CNUDMI - A CN.9 WG.V WP.97 Add.2

Naciones Unidas A/CN.9/WG.V/WP.97/Add.2

Asamblea General

Distr. limitada 1 de septiembre de 2010

Español Original: inglés

V.10-56131 (S) 281010 281010 1056131

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Merc antil Internacional Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) 39º período de sesiones Viena, 6 a 10 de diciembre de 2010

Régimen de la Insolvencia

Material relativo a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza destinado a los jueces

La Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza: la perspectiva judicial

Índice Párrafos Página

II. Interpretación y aplicación de la Ley Modelo ( continuación ) ................. 115-185 2

D. Medidas previstas ................................................ 115-151 2

1. Introducción ................................................ 115-119 2

2. Medidas provisionales ........................................ 120-125 3

3. Medidas automáticas tras el reconocimiento de un “procedimiento principal ” .................................................. 126-133 4

4. Medidas posteriores al reconocimiento .......................... 134-151 5

E. Cooperación y coordinación ....................................... 152-185 11

1. Introducción ................................................ 152-156 11

2. Cooperación ................................................ 157-168 12

3. Coordinación ................................................ 169-185 14

Anexo Lista de los casos citados ........................................................ 182 V .10-56131

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2. Cooperación ................................................ 157-168 12

3. Coordinación ................................................ 169-185 14

Anexo Lista de los casos citados ........................................................ 182 V .10-56131

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II. Interpretación y apli cación de la Ley Modelo (continuación)

D. Medidas previstas

1. Introducción

115. La Ley Modelo de la CNUDMI prevé tres tipos de medidas: a) Medidas provisionales (urgentes) que pueden solicitarse en cualquier momento desde que se presente la solicit ud de reconocimiento de un procedimiento extranjero 1; b) Medidas automáticas a partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero como “procedimiento extranjero principal” 2; c) Medidas otorgables a partir de l reconocimiento de un procedimiento extranjero ya sea como principal o como no principal 3.

116. En virtud de la definición de “procedimiento extranjero” 4, también puede solicitarse el reconocimiento de proc edimientos extranjeros “de índole provisional” 5. Esta solución es necesaria porque los procedimientos provisionales no se distinguen de los demás procedimientos de insolvencia únicamente por su índole provisional.

117. Si, tras su reconocimiento, el proced imiento “provisional” extranjero dejase de servir de base suficiente para motivar lo s efectos automáticos del artículo 20, podrá dejarse sin efecto la paralización automátic a a tenor de lo que disponga la ley del Estado promulgante y conforme a lo previsto en el párrafo 2 del artículo 20 6.

118. Nada de lo dispuesto en la Ley Modelo limita las facultades que pueda tener un tribunal u otra autoridad competente para prestar asistencia adicional al

Estado promulgante y conforme a lo previsto en el párrafo 2 del artículo 20 6.

118. Nada de lo dispuesto en la Ley Modelo limita las facultades que pueda tener un tribunal u otra autoridad competente para prestar asistencia adicional al representante extranjero con arreglo a otra norma del Estado promulgante7.

119. Para determinar si se ha eliminado o modificado en el Estado promulgante alguna medida de cualquier tipo (automátic a o discrecional) prevista en la Ley Modelo es preciso considerar la ley concreta que incorpora la Ley Modelo 8. Una ───────────────── 1 Ley Modelo de la CNUDMI, artículo 19. 2 Ibíd., artículo 20. 3 Ibíd., artículo 21. 4 Ibíd., artículo 2 a). 5 Cabe citar, como ejemplo, el nombramiento de un liquidador interino [provisional] antes de dictar una orden formal de liquidación de una empresa deudora, algo que permite la legislación de numerosos Estados: véanse, por ejemplo, s 246 Companies Act 1993 y r 31.32 de las High Court Rules de Nueva Zelandia. 6 Ley Modelo de la CNUDMI, artículo 20.2. 7 Ibíd., artículo 7. El objetivo de este artículo es ofrecer amparo a las medidas basadas en los principios de cortesía internacio nal o de ejecución de los fallos j udiciales extranjeros, el uso de cartas rogatorias o cualquier otra disposición legal de un Estado determinado. 8 Los Estados que han promulgado legislación basada en la Ley Modelo ha n adoptado diferentes enfoques. Por ejemplo, el alcance de la paraliz ación automática es más amplio en los Estados Unidos (para adaptarlo al capítulo 11 de su Códi go de Quiebras), y en Mé xico la paralización no

enfoques. Por ejemplo, el alcance de la paraliz ación automática es más amplio en los Estados Unidos (para adaptarlo al capítulo 11 de su Códi go de Quiebras), y en Mé xico la paralización no impide la continuación de todas las acciones i ndividuales, aunque no las medidas de ejecución. El Japón y la República de Corea prevén que las medidas que se adopten después delV .10-56131 3

A/CN.9/WG.V/WP.97/Add.2 vez se haya determinado qué medida pue de adoptarse, corresponde al tribunal competente definir las medidas necesarias y convenientes, que se sumarán a las medidas automáticas que derivan del reconocimiento de un procedimiento como “principal”.

2. Medidas provisionales 9

120. El artículo 19 se ocupa de las medidas “necesarias y urgentes” que el tribunal podrá decretar a su arbitrio desde el momento en que se solicite el reconocimiento10.

121. El artículo 19 faculta al tribunal para aprobar ciertas medidas que suelen ser otorgables únicamente en procedimientos de insolvencia colectivos 11, a diferencia del tipo de medidas “individuales” que puedan otorgarse antes del comienzo del procedimiento de insolvencia con arreglo al derecho procesal civil12. Ahora bien, las medidas “colectivas” discrecionales previstas en el artículo 19 son algo más restringidas que las previstas en el artículo 21.

122. La restricción de las medidas provisi onales a las de tipo “colectivo” responde a la necesidad de establecer, a efectos del reconocimiento, que existe un procedimiento extranjero “colectivo”13. Es posible que, para proteger los bienes del deudor o los intereses de los acreedores, se necesite adoptar medidas colectivas de

a la necesidad de establecer, a efectos del reconocimiento, que existe un procedimiento extranjero “colectivo”13. Es posible que, para proteger los bienes del deudor o los intereses de los acreedores, se necesite adoptar medidas colectivas de forma urgente, aunque limitada, antes de que se adopte una decisión sobre el reconocimiento14. Si se ampliara el alcance de las medidas provisionales otorgables para no limitarlo a las medidas colectivas se pondría en peligro el cumplimiento de esos objetivos. Por otro lado, el reconoci miento todavía no se ha producido, por lo que en principio sólo son otorgables medidas provisionales y urgentes.

123. En la apertura del párrafo 1 del ar tículo 19 se alude a la urgencia de las medidas, y en el párrafo 1 a) del mismo ar tículo se limita el efecto de paralización a las medidas de ejecución, mientras que en el párrafo 1 b) se hace referencia a los bienes perecederos, susceptibles de devaluación o amenazados por cualquier otra causa. Por lo demás, las medidas previstas en el artículo 19 son esencialmente iguales a las previstas en el artículo 21.

124. Las medidas que se otorguen con arre glo al artículo 19 son intrínsecamente provisionales. Las medidas quedan sin efecto cuando se dicta una resolución sobre la solicitud de reconocimiento15. Sin embargo, el tribunal está facultado para ───────────────── reconocimiento depe nden de la decisión discrecional que adopte el tribunal en cada caso, en lugar de aplicarse au tomáticamente según lo prev isto en la Ley Modelo. 9 El resumen que sigue se basa sustancialmente en la Guía para la incorporación de la Ley Modelo, párrafos 135 a 140.

en lugar de aplicarse au tomáticamente según lo prev isto en la Ley Modelo. 9 El resumen que sigue se basa sustancialmente en la Guía para la incorporación de la Ley Modelo, párrafos 135 a 140. 10 El tribunal que reciba la solici tud está facultado para adaptar las medidas de forma que no den origen a objeciones por motivos de orden público. Para un debate de la excepción de “orden público” en relación con la s medidas previstas véase Ephedra y Tricontinental Exchange , y párrafos 47 a 51 supra . 11 Es decir, del mismo tipo que las otor gables con arreglo al artículo 21. 12 Es decir, medidas relativas a determin ados bienes identificados por un acreedor. 13 Véase también el análisis del caso Rubin v. Eurofinance en el párrafo 141 infra . 14 Ibíd. 15 Ley Modelo de la CNUDMI, artículo 19.3.4 V .10-56131

A/CN.9/WG.V/WP.97/Add.2 prorrogarlas 16. El tribunal tal vez desee hacerlo, por ejemplo, para evitar toda discontinuidad temporal entre las medi das provisionales dictadas antes del reconocimiento y las medidas discreciona les sustantivas dictadas después del reconocimiento.

125. En el párrafo 4 del artículo 19 se subr aya que toda medida otorgada en favor de un procedimiento extranjero no principal deberá ser compatible (o no interferir) con el procedimiento extranjero principal17. Para facilitar la coordinación con el procedimiento extranjero principal de la s medidas previas al reconocimiento, el representante extranjero que solicite el reconocimiento tendrá que adjuntar a la solicitud una declaración en la que indique debidamente todo procedimiento

procedimiento extranjero principal de la s medidas previas al reconocimiento, el representante extranjero que solicite el reconocimiento tendrá que adjuntar a la solicitud una declaración en la que indique debidamente todo procedimiento extranjero relativo al deudor del que tenga conocimiento 18.

3. Medidas automáticas tras el recono cimiento de un “procedimiento principal” 19

126. El artículo 20 se ocupa de los efect os del reconocimiento de un procedimiento extranjero principal, en particular de lo s efectos automáticos y de las condiciones a los que estarán supeditados.

127. Aunque las medidas previstas en los artículos 19 y 21 sean discrecionales, los efectos previstos en el artículo 20 no lo son ya que dimanan automáticamente del reconocimiento del procedimiento extranjero principal. Otra diferencia entre las medidas discrecionales de los artículos 19 y 21 y los efectos dispuestos en el artículo 20 es que las medidas discrecionales podrán ser dictadas en favor del procedimiento principal y de procedimientos no principales, mientras que los efectos automáticos se aplican únicamente al procedimiento principal. Los efectos automáticos del reconocimiento son distintos de los efectos de una orden de ejecución de un fallo extranjero.

128. Los efectos automáticos previstos en el artículo 20 tienen por finalidad dar margen para organizar un procedimiento de insolvencia transfronteriza equitativo y ordenado, pero los efectos del inicio de un procedimiento de insolvencia extranjero en el país de origen son distintos de los efectos del artículo 20 en el Estado que reconozca ese procedimiento. Este enfoque re fleja un principio inspirador básico de la Ley Modelo según el cual el reconocimiento de un procedimiento extranjero por un tribunal del Estado promulgante tiene efectos que se consideran necesarios para

reconozca ese procedimiento. Este enfoque re fleja un principio inspirador básico de la Ley Modelo según el cual el reconocimiento de un procedimiento extranjero por un tribunal del Estado promulgante tiene efectos que se consideran necesarios para una dirección equitativa y ordenada del procedimiento de insolvencia transfronteriza.

129. Por si en un caso dado el reconocimien to ocasiona resultados contrarios al legítimo interés de alguna parte, inclui do el deudor, convendría que el derecho interno del Estado que reconozca el proc edimiento haya previsto medios para proteger ese interés

20. ───────────────── 16 Ibíd., artículo 21.1 f). 17 Ibíd., véanse también los artículos 29 y 30. 18 Ibíd., artículo 15.3. 19 El resumen que sigue se basa sustancialmente en la Guía para la incorporación de la Ley Modelo, párrafos 141 a 153. 20 Véase la Ley Modelo de la CNUDMI, artículos 20.2 y 22. Véanse también los párrafos 136, 143 y 144 infra .V .10-56131 5

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130. El párrafo 1 a) del artículo 20 ha ce referencia no sólo a las “acciones individuales” sino también a los “procedimientos individuales” con el fin de abarcar no sólo las “acciones” entabladas por acreedores ante un tribunal contra el deudor o sus bienes, sino también las medidas de ejecución iniciadas por acreedores al margen del sistema judicial, que los acreedores están facultados a adoptar por algunos ordenamientos en determinadas condiciones. El párrafo 1 b) se agregó para dejar bien claro que las ejecuciones contra los bienes del deudor están incluidas

margen del sistema judicial, que los acreedores están facultados a adoptar por algunos ordenamientos en determinadas condiciones. El párrafo 1 b) se agregó para dejar bien claro que las ejecuciones contra los bienes del deudor están incluidas entre las que se paralizarán.

131. Pese a la índole “automática” o “imperat iva” de los efectos del reconocimiento previstos en el artículo 20, se dispone expresamente que el alcance de esos efectos dependerá de las excepciones o limitaciones impuestas por el derecho interno del Estado promulgante. Esas excepciones podrán ser, por ejemplo, la ejecución de créditos garantizados, pagos del deudor en el giro normal de su negocio, la presentación de una acción judicial por créditos surgidos tras el inicio del procedimiento de insolvencia (o tras el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal), o el perfeccionamiento de una operación en curso en el mercado financiero.

132. En ocasiones puede ser conveniente que el tribunal ponga fin a los efectos del artículo 20 o los modifique. Las reglas por las que se faculta al tribunal a hacerlo varían de un país a otro. En algunos ordenamientos se faculta a los tribunales para que concedan excepciones individuales a instancia de una parte interesada y caso de darse las condiciones prescritas por la ley del foro

21. En vista de ello, el párrafo 2 del artículo 20 dispone que el alcance, la modificación y la extinción de los efectos de paralización de que trata este artículo estarán supeditados a las disposiciones del régimen de la insolvencia del Estado promulgante.

133. El párrafo 4 del artículo 20 aclara que la paralización o suspensión automática que deriva de la aplicación del artículo 20 no impide que cualquier persona

régimen de la insolvencia del Estado promulgante.

133. El párrafo 4 del artículo 20 aclara que la paralización o suspensión automática que deriva de la aplicación del artículo 20 no impide que cualquier persona interesada, inclusive un representante o acreedor extranjero, solicite el inicio de un procedimiento local de insolvencia y participe en dicho procedimiento22. Caso de iniciarse ese procedimiento local, el artículo 29 se ocupa de la coordinación de los procedimientos extranjeros y del procedimiento local23.

4. Medidas posteriores al reconocimiento 24

1. Disposiciones de la Ley Modelo

134. El artículo 21 regula las medidas otorgables a partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, e incluye algunos tipos de medidas que pueden adoptarse.

135. Las medidas otorgables a tenor del artículo 21 a partir del reconocimiento son discrecionales. Los tipos de medidas que se enumeran en el párrafo 1 son los de uso más frecuente en los procedimientos de insolvencia. Sin embargo, la lista no es exhaustiva. Su finalidad no es limitar i nnecesariamente la capacidad del tribunal ───────────────── 21 Por ejemplo, Ley Modelo de la CNUDMI, artículo 22.3. 22 En los artículos 11 a 13 se regula en términos ge nerales el derecho a solic itar la apertura de un procedimiento local de insolvencia y el dere cho a participar en dicho procedimiento. 23 Véanse los párrafos 173 a 176 infra . 24 El resumen que sigue se basa fundamentalmente en la Guía para la in corporación de la Ley Modelo, párrafos 154 a 160.6 V .10-56131

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24 El resumen que sigue se basa fundamentalmente en la Guía para la in corporación de la Ley Modelo, párrafos 154 a 160.6 V .10-56131

A/CN.9/WG.V/WP.97/Add.2 receptor de adoptar cualquier tipo de me dida que la ley del Estado promulgante permita y disponga, atendiendo a las ci rcunstancias de cada caso concreto 25.

136. La índole discrecional de las medidas pe rmite que el tribunal las adapte al caso considerado. Esta idea se ve reforzada en el párrafo 2 del artículo 22, que permite supeditar las medidas otorgadas a las condiciones que el tribunal juzgue convenientes. En cualquier caso, el juez tendrá que determinar cuál es la medida más adecuada a las circunstancias del caso concreto y en qué condiciones se debe otorgar.

137. La “entrega” de bienes al representante extranjero (o a otra persona) contemplada en el párrafo 2 del artículo 21 es también discrecional. La Ley Modelo contiene varias salvaguardias destinadas a proteger los intereses locales antes de que se proceda a la entrega de bienes al representante extranjero 26. En el caso Atlas Shipping , el tribunal estadounidense adoptó las medidas solicitadas en aplicación de unas disposiciones equivalentes a las de los párrafos 1 e) y 2 del artículo 21, que afectaban a unos fondos depositados en cuentas bancarias en los Estados Unidos y sometidas a una orden de embargo marítimo antes y después del inicio del procedimiento de insolvencia en Dinamarca. El juez indicó que las medidas que otorgaba no limitaban el derecho que pudieran tener los acreedores a defender ante el tribunal de quiebras danés sus derechos sobre los fondos previamente

procedimiento de insolvencia en Dinamarca. El juez indicó que las medidas que otorgaba no limitaban el derecho que pudieran tener los acreedores a defender ante el tribunal de quiebras danés sus derechos sobre los fondos previamente embargados27. El juez también indicó que la entrega de los fondos al representante extranjero era la solución más económica y eficaz ya que permitía a todos los acreedores de Atlas de todo el mundo defende r sus derechos e intereses ante un solo tribunal con competencia jurisdiccional sobre el caso.

138. Un factor importante que ha de tenerse en cuenta cuando se haga una adaptación de las medidas otorgadas será la índole principal o no principal del procedimiento extranjero. Se ha de tener presente que los intereses y la autoridad del representante de un procedimiento ex tranjero no principal son típicamente menores que los del representante de un procedimiento extranjero principal, que procurará normalmente obtener el control de todos los bienes del deudor insolvente.

139. El párrafo 3 del artículo 21 recoge esta idea al disponer que: a) Las medidas otorgadas a raíz del reconocimiento de un procedimiento extranjero no principal han de limitarse a lo s bienes que deban administrarse en ese procedimiento extranjero no principal; y que b) Si el representante extranjero solicita información sobre los bienes o negocios del deudor, las medidas otorgadas han de relacionarse con la información requerida en ese procedimiento. ───────────────── 25 El tribunal receptor está capacit ado para ajustar las medidas a fin de atender a objeciones de orden público. Para un análisis de la excepción de “orden púb lico” en este contexto véase Ephedra y Tri-Continental y párrafos 47 a 51 supra .

25 El tribunal receptor está capacit ado para ajustar las medidas a fin de atender a objeciones de orden público. Para un análisis de la excepción de “orden púb lico” en este contexto véase Ephedra y Tri-Continental y párrafos 47 a 51 supra . 26 Entre estas salvaguardias cabe citar: la proclama ción general, en el artículo 22.1, del principio de amparo de los intere ses locales; la salvedad del artículo 21. 2, de que el tribunal que autorice la entrega de bienes se asegure de que los inte reses de los acreedores lo cales están protegidos; y la regla del artículo 22.2, que permite que el tribunal supedite las medidas otorgadas a las condiciones que estime apropiadas. 27 Atlas Shipping , pág. 742.V .10-56131 7

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Estas disposiciones sugieren que las medidas en favor de un procedimiento extranjero no principal no deben dar al representante extranjero unas facultades innecesariamente amplias y que las me didas no deben interferir con la administración de otros procedimientos de insolvencia, ni menos aún con la del procedimiento principal.

140. Para determinar si otorga o no una medida discrecional en aplicación del artículo 21, o para modificar o dejar sin ef ecto una medida ya otorgada, el tribunal tiene que asegurarse de que los intere ses de los acreedores y otras personas interesadas, incluido el deudor, están adecuadamente protegidos. Esta es una de las razones que explican por qué el tribunal puede otorgar una medida supeditada a las condiciones que juzgue convenientes 28. Tanto un representante extranjero como toda persona afectada por alguna medida pue den solicitar que se modifique o se deje

razones que explican por qué el tribunal puede otorgar una medida supeditada a las condiciones que juzgue convenientes 28. Tanto un representante extranjero como toda persona afectada por alguna medida pue den solicitar que se modifique o se deje sin efecto la medida, y el tribunal podrá m odificarla o dejarla sin efecto de oficio 29.

141. Como ejemplo de negativa inicial de una medida cabe citar el caso Rubin v.

Eurofinance . En este caso se pedía al tribunal receptor que otorgara una medida consistente en la ejecución de una orden de pago de una cantidad en efectivo a un acreedor concreto, dictada a resultas de un fa llo judicial en los Estados Unidos. Se planteó la cuestión de si la Ley Modelo contemplaba una medida de este tipo. El juez aceptó que el procedimiento que había dado origen al fallo “formaba parte” de los procedimientos de insolvencia del cap ítulo 11 de la Ley de Quiebras de los Estados Unidos 30. El juez, tras aceptar que, de conformidad con la legislación inglesa, el tribunal podía dar efecto a órdenes dictadas en el curso de un procedimiento extranjero de insolvencia, estableció una diferencia entre el caso de una orden dictada como mecanismo de ejecución colectiva contra las propiedades de un deudor por los acreedores cuyos derechos hubieran sido admitidos o establecidos31 (en el que estaría justificada la medida) y el de un fallo favorable a la entrega de dinero a un solo acreedor (en el que no lo estaría). El juez consideró que la orden dictada en un procedimiento del capítulo 11 se incluía en la segunda categoría, lo que quería decir que el fallo no se podía ejecutar al amparo de las disposiciones de la Ley Modelo. Para la ejecución de la orden seguían siendo

la orden dictada en un procedimiento del capítulo 11 se incluía en la segunda categoría, lo que quería decir que el fallo no se podía ejecutar al amparo de las disposiciones de la Ley Modelo. Para la ejecución de la orden seguían siendo aplicables las normas pertin entes del derecho internacional privado inglés.

142. En apelación, el tribunal coincidió en que el procedimiento formaba parte de los procedimientos del capítulo 11, pero disintió de la conclusión del tribunal inferior y dictaminó que el fallo en cuestión afectaba al régimen de ejecución colectiva de los procedimientos de insolvencia. El tribunal dictaminó, por lo tanto, que se regía por las normas del derecho internacional priva do relativas a la insolvencia y no por las normas ordinarias del derecho internacional privado que impedían la ejecución de los fallos porque los demandados no estaban sometidos a la jurisdicción del tribunal extranjero32.

143. El artículo 22 de la Ley Modelo establece que es necesario que se protejan adecuadamente los intereses de los acree dores y de otras personas interesadas ───────────────── 28 Véase el párrafo 136 supra . 29 Ley Modelo, artículo 22. 30 Rubin v. Eurofinance , párrafo 47. 31 Ibíd., párrafo 58, citando Cambridge Gas Transportation Corporation v. Official Committee of Unsecured Creditors of Navigator Holdings Plc [2007] 1 AC 508 (PC), párrafo 13. 32 Rubin v. Eurofinance (en apelación), párrafo 61.8 V .10-56131

A/CN.9/WG.V/WP.97/Add.2 cuando se otorgue o deniegue una medida a raíz del reconocimiento de un procedimiento extranjero, cuáles son las condiciones a que pueden someterse las

A/CN.9/WG.V/WP.97/Add.2 cuando se otorgue o deniegue una medida a raíz del reconocimiento de un procedimiento extranjero, cuáles son las condiciones a que pueden someterse las medidas, y la facultad de modificar o dejar sin efecto las medidas.

144. La idea que subyace al artículo 22 es la necesidad de que haya cierto equilibrio entre las medidas otorgables al representante extranjero y los intereses de las personas que puedan verse afectadas por esas medidas33. Este equilibrio es esencial para el equilibrio del régimen de la insolvencia transfronteriza.

1. Enfoques de los problemas que suscitan las medidas discrecionales

145. Dado que las medidas discrecionales que pueden otorgarse a partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero siempre se ajustan para adaptarlas a las circunstancias de cada caso concreto, resulta inviable citar ejemplos concretos de medidas de este tipo en una nota como la presente. No obstante, el tribunal puede optar entre distintas políticas para decidir si deben otorgarse las medidas y, en caso positivo, en qué grado. Como ejemplo que puede ilustrar los distintos enfoques que pueden adoptarse para otorgar medidas discrecionales cabe citar un caso (aunque no fuera un procedimiento al que fuera aplicable la Ley Modelo) en el que se hacía referencia a un procedimiento de liquidación en Australia, y en el que se solicitaba una medida en Inglaterra. Aunque Inglater ra y Australia hubieran promulgado leyes basadas en la Ley Modelo, ninguna de ellas estaba en vigor en el momento en el que se inició el procedimiento en Inglaterra

34.

146. El liquidador australiano adoptó medi das para tomar posesión de bienes en

basadas en la Ley Modelo, ninguna de ellas estaba en vigor en el momento en el que se inició el procedimiento en Inglaterra 34.

146. El liquidador australiano adoptó medi das para tomar posesión de bienes en Inglaterra, en gran medida reclamaciones de cobertura por pólizas de reaseguro tomadas en Londres, y protegerlos, pidiendo a los tribunales ingleses que remitieran esos bienes a Australia para su distribución entre todos los acreedores de la empresa de conformidad con la legislación australiana. Esta legislación establecía que las sumas de dinero debidas por una póliza de reaseguro se pagaran en primer lugar a las empresas de seguros, mientras que la legislación inglesa no lo hacía (en aquel momento). La cuestión era establecer si el tribunal inglés tenía que otorgar una medida que supondría la distribución de los bienes entre los acreedores de una forma incompatible con las prelaciones establecidas por la legislación inglesa. En primera instancia, la solicitud fue denegada35. Esa decisión fue corroborada en apelación 36. En segunda apelación, los fallos anteriores fueron revocados y se otorgó la medida en favor de los liquidadores australianos 37.

147. En esta segunda apelación, el tribunal dictaminó finalmente que tenía jurisdicción para dictar la orden solicitada y que, al ser un asunto discrecional, debía dictar la orden. Los cinco jueces que actuaron en esta segunda apelación estuvieron ───────────────── 33 Véase en general la Guía para la incorporación de la Ley Modelo, párrafos 161 a 164. 34 La solicitud de los liquidadores au stralianos se resolvió con arreglo a la Ley de la Insolvencia de 1986 (UK), s 426(4), en virtud de la cual los tribunales con jurisdicción sobre temas

34 La solicitud de los liquidadores au stralianos se resolvió con arreglo a la Ley de la Insolvencia de 1986 (UK), s 426(4), en virtud de la cual los tribunales con jurisdicción sobre temas relacionados con el régimen de la insolvenci a en cualquier parte del Reino Unido estaban obligados a prestar asis tencia a los tribunales que tuvier an una jurisdicción semejante en determinados país es, uno de los cuales era Australia. 35 Re HIH . 36 Re HIH (primera apelación). 37 McGrath v. Riddell .V .10-56131 9

A/CN.9/WG.V/WP.97/Add.2 de acuerdo en el resultado, pero los motivos por los que llegaron a esa conclusión fueron distintos: a) En opinión de uno, debía constituirse, por principio, una sola masa patrimonial sobre la cual tenían derechos todos los acreedores (sin importar dónde estuvieran situados), estando obligados a fundamentar sus pretensiones con pruebas. Aunque la legislación australiana estableciera distintas prioridades, no permitía basar en ella una objeción fundamental de orden público que justificara la denegación de la medida38. Sobre esta base, debía otorgarse al procedimiento principal en Australia un efecto universal 39; b) Una segunda opinión era que, como en virtud de la Ley de la Insolvencia de 1986 se había incluido a Australia entre los países a los que podía prestarse asistencia40, no había motivo para no dar cumplimiento a la disposición legal que obligaba a prestar asistencia a los liquidadores australianos. Ninguna consideración fundamental de orden público podía despojar a los liquidadores australianos de su derecho a obtener la medida solicitada41.

asistencia40, no había motivo para no dar cumplimiento a la disposición legal que obligaba a prestar asistencia a los liquidadores australianos. Ninguna consideración fundamental de orden público podía despojar a los liquidadores australianos de su derecho a obtener l