- Año
- —
Naciones Unidas A/CN.9/WG.V/WP.96
Asamblea General
Distr. limitada 27 de agosto de 2010
Español Original: inglés
V.10-56009 (S) 011110 021110 1056009
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Merc antil Internacional Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) 39º período de sesiones Viena, 6 a 10 de diciembre de 2010
Régimen de la Insolvencia
Responsabilidades y obligaciones de los di rectores y ejecutivos en casos de insolvencia y de preinsolvencia
Nota de la Secretaría
Índice Párrafos Página Introducción ......................................................... 1-7 2
I. Características de la posible labor ....................................... 8-17 3
A. Antecedentes .................................................... 8-15 3
B. Cuestiones que han de tenerse en cuenta ............................. 16-17 6
II. Antes del comienzo de las dificultades financieras o de la insolvencia ......... 18-33 7
A. Deberes respecto de la gestión y supervisión de una empresa ............ 18-23 7
B. La naturaleza de los deberes ....................................... 24-32 8
C. Personas con las que se tienen contraídas las obligaciones ............... 33 10
III. El comienzo de las dificultades financieras o de la insolvencia ............... 34-73 11
A. Obligaciones que nacen al comenzar el procedimiento de insolvencia ................................................... 35-36 11
B. Obligaciones que nacen con la insolvencia y en el período cercano
A. Obligaciones que nacen al comenzar el procedimiento de insolvencia ................................................... 35-36 11
B. Obligaciones que nacen con la insolvencia y en el período cercano a la insolvencia .................................................. 37-73 12
IV. Alcance y contenido de las posibles directrices ............................ 74 212 V .10-56009
A/CN.9/WG.V/WP.96
Introducción
1. En su 43º período de sesiones, celebrado en 2010, la Comisión tuvo ante sí una serie de propuestas para la labor futura sobre el régimen de la insolvencia
(A/CN.9/WG .V/WP.93 y Add.1 a 6 y A/CN.9/582/Add.6). Esas propuestas se examinaron en el 38º período de sesiones del Grupo de Trabajo V (véase A/CN.9/691, párrs. 99 a 107) y una recomendación sobre posibles temas presentada a la Comisión (A/CN.9/691, párr. 104). En otro documento (A/CN.9/709), presentado después de ese período de sesiones del Grupo de Trabajo V , se exponía material que complementaba la propuesta de Suiza enunciada en el documento A/CN.9/WG .V/WP.93/Add.5.
2. Tras deliberar, la Comisión hizo suya la recomendación del Grupo de Trabajo V que figura en el párrafo 104 del documento A/CN.9/691, en el sentido de que se emprendieran actividades sobre dos temas relacionados con la insolvencia, que tenían importancia en la actualidad y sobre los que una mayor armonización de las reglamentaciones de los distintos Estados contribuiría a lograr certeza y previsibilidad.
3. El objeto de la presente nota es el segundo tema, propuesto por el Reino Unido
que tenían importancia en la actualidad y sobre los que una mayor armonización de las reglamentaciones de los distintos Estados contribuiría a lograr certeza y previsibilidad.
3. El objeto de la presente nota es el segundo tema, propuesto por el Reino Unido
(A/CN.9/WG .V/WP.93/Add.4), INSOL Inte rnational (A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.3) y el International Insolvency Institute (A/CN.9/582/Add.6), relativo a las responsabilidades y obligaciones de los directores y ejecutivos de una empresa en casos de insolvencia y de preinsolvencia
1. En vista de las preocupaciones planteadas durante las extensas deliberaciones, la Co misión convino en que el punto central de la labor sobre ese tema fuera únicamente las responsabilidades y obligaciones que nacieran en el contexto de la insolvencia, y que no se pretendía regular aspectos de responsabilidad penal ni cuestiones fundamentales propias del derecho de sociedades.
4. La gran mayoría de las naciones reconocen y aceptan las ventajas de un régimen de la insolvencia con efectividad práctica, como demuestran la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia (la Guía Legislativa) y los esfuerzos realizados por muchos países en los últimos años para actualizar sus disposiciones legales en esa materia de forma que respondan a las circunstancias financieras y empresariales modernas. Además de constituir un proceso jurídico previsible para abordar las dificultades financieras de las empresas en apuros y el marco necesario para su reestructuración eficaz o liquidación ordenada, un régimen adecuado de la insolvencia permite también analizar las circunstancias que la
previsible para abordar las dificultades financieras de las empresas en apuros y el marco necesario para su reestructuración eficaz o liquidación ordenada, un régimen adecuado de la insolvencia permite también analizar las circunstancias que la originan y en particular la conducta de los directores y ejecutivos de una empresa, poniendo de manifiesto tal vez un comportamiento culposo por parte de los responsables de esa quiebra, así como una disposición abusiva de activos o bienes que posiblemente sean recuperables. La existencia de directrices poco prácticas, anticuadas e incongruentes sobre las obligaciones de directores y altos cargos cuando una empresa está próxima de la insolvencia puede menoscabar las ventajas perseguidas con la Guía Legislativa. ───────────────── 1 El primer tema, relativo al centr o de principales intereses y cues tiones conexas se examina en el documento A/CN.9/WG .V/WP.95 y Add.1.V .10-56009 3
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5. Nunca se insistirá lo suficiente en la importancia de que los procedimientos se entablen lo antes posible. Normalmente, la degradación de la situación financiera avanza con más rapidez de lo que muchos supondrían y, a medida que empeora la situación financiera de una empresa, disminuyen rápidamente las posibilidades que tiene de proceder a una reestructuración viable. Si bien en muchos países se han reajustado debidamente los regímenes de la insolvencia para incrementar las opciones de reestructuración y rescate de las empresas, se ha prestado poca atención a dar los incentivos adecuados a los directores y ejecutivos para que recurran a esos procedimientos. Con demasiada frecuencia son los acreedores quienes inician esos
opciones de reestructuración y rescate de las empresas, se ha prestado poca atención a dar los incentivos adecuados a los directores y ejecutivos para que recurran a esos procedimientos. Con demasiada frecuencia son los acreedores quienes inician esos procedimientos debido a que los director es de la empresa no actúan en su debido momento. A pesar de que muchos regímenes de la insolvencia obligan a los cargos directivos a solicitar la apertura de un procedimiento de insolvencia dentro de cierto plazo a partir del inicio de la insolv encia, raras veces se hace cumplir esa obligación. Ello obedece con frecuencia a que es necesario probar que los actos de los directores fueron fraudulentos.
6. Por esa razón, algunos Estados han sustituido el criterio de “comercio fraudulento” por un criterio de “comercio ilíc ito” conforme al cual los directores pueden incurrir en responsabilidad si prosiguen sus actividades comerciales cuando ya saben o debieran haber sabido que la empresa ya no podrá eludir su liquidación.
7. Además de fomentar que los procedimientos de insolvencia se entablen antes, convendría adoptar disposiciones eficaces que regularan las funciones y obligaciones de los directores y ejecutivos para así promover una buena gestión empresarial. Con una visión más clara de la s responsabilidades de los directores y ejecutivos también podría lograrse que su posición jurídica fuera más previsible y limitarse así los riesgos de que los profes ionales de la insolvencia entablaran procedimientos contra ellos. Cuanto más claramente se definan las responsabilidades, más previsible será su posición jurídica. Además, los gerentes más experimentados, que tal vez no deseen participar en la gestión de una empresa
procedimientos contra ellos. Cuanto más claramente se definan las responsabilidades, más previsible será su posición jurídica. Además, los gerentes más experimentados, que tal vez no deseen participar en la gestión de una empresa debido a los riesgos que entraña ese cargo en caso de quiebra, estarán probablemente más dispuestos a hacerlo.
I. Características de la posible labor
A. Antecedentes
8. Las funciones y obligaciones de los directores y ejecutivos están estipuladas en diferentes normas legales en los distintos Estados, como el derecho de sociedades, el derecho civil o el régimen de la insolvencia. En algunos Estados pueden figurar en más de una de esas normas legales. En algunos, por ejemplo, las obligaciones de los directores en la in solvencia y la proximidad de la insolvencia se consideran materia del régimen de la insolvencia o del derecho civil; otros Estados incluyen disposiciones pertinentes en ambos regímenes. Esas normas legales se suelen reforzar con elementos complementarios del régimen de responsabilidad extracontractual o del derecho penal (que no se tratan en el presente documento). En los sistemas de derecho anglosajón, pueden ser aplicables en virtud del common law , así como conforme a la legislación pertinente.4 V .10-56009
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9. La aplicación de las leyes que regulan las responsabilidades y obligaciones de los directores y ejecutivos está estrechamente relacionada con otras normas y disposiciones legales sobre buena gestión de las empresas. En algunos Estados, forman una parte fundamental de los marcos normativos, como los que protegen a los depositantes en instituciones financieras, las que fa cilitan la recaudación de
disposiciones legales sobre buena gestión de las empresas. En algunos Estados, forman una parte fundamental de los marcos normativos, como los que protegen a los depositantes en instituciones financieras, las que fa cilitan la recaudación de ingresos fiscales, las que reglamentan la prelación de determinadas categorías de acreedores respecto de otros (como los em pleados), además de los correspondientes contextos jurídicos, empresariales y culturales a nivel local.
10. Las empresas que están al borde de la insolvencia necesitan una sólida gestión, ya que muchas veces deben adoptarse decisi ones difíciles. Los directores que teman las posibles repercusiones de tales deci siones mercantiles pueden optar por cerrar prematuramente la empresa, en vez de tratar de sortear las dificultades. Así pues, una reglamentación eficaz en este ámbito debería tratar de equilibrar esos objetivos a menudo enfrentados y los intereses de las distintas partes interesadas: tratar de salvaguardar la libertad de los directores y ejecutivos para desempeñar sus funciones y actuar debidamente conforme a su criterio, alentando al mismo tiempo un comportamiento responsable, desalent ado la adopción de medidas arriesgadas poco razonables, promoviendo la actividad empresarial, y alentando, desde un principio, la refinanciación o reestructuración de las empresas al borde de la insolvencia.
11. Aunque la Organización de Cooper ación y Desarrollo Económicos (OCDE) ha hecho mucho por elaborar unos principios de buena gestión empresarial que abarcan las obligaciones de los directores de empresas 2 en situaciones ajenas a la insolvencia (véase infra, párr. 29), se ha trabajado poco a escala internacional en el
hecho mucho por elaborar unos principios de buena gestión empresarial que abarcan las obligaciones de los directores de empresas 2 en situaciones ajenas a la insolvencia (véase infra, párr. 29), se ha trabajado poco a escala internacional en el contexto de la insolvencia para armonizar los diversos enfoques de los regímenes nacionales.
12. La experiencia registrada en la Unión Europea pone de relieve algunas de las dificultades. En 2002, un Grupo de Alto Nivel de Expertos en Derecho de Sociedades (el Grupo de Expertos) establecido por la Comisión Europea recomendó que se introdujera una regla sobre comercio ilícito a nivel de la Unión Europea
(UE). La regla haría responsables a los directores de una empresa (incluidos los directores virtuales) de dejar que la empresa continúe la actividad comercial cuando debería preverse que no podrá pagar sus deudas 3. El Grupo de Expertos señaló que las reglas nacionales variaban mucho. En algunos Estados miembros no existían disposiciones específicas, pero se lograba un efecto similar mediante las reglas generales sobre responsabilidad de los directores, en ocasiones mediante las normas sobre responsabilidad civil. Cuando existía una obligación general de solicitar la apertura de un procedimiento de insolvencia en el caso de insolvencia real, se solía aplicar demasiado tarde para que surtiera efecto. El Grupo de Expertos sugirió que la regla recomendada no interferiría en las decisiones empresariales en curso de los directores, siempre que la situación de insolvencia no fuera previsible aún. La regla reforzaría la confianza de los acreedores y su disposición a hacer negocios con ───────────────── 2 Principios de Gobierno Corpora tivo de la OCDE, 2004, sección VI (los Principios de la OCDE).
reforzaría la confianza de los acreedores y su disposición a hacer negocios con ───────────────── 2 Principios de Gobierno Corpora tivo de la OCDE, 2004, sección VI (los Principios de la OCDE). 3 Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, Br uselas, 4 de noviembre de 2002. El Grupo fue establecido por la Comisión Europea en 2001 (el informe del Grupo de Expertos), capítulo 3, sección 4, págs. 68 y 69.V .10-56009 5
A/CN.9/WG.V/WP.96 empresas, e introduciría además un nivel equivalente de protección para los acreedores de empresas en toda la UE. También evitaría la necesidad de armonizar toda la normativa sobre la responsabilidad de los directores en todos los Estados miembros, tarea que probablemente resultaría extremadamente difícil. Una de las cuestiones de debate fue si una regla de esa índole correspondía debidamente al derecho de sociedades o al régimen de la insolvencia. El Grupo de Expertos adoptó el criterio de que la cuestión de si los directores deberían ser responsables revestía su máxima importancia antes de la insolvencia y era por tanto un elemento fundamental de un marco de gobernanza empresarial, antes que de un régimen de la insolvencia. La Comisión Europea apoyó posteriormente las propuestas sobre una regla de comercio ilícito, o negligen cia sancionable (“wrongful trading”), e inhabilitación, o prohibición de ejercer el cargo de administrador 4.
13. En 2006, no obstante, la mayoría de los encuestados en una consulta pública sobre las prioridades futuras del Plan de Acción de 2003 sobre la modernización del
e inhabilitación, o prohibición de ejercer el cargo de administrador 4.
13. En 2006, no obstante, la mayoría de los encuestados en una consulta pública sobre las prioridades futuras del Plan de Acción de 2003 sobre la modernización del Derecho de sociedades y la gobernanza empresarial (que incluía la elaboración de disposiciones sobre la responsabilidad de los directores) se opuso a la elaboración de esas disposiciones armonizadas, sobre la base del detalle existente de las normativas nacionales5. Se sugirió que las reglas comunes de la UE conducirían a la incertidumbre jurídica como consecuencia de la superposición con las reglamentaciones nacionales y que las ventajas de la armonización resultaban contrarrestadas por los costos y dificultades potenciales concomitantes. Además, como la cuestión estaba estrechamente relacionada con el derecho privado, especialmente el régimen de la insolvencia, el derecho penal y el derecho procesal, algunos encuestados adujeron que no se podía abordar a nivel de la UE en un contexto estricto de derecho de sociedades.
14. No obstante las dificultades que puso de manifiesto la consulta pública, las propuestas a las que responde la presente nota sugieren que debería ser posible precisar, a partir de regímenes de la insolvencia prácticamente efectivos, principios básicos que deben dar expresión a los deberes de directores y ejecutivos en caso de insolvencia. En esos principios se podrían esbozar las características particulares que mejor permiten llevar a efecto los objetivos de política públicos e internacionales que se tratan de alcanzar por medio de esos regímenes y brindar orientación a los Estados sobre las circunstancias que podrían dar lugar a la
que mejor permiten llevar a efecto los objetivos de política públicos e internacionales que se tratan de alcanzar por medio de esos regímenes y brindar orientación a los Estados sobre las circunstancias que podrían dar lugar a la responsabilidad personal de los directores. Al mismo tiempo, deberían reconocer los escollos y amenazas al espíritu de empresa que podrían surgir de unas normas declaradamente draconianas.
15. En el preámbulo de los Principios de la OCDE se sugiere una alternativa de la armonización de los regímenes nacionales que el Grupo de Trabajo podría tener en cuenta al deliberar sobre las cuestiones que se exponen a continuación: “No existe un modelo único de gobierno corporativo. No obstante, el trabajo realizado [..] ha servido para identificar algunos elementos comunes ───────────────── 4 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo: Modernización del Derecho de sociedades y mejora de la gobernanza empr esarial en la Unión Europea – Un plan para avanzar, Bruselas, 21 de mayo de 2003, COM (2003) 284 final, sección 3.1.3. 5 Dirección General de Mercado In terior y Servicios, Consulta y audiencia sobre prioridades futuras del plan de acción para modernizar el Derecho de sociedades y la gobernanza empresarial en la Unión Europea, 2006 (el informe de la UE de 2006).6 V .10-56009
A/CN.9/WG.V/WP.96 que subyacen al buen gobierno corporativo. Los Principios toman estos elementos como referencia, y han sido formulados para que abarquen los diferentes modelos que existen Los Principios tienen un carácter no vinculante y no pretenden la
que subyacen al buen gobierno corporativo. Los Principios toman estos elementos como referencia, y han sido formulados para que abarquen los diferentes modelos que existen Los Principios tienen un carácter no vinculante y no pretenden la incorporación de disposiciones detallada s en las legislaciones nacionales. Más bien, lo que pretenden es identificar objetivos y plantear diversos medios para alcanzarlos. Su propósito es servir como punto de referencia. Los responsables políticos pueden emplearlos a la hora de examinar y desarrollar unos marcos legales y reglamentarios en materia de gobierno corporativo que reflejen su propio entorno económico, social, legal y cultural, y los agentes del mercado, a la hora de desarrollar sus propias prácticas 6.”
B. Cuestiones que han de tenerse en cuenta
16. En la presente nota se esbozan algunas cuestiones conexas que podrían tenerse en cuenta al elaborar directrices o principios sobre la s responsabilidades y obligaciones de los directores en el contexto de la insolvencia, entre ellas: a) Identificar a quién puede considerarse director o ejecutivo de una empresa a los efectos de decidir quién debe asumir las distintas responsabilidades, incluidos los directores y otros ejecutivos oficialmente designados; b) La naturaleza de los deberes de lo s directores y las personas para con las que deben asumirse fuera de la insolvencia; c) Si la naturaleza de los deberes y las personas para con las que deben asumirse cambian ante la proximidad de la insolvencia y el momento en que se produce ese cambio; d) El incumplimiento de funciones y la naturaleza de la responsabilidad por el incumplimiento, concentrándose la presente nota en la responsabilidad civil antes que en la penal;
produce ese cambio; d) El incumplimiento de funciones y la naturaleza de la responsabilidad por el incumplimiento, concentrándose la presente nota en la responsabilidad civil antes que en la penal; e) Las excepciones oponibles frente al incumplimiento de funciones; f) Las medidas ejecutorias en caso de incumplimiento de funciones, incluso la parte que podrá entablar un procedimiento por incumplimiento de funciones y las posibles consecuencias del incumplimiento, por ejemplo, las sanciones pecuniarias, el pago de daños y perjuicios y la inhabilitación de los directores.
17. Los Estados adoptaban distintos enfoques de estas cuestiones. En el análisis que sigue se presenta una indicación amp lia de esos enfoques diferentes para facilitar las deliberacione s en el Grupo de Trabajo, pero es forzosamente selectiva.
───────────────── 6 Principios de la OCDE, págs. 13 y 14.V .10-56009 7
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II. Antes del comienzo de las di ficultades financieras o de la insolvencia
A. Deberes respecto de la gest ión y supervisión de una empresa
1. Concretar quién debe asumir las responsabilidades: personas que pueden considerarse “directores”
18. En la mayoría de los Estados, una serie de distintas personas relacionadas con una empresa tienen deberes respecto de la gestión y supervisión de las operaciones de la empresa. Puede tratarse de propietar ios de una empresa, directores, ejecutivos o gerentes designados oficialmente (que pueden desempeñar el cargo de directores ejecutivos) y personas y entidades no designadas, incluidos los terceros que actúen en calidad de directores de facto o virtuales.
o gerentes designados oficialmente (que pueden desempeñar el cargo de directores ejecutivos) y personas y entidades no designadas, incluidos los terceros que actúen en calidad de directores de facto o virtuales.
19. Se suele considerar que un director de facto es una persona que desempeña funciones directivas, pero sin ocupar oficialmente un cargo de dirección. Puede incluir a cualquiera que en algún momento tome parte en la formación, promoción o gestión de la empresa. En las pequeñas empresas de propi edad familiar puede incluir familiares, antiguos directores e incluso empleados de categoría superior.
Normalmente, para que alguien sea considerado director de facto se precisaría algo más que su mera participación en la gestión de la empresa y podrá determinarse con arreglo a una serie de hechos, como firmar cheques, firmar la correspondencia de la empresa como “director”, permitir que los clientes, acreedor es, proveedores y empleados perciban que una persona es director o “responsable de adoptar decisiones”, y adoptar decisiones financiera s sobre el futuro de la empresa con los banqueros y contadores de la empresa.
20. Un director virtual puede ser una persona no designada oficialmente como director, pero cuyas órdenes o indicaci ones suelen determinar la conducta del personal directivo de la empresa. Por lo general, no se incluirían los asesores profesionales que desempeñasen esa función. Para que se considere a alguien director virtual podría ser necesaria la cap acidad de influir en la totalidad o la mayoría del consejo de administración, a doptar decisiones financieras y comerciales que vinculen a la empresa y, en algunos casos, que la empresa haya cedido al director virtual su autoridad de gestión en parte o en su totalidad. En un contexto de un grupo de empresas, una empresa del grupo puede ser director virtual de otra
que vinculen a la empresa y, en algunos casos, que la empresa haya cedido al director virtual su autoridad de gestión en parte o en su totalidad. En un contexto de un grupo de empresas, una empresa del grupo puede ser director virtual de otra empresa perteneciente al grupo.
21. Para facilitar la consulta, en la pr esente nota se hace referencia a esas categorías diferentes de directores como “directores”.
22. La OCDE señala que, no obstante las diversas estructuras empleadas para los consejos de administración de las empresas 7, los Principios están concebidos para ───────────────── 7 Algunos países tiene n consejos de dos niveles, asignando la función supe rvisora y la función de gestión a dos órganos di ferentes; el consejo de supervisión está form ado por consejeros no ejecutivos (por lo general, no son los gerentes ni los propietarios de la empresa) y el consejo de administración por consejeros ejecutivos (ejecuti vos o gerentes de la empresa). Otros países tienen consejos unitarios, que re únen a los consejeros ejecuti vos y no ejecutivos en un mismo órgano. En algunos países tamb ién existe un órgano estatutari o adicional encargado de la8 V .10-56009
A/CN.9/WG.V/WP.96 que puedan aplicarse a cualquier órgano y cualesquiera que sean las funciones que desempeña a la hora de gobernar la empres a y controlar la gestión, y los consejeros tienen deberes específicos a ese respecto.
2. Las funciones de los directores
23. Los Principios de la OCDE indican las funciones que normalmente desempeñan los consejos de administración, que son las siguientes: la revisión y orientación de la estrategia de la empresa, de la política de riesgos, de los
23. Los Principios de la OCDE indican las funciones que normalmente desempeñan los consejos de administración, que son las siguientes: la revisión y orientación de la estrategia de la empresa, de la política de riesgos, de los presupuestos anuales y de los planes de la empresa; el establecimiento de objetivos en materia de resultados, el control de los resultados obtenidos por la empresa; la supervisión de los desembolsos de capital; el control de la eficacia de las prácticas de gobierno de las sociedades; la selección, la designación y el respaldo al desempeño del ejecutivo jefe; garantizar la disponibilidad de suficientes recursos financieros; el control y gestión de conflic tos potenciales de interés; garantizar la integridad de los sistemas de presentación de informes contables y financieros de la sociedad; responder ante las partes interesadas de los resultados de la organización; y la supervisión del proceso de revelación de datos y de las comunicaciones8.
B. La naturaleza de los deberes
24. En las normas legales o las políticas de muchos Estados figura alguna referencia a las normas o deberes de lo s directores en el desempeño de sus funciones. Por lo general, las leyes imponen obligaciones a los directores en el desempeño de esas funciones sobre la base de que, aunque gestionan y ejercen el control de una empresa, esa empresa se administra (en teoría) en beneficio de los accionistas. El papel y las responsabilidades de los directores podrán variar según la naturaleza y el tipo de entidad empresaria l, por ejemplo, una empresa pública en contraposición a una sociedad anónima, una empresa con pocos accionistas o privada o una empresa familiar, y según la jurisdicción en que la empresa opere.
En el caso de las empresas públicas, las obligaciones son normalmente mucho más
contraposición a una sociedad anónima, una empresa con pocos accionistas o privada o una empresa familiar, y según la jurisdicción en que la empresa opere. En el caso de las empresas públicas, las obligaciones son normalmente mucho más rigurosas y complejas que en el de otros tipos de empresas. Por lo general, las obligaciones se aplicarán a cada director por separado, antes que al consejo en su conjunto.
25. Las obligaciones que se imponen a los directores en el desempeño de sus funciones son de naturaleza fiduciaria, si milares a las que la ley impone a otros en puestos de confianza, como los agente s y los fideicomisarios. Dos elementos fundamentales de la obligación fiduciaria son, normalmente, el deber de diligencia y el deber de lealtad, aunque en algunos Estados se afirma que la única obligación fiduciaria es la de la debida lealtad.
26. La diligencia debida exige por lo general que los directores actúen disponiendo siempre de toda la información necesaria, con honradez y de buena fe.
En algunos Estados, las prescripciones de honradez y buena fe forman parte del deber de lealtad. Con arreglo a algunos regímenes, esos deberes exigen que los ───────────────── auditoría: Anotaciones a los Principios de la OCDE, sección VI, La s Responsabilidades del Consejo, pág. 59. 8 Id., VI.D., pág. 61.V .10-56009 9
A/CN.9/WG.V/WP.96 directores actúen en el más alto interés de la sociedad y, al hacerlo, que ejerzan la debida diligencia o la diligencia que cabe esperar de una persona razonable o de un buen empresario. En muchos Estados, la diligencia debida no se extiende a los
directores actúen en el más alto interés de la sociedad y, al hacerlo, que ejerzan la debida diligencia o la diligencia que cabe esperar de una persona razonable o de un buen empresario. En muchos Estados, la diligencia debida no se extiende a los errores de criterio mercantil, siempre y cuando los directores no actúen con negligencia grave y la decisión se adopte aplicando la diligencia debida 9. En algunos Estados, la regla del criterio mercantil establece una presunción de que, al adoptar una decisión mercantil, los directores de una empresa han actuado con conocimiento de causa, de buena fe y creyendo sinceramente que la medida adoptada fue en el más alto interés de la sociedad 10. Esa regla puede ser impugnada demostrando un incumplimiento de la obligación de diligencia debida o buena fe.
