Concepto 6802 de 2018

RADICADO 6802 (25 de junio de 2018)

CONSULTA: CONCEJAL EN EJERCICIO PUEDE ASPIRAR A LA ALCALDIA

POR OTRO PARTIDO Y SIN RENUNCIAR

PETICIONARIO: NAYID EDGARDO DELGADO PÉREZ

MAGISTRADO PONENTE: BERNARDO FRANCO RAMÍREZ

1. LA CONSULTA 1.1. Mediante escrito radicado en esta Corporación el día 15 de mayo de 2018, se presentó Consulta por parte del señor NAYID EDGARDO DELGADO PÉREZ, en los siguientes términos: (...), Quiero saber si siendo Concejal del Partido Opción Ciudadana, puedo aspirar a la Alcaldía de este Municipio por otro partido y sin renunciar a mí curul y ni incurrir en ningún tipo de inhabilidad o lo debo hacer como lo expresa la norma en su Att 107 de nuestra Constitución Nacional, “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”; el interrogante se da a que no es muy claro si la renuncia se debe dar para aspirar al Concejo Municipal por otro partido o si también aplica para aspirar a la Alcaldía por otro partido diferente al que me avala en este momento como Concejal.

Por otro lado, solicito se me indique cual es el primer día de inscripciones para las elecciones de alcalde del próximo año y cuál sería el último día para inscribir candidatura”. 1.2. El asunto con radicado número 6802-18, en reparto correspondió al despacho del

Magistrado BERNARDO FRANCO RAMÍREZ.

elecciones de alcalde del próximo año y cuál sería el último día para inscribir candidatura”. 1.2. El asunto con radicado número 6802-18, en reparto correspondió al despacho del Magistrado BERNARDO FRANCO RAMÍREZ. 1.3. Sobre la pretensión del peticionario, en la cual solicita se le indique: “cuál es el primer día de inscripciones para las elecciones de alcalde del próximo año y cuál sería el último día para inscribir la candidatura”, el Consejo Nacional Electoral no se pronunciará, por cuanto se depende del calendario electoral para elecciones 2019 que fije en su oportunidad la Registraduría Nacional del Estado Civil.Radicado Consulta 6802 de 2018 Página 2 de 9

2. COMPETENCIA En el Derecho público la idea de capacidad se sustituye por la de competencia. Por ello la competencia es la medida de la capacidad de cada órgano o ente público. La competencia supone, por tanto, una habilitación previa y necesaria para que la entidad o el órgano pueda acluar válidamente. | Tanto en las leyes y otras normas, como en la jurisprudencia y las obras doctrinales nos encontramos frecuentemente con una utilización indistinta de los términos "competencia", "potestad", "atribuciones", "facultades” dependiendo del contexto.

Lal competencia atribuida a las autoridades administrativas proviene del conjunto de facultades y obligaciones legitimadas por la Ley, de hacer o realizar determinada función; dicha idoneidad, se encuentra regulada de conformidad a las normas que desarrollan el principio del debido proceso el cual se aplica a toda actuación administrativa desde la etapa de inicio del respectivo procedimiento hasta su terminación. En este sentido, la actuación de las autoridades administrativas debe desarrollarse bajo la

se encuentra regulada de conformidad a las normas que desarrollan el principio del debido proceso el cual se aplica a toda actuación administrativa desde la etapa de inicio del respectivo procedimiento hasta su terminación. En este sentido, la actuación de las autoridades administrativas debe desarrollarse bajo la observancia del principio de legalidad, marco dentro del cual pueden ejercer sus atribuciones con la certeza de que sus actos podrán producir efectos jurídicos. De esta manera, se delimita la frontera entre el ejercicio de una potestad legal y una actuación arbitraria y caprichosa”. En este orden de ideas, la competencia es un elemento de carácter subjetivo del acto administrativo que constituye un presupuesto indispensable para su conformación, que se traduce en la potestad, aptitud, habilidad, capacidad e idoneidad, que tiene un sujeto legalmente hábil, en este caso, una autoridad administrativa, para emitirlo DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Conforme con el literal c), del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, entre las funciones del Consejo Nacional Electoral se encuentra la de emitir conceptos interpretando las disposiciones circunscritas a su ámbito de competencia, en concordancia con el artículo 265 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, que dispone: “(...) El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos garantizando el ' Sentencia T-1082/12, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Radicado Consulta 6802 de 2018 Página 3 de 9 cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de

' Sentencia T-1082/12, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Radicado Consulta 6802 de 2018 Página 3 de 9 cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa (...)”. De otra parte, el artículo 23 de la Constitución Política, consagró como derecho fundamental el de petición, que es determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Mediante ese derecho se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. El artículo 23 Constitucional, es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.” La Ley 1755 de 2015, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo”, dispone: “Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma. Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución

derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos. El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación.” (Subrayado fuera de texto).

3. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES

3.1. Constitución Política “ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: (...)

8. Modificado por el art 13, Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Nadie podrá ser elegido para más de una Corporación o cargo público, ni para una Corporación y un cargo si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia un (1) año antes de la elección al cargo al que se aspire elimina la inhabilidad.Rad icado Consulta 6802 de 2018 Página 4 de 9

3.2 3.2 Parágrafo transitorio. La inhabilidad establecida en el numeral anterior no aplicará para quienes hayan renunciado al menos seis (6) meses antes del último día de inscripciones para la realización de las elecciones al Congreso de la República en el año 2010” “ARTICULO 108. Párrafo 5 Toda inscripción de candidato incurso en causal de

para la realización de las elecciones al Congreso de la República en el año 2010” “ARTICULO 108. Párrafo 5 Toda inscripción de candidato incurso en causal de inhabilidad, será revocado por el Consejo Nacional Electoral con respeto al debido proceso”. “Artículo 265. Modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (...)

1. Ejercer la suprema inspección, vigilancia y control de la organización electoral. final

6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías. (..). 12. decidir la revocatoria de la inscripción de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución y la ley. En ningún caso podrá declarar elección de dichos candidatos.”

Ct . LEGALES .1. Ley 136 de 19942 “Artículo 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la ley 136 de 1994 quedará así:

elección de dichos candidatos.” Ct . LEGALES .1. Ley 136 de 19942 “Artículo 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido ap de nor r la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan 1as para la racionalización del gasto público nacional. ”.. Radicado Consulta 6802 de 2018 Página 5 de 9 del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional.

Departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse en el respectivo municipio.

en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional. Departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse en el respectivo municipio.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse e respectivo municipio. Así mismo, quien, dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión libre permanente. o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

5. Haber desempeñado el cargo cle contralor o personero del respectivo municipio en un período de doce (12) meses antes de la fecha de elección.” “Artículo 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para

período de doce (12) meses antes de la fecha de elección.” “Artículo 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

Artículo 189. AUTORIDAD POLITICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del Municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. También se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.Radicado Consulta 6802 de 2018 Página 6 de 9 Artículo 190. DIRECCION ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de alcaldía, jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados orifícales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenara gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal oO

También comprende a los empleados orifícales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenara gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal oO verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte delas unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. ARTICULO 191. AUTORIDAD MILITAR. A fin de determinar las inhabilidades previstas por esta Ley, se entiende por autoridad militar la que ostentan los oficiales en servicio activo de las fuerzas militares y lo suboficiales con el rango de comandantes de municipio. Para efectos este artículo, el militar debe haber estado ubicado en el municipio por virtud de orden superior por espacio de cuando menos tres meses dentro del mes anterior a las elecciones de que se trate”. La| autoridad administrativa y la civil se definen a partir de las atribuciones que tenga el empleado o que haya tenido el exempleado aspirante al cargo, entre las cuales se cuentan la facultad nominadora, la potestad sancionatoria, la ordenación del gasto, la contratación y otras decisiones de administración personal. De otra parte, es sustancial indicar que, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política y los diferentes pronunciamientos efectuados por el Consejo de Estado, es pacífico de la que los Concejales son servidores públicos de elección popular que no tienen la calidad de empleados públicos. 3.2.2. LEY 1475 DE 2011 “ARTÍCULO 20. PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA. <Artículo

de la que los Concejales son servidores públicos de elección popular que no tienen la calidad de empleados públicos. 3.2.2. LEY 1475 DE 2011 “ARTÍCULO 20. PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia O pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos. Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán | renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos O corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben. Radicado Consulta 6802 de 2018 Página 7 de 9

corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben. Radicado Consulta 6802 de 2018 Página 7 de 9 renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos. El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inseripción. PARÁGRAFO. Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia”.

4. CONSIDERACIONES En el caso concreto, el peticionario consulta sobre si los aspirantes al cargo de Alcalde, puede aspirar al cargo por otro partido sin renunciar a su curul y no incurrir en inhabilidad, si la renuncia se debe dar para aspirar al Consejo Municipal por otro partido o si también aplica para la Alcaldía por partido diferente al que lo avala.

Para resolver la consulta del peticionario, es necesario atender los conceptos que emergen sobre el tema que nos corresponde, en el caso determinado, el concepto de inhabilidad; como base del sustento jurídico del asunto. Concepto de inhabilidad. La Corte Suprema de Justicia la definió como "aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto

base del sustento jurídico del asunto. Concepto de inhabilidad. La Corte Suprema de Justicia la definió como "aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros”. (sent. junio 9/88 Dr. Fabio Morón Díaz) Las inhabilidades, entonces, son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. La Constitución Política y la Ley consagran regímenes de inhabilidades y otras prohibiciones para propender por la igualdad entre candidatos en los certámenes electorales por la elección de ciudadanos idóneos.qe Consulta 6802 de 2018 Página 8 de 9 Sobre lo anterior la Corte Constitucional ha explicado: “La necesidad de poner en práctica estos principios superiores significa que, como lo ha precisado en repetidas ocasiones la Corporación, no obstante el derecho ciudadano a la participación en conformación, ejercicio y control del poder políticoí C.P.art.40), quienes acceden al desempeño de funciones públicas deban someterse a cumplimiento de ciertas reglas y exigencias, apenas acordes con los supremos intereses que les corresponde gestionar en beneficio del interés común y de la prosperidad colectiva”.

deban someterse a cumplimiento de ciertas reglas y exigencias, apenas acordes con los supremos intereses que les corresponde gestionar en beneficio del interés común y de la prosperidad colectiva”. En particular y en contexto de los cargos de elección popular, las inhabilidades son exigencias negativas a los candidatos, es decir, situaciones en las que no pueden haber incurrido, so pena | de|revocarse su inscripción o anularse su elección. Al respecto la jurisprudencia reiteradamente a dicho lo siguiente: Fr “Las inhabilidades son situaciones antecedentes a la elección que impiden al ciudadano postularse y ser elegido en determinado cargo de elección popular, las cuales provienen de circunstancias extremas de orden público, político o moral, tales como parentesco, el ejercicio de autoridad, los antecedentes judiciales, la celebración de contratos con entidades públicas, etc, cuya finalidad es garantizar la igualdad de os candidatos en la contienda electoral”

5. RESPUESTA A LO CONSULTADO En los anteriores fundamentos constitucionales y legales; se expresaron los criterios aplicables sobre el asunto, siendo preciso señalar que no es posible absolver por vía de consulta, asuntos que según las competencias que han sido otorgadas al Consejo Nacional Electoral, son propios de ámit especial como la revocatoria de las inscripciones de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección popular. | sl el caso de la presente consulta, se plantea una situación particular y concreta, a fin de determinar si un concejal debe renunciar a su cargo con miras a postularse como candidato a una alcaldía, por un partido político distinto, siendo lo procedente atender la consulta de manera in genere.

determinar si un concejal debe renunciar a su cargo con miras a postularse como candidato a una alcaldía, por un partido político distinto, siendo lo procedente atender la consulta de manera in genere. Por lo mencionado, le corresponde al peticionario analizar las normas aludidas referentes al tema y examinar su situación para determinar, si incurre o puede incurrir en alguna causal de inhabilidad que no le permita postularse como candidato a una alcaldía. | | |Radicado Consulta 6802 de 2018 Página 9 de 9 El presente concepto se rinde en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011-CPACA, sustituido por el artículo 1% de la Ley 1755 de 2015?, el cual prescribe: “(...) Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” FELIPE/GARCIA ECHEVERRI Presidente Sesión roce Sala Plena del 25 de junio de 2018

Aclaratión de Voto: H.M.

Ausente: H.M. Alexane , por comisión según resolución 1402 del 6 de junio de 2018.

Ái , por comisión según resolución 1402 del 6 de junio de 2018. 3 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo”.