Concepto 145 de 2014

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 Buscar  Índice  CONCEPTO 145 DE 2014 (octubre 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF10400/231594

MEMORANDO PARA: Defensor de Familia Centro Zonal ICBF Boyacá ASUNTO: Consulta sobre acompañamiento Defensores de Familia a operativos de la AlcaldíaMunicipal.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los siguientes términos:

1. Se debe asistir a los operativos requeridos por la Alcaldía Municipal de Chiquinquirá?

2. En caso afirmativo, en qué casos se debe asistir y en qué casos no se debe asistir, cual es el sustento jurídico para el uno o el otro caso?

El Alcalde, como primera autoridad de un municipio, tiene la responsabilidad de garantizar y proteger los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en su territorio; así lo contempla la Ley 136 de 1994(1) al indicar que deberán “Procurar la solución de las necesidades básicas insatisfechas de los habitantes del municipio, en lo que sea de su competencia, con especial énfasis en los niños, las niñas, los adolescentes (...) Ejecutar acciones tendientes a la protección de las personas, niños e indigentes y su integración a la familia y a la vida social, productiva y comunitaria (…) asegurando su inclusión en los planes de desarrollo y de presupuestos anuales”(2). Para lo anterior, el Alcalde Municipal debe realizar las operaciones administrativas que garanticen la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, y contar con la colaboración armónica sus competencias, como son la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Policía Nacional, entre otras. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene como misión trabajar por el desarrollo y la protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias colombianas y las Defensorías de Familia deben garantizar la protección integral y el

restablecimiento de derechos de esta población, de conformidad con los artículos 52, 53 y 100 de la Ley 1098 de 2006. Así las cosas, las funciones de la Defensoría de Familia en los operativos administrativos que organice el ente territorial deben ir encaminadas exclusivamente a verificar que se les garanticen los derechos a los niños, las niñas y adolescentes y de existir amenaza, inobservancia y vulneración de los mismos ordenar las medidas administrativas para su restablecimiento. Además de las consideraciones anteriores, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 207 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en todos los municipios deberá sesionar un Consejo de Política Social presidido por el Alcalde, con la finalidad de articular funciones entre las entidades del estado y dar solución a las problemáticas que afecten a los menores de 18 años en el municipio, por lo cual, este es el espacio para discutir y llegar a acuerdos con respecto a los operativos que organice el ente territorial.

3. Que se debe hacer cuando se cruza SRPA con los casos de operativos solicitados por el municipio?

El artículo 87 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece la atención permanente y continua de las Defensorías de Familia con la finalidad de asegurar la protección y el restablecimiento de derechos de niños niñas y adolescentes, para lo cual, el Estado debe garantizar los mecanismos que se requieran para sucumplimiento; lo anterior implica la atención en horario no laboral y en todo caso la disponibilidad de una Defensoría de Familia las 24 horas del día.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante regulaciones internas, como son la Circular 012 de 2009 (quinta fase), la Circular 016 de 2010 (sexta fase) y las Resoluciones 2859 y 8000 de 2013, ha organizado el esquema de trabajo para la atención permanente de las Defensorías de Familia, de ésta manera consagró directrices para que cada Director Regional ICBF organice en su respectiva jurisdicción la coordinación y control de las disponibilidades. Así las cosas, debe tenerse en cuenta que si se va a practicar una determinada diligencia u operativo en el municipio y la Alcaldía requiere del acompañamiento de una Defensoría de Familia, conforme la Resolución No. 2859 de 2013 del ICBF, el Coordinador del Centro Zonal en coordinación con el Director Regional deben designarla, independientemente de la Defensoría de Familia que quede de disponibilidad en el municipio. Finalmente, debe tenerse en cuenta que una Defensorías de Familia no puede negarse a prestar el servicio cuando sea requerido, toda vez que, están de por medio derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes y prima el interés superior y la protección integral de éstos.

4. Que garantías se deben tener o se tiene por parte de la Dirección General del ICBF para las salidas en horarios nocturnos o fines de semana, de acuerdo al Código Laboral y demás normas?

El aseguramiento del riesgo laboral que se pueda presentar con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan los funcionarios y contratistas del Instituto se encuentra a cargo de las Aseguradoras de Riesgos Laborales (ARL) a las cuales se encuentran afiliados, para el ICBF con la ARL Positiva, quienes se encargarán

de asumir las consecuencias que se deriven en caso de accidente o enfermedad laboral, incluso en estos horarios, mientras estos estén previamente autorizados y programados mediante acto administrativo.

5. Se requiere de una autorización expresa por parte de la Dirección Regional o Nacional para acompañar dichos operativos, mediante oficio o resolución de salida o que medio?

El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece “Dentro del límite máximo fijado en este artículo: el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras”. (Subrayado fuera de texto). De igual manera, el mismo decreto en su artículo 40 dispone para el trabajo ocasional en días dominicales y festivos que “Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: (…) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse.” (Subrayado fuera de texto). En ese sentido, mediante Resolución No. 2500 de 2014 el Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, delegó en los Directores Regionales en el numeral 7 del artículo 3 la función de establecer el horario de trabajo de cada Regional y los turnos correspondientes a los Defensores de Familia y sus equipos de

trabajo psicosocial, para dar cumplimiento al artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, en los términos del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, teniendo en cuenta la disponibilidad presupuestal, la racionalización del gasto público y el nivel del empleo para efectos de reconocer el pago de horas extras o de reconocer tiempo compensatorio de acuerdo con las normas vigentes. De acuerdo con la normatividad citada, es necesario que previo a la asistencia al procedimiento policivo sobre el cual se consulta, el Director Regional expida un acto administrativo, ya sea mediante resolución, o bien mediante oficio, donde encomiende al funcionario que pretenda designar, las funciones correspondientes a la actividad mencionada.6. En caso de un accidente laboral en horarios no laborales como lo son nocturnos, fines de semana o festivos quien responde por la integridad del funcionario público de forma jurídica y laboral? De acuerdo con la respuesta cuarta, son las ARL las responsables de asumir los riesgos que se presenten, por accidente o por enfermedad laboral de los funcionarios o contratistas del ICBF, mientras estos se produzcan en cumplimiento de las funciones laborales asignadas, sin importar si estas se desarrollan dentro de la jornada ordinaria o en jornada suplementaria, mientras estas estén soportadas, como ya se dijo, en un acto administrativo expedido por el Director Regional.

7. En caso de conceptuar por parte de la Oficina Jurídica la asistencia a dichos operativos los fines de semana o nocturnos, se tiene derecho a pagos de horas extras o a compensatorios en tiempo. Como se dan esos

compensatorios? La remuneración por horas extras, dominicales y festivos solo procede cuando el empleado público pertenece al Nivel Técnico hasta el grado 09 o Nivel Asistencial hasta el grado 19, de conformidad con el artículo 14 del Decreto 199 de 2014(3), para lo anterior, es necesario el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978(4). Para los empleados públicos no enunciados en el Decreto 199 de 2014, como es el caso de los Defensores de Familia, por estar dentro del nivel Profesional, procederá el reconocimiento de tiempo compensatorio, de conformidad con el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978. Por otra parte es importante tener en cuenta que si la jornada dispuesta por el Director Regional para atender la función asignada, se da en turnos de disponibilidad, esta se compensará en consideración al concepto emitido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P. FLAVIO AUGUSTO ARCE, Radicado 1254 del 9 de marzo de 2000: “Si se trata de turno de disponibilidad por fuera del lugar de trabajo, en condiciones tales que el servidor está en posibilidad de disponer de su tiempo, pero obligado a responder de inmediato el llamado de la administración, pueden presentarse, por lo menos, las siguientes situaciones: Que el servidor esté cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad esté comprendido en ella. SI se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se presentaron (jornada nocturna, dominical, etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados,

cuantificados en horas. Que el empleado esté cumpliendo la jornada asignada, el turno de disponibilidad haga parte de la misma y no se preste servicio alguno por cuanto no se efectuó llamada. En este evento, conforme a la normatividad vigente, solo se tendrá derecho a la asignación básica. En el primer caso puede presentarse, además la posibilidad de trabajo suplementario, el que será remunerado como ya quedó expuesto”. Subrayado fuera de texto.

8. Teniendo en cuenta las múltiples funciones asignadas a los Defensores de Familia promiscuos y las citaciones judiciales y administrativas programadas con antelación, se puede acumular tiempos de compensatorios para no entorpecer el servicio prestado por el ICBF?

En atención a la delegación hecha mediante Resolución No. 2500 de 2014 del ICBF, a los Directores Regionales con respecto a la jornada laboral y turnos de trabajo, son ellos quienes tienen la competencia para determinar la pertinencia frente a la acumulación de días compensatorios, y el momento de disfrute de los mismos, pues es claro que frente a esto prima la prestación del servicio a los niños, niñas y adolescentes. Por otro lado, con respecto al término “Defensores de Familia Promiscuos” utilizado por el consultante en el presente interrogante, es necesario precisar que la Ley 1098 de 2006 no estableció clasificación alguna de Defensores de Familia y solo consagró la pluralidad de funciones que debe cumplir esta autoridad administrativa,estableciendo exclusivamente como criterio diferenciador para la aplicación de las mismas el factor territorial; diferente es que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en aras de garantizar la protección integral de

niños, niñas y adolescentes, y prestar un mejor servicio a la ciudadanía, cualifique a los Defensores de Familia asignándoles exclusivamente determinadas funciones en un centro Zonal, sin embargo, ello no es óbice para garantizar y protegerlos derechos de cualquier niño, niña o adolescente, independientemente de sus funciones asignadas, toda vez que, prevalece el interés superior y la protección integral de los menores de 18 años.

9. En los casos de SRPA o protección en las ocasiones de atención de fines de semana, nocturno o festivos se generan horas extras cuando se efectúa dicha atención? Cuál es el sustento laboral de los compensatorios? Como se deben tomar estos compensatorios y si se pueden acumular para no entorpecer el servicio del ICBF mas cuando existen citaciones judiciales o administrativas programadas con antelación, muchas de ellas de otros municipios de 5 horas de viaje?

Cuando un Defensor de Familia y su equipo psicosocial atienden funciones correspondientes a la verificación y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, sean o no del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, en horarios nocturnos o festivos, no se generan horas extras, en razón a que el empleo que ocupan se encuentra en el nivel profesional, el cual fue excluido del pago de horas extras en el Decreto 199 de 2014. No obstante el tiempo empleado para las funciones en horarios nocturnos, dominicales y festivos puede ser reconocido como tiempo compensatorio, corno anteriormente se expuso el fundamento está establecido en el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978. Al respecto de la forma y tiempo para el disfrute de los mismos, esta decisión es competencia del Director

Regional, por delegación, quien adoptará una determinación atendiendo a las necesidades del servicio. El presente concepto(5) no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

Modificada por la ley 1251 de 2012.

2. Numeral 7 del artículo 6 de la Ley 1251 de 2012, que modificó el artículo 3 de la Ley 136 de 1994.

3. Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones.

4. Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios,

departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.5. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio

Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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