Concepto 9096 de 2018

posa CA COLOMBIA RADICADO 9096 DE 2018 (26 de julio de 2018)

CONSULTA SOBRE INHABILIDAD PARA SER CONCEJAL

PETICIONARIO JULIO CESAR MANDIOLA P.

MAGISTRADA PONENTE GLORIA INÉS GÓMEZ RAMÍREZ LA CONSULTA 1.1 Mediante solicitud radicada en esta corporación el día 16 de julio de 2018, el peticionario JULIO CESAR MANDIOLA eleva la siguiente consulta: "Me dirijo a ustedes para consultar; a partir de que fecha o tiempo tiene una persona que sea contratista y que aspire hacer concejal de una ciudad capital, debe renunciar o dejar de contratar con el estado o con el departamento en la ciudad a la que aspira ser consejal.” (SIC). 1.2 Por reparto, correspondió el conocimiento de la presente consulta al Despacho de la Honorable Magistrada GLORIA INÉS GÓMEZ RAMÍREZ, según consta en el acta No. 90 de 18 de julio de 2018.

1. COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL El Consejo Nacional Electoral es un órgano autónomo e independiente dentro del Estado colombiano y ejerce las funciones, atribuciones y competencias que previamente le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 265 de la Constitución política, el Consejo Nacional Electoral "regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden" y tiene como funciones específicas: "Velar por el

partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden" y tiene como funciones específicas: "Velar por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías"(numeral 6), “Reconocer y revocar la Personería Jurídica de los partidos y movimientos políticos” (numeral 9) “Decidir la revocatoria de la inscripción de candidatos a Corporaciones Públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución y la ley.” (numeral 12) por ello, las condiciones paraRadicado 9096 de 2018. Página 2 de 8 . postularse e inscribirse como candidato sin resultar incurso en el régimen de inhabilidades o doble militancia, atañe a las competencias de esta Corporación y por lo mismo, sus conceptos resultan ser un importante criterio orientador tanto para los ciudadanos que aspiren a ejercer su derecho fundamental a ser elegidos, como para las autoridades públicas. I Así mismo, en virtud del artículo 23 de la Constitución Política, el Consejo Nacional Electoral debe tramitar y resolver las peticiones que toda persona le presente dentro de los plazos y con las consecuencias legales previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo dd naa Administrativo. De otra parte, la Ley 130 de 1994 señala la función del Consejo Nacional Electoral para emitir | : : conceptos relacionados con las materias a su cargo: “Artículo 39. Funciones del Consejo Nacional Electoral. El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el código electoral y la legislación vigente: (...)

| : : conceptos relacionados con las materias a su cargo: “Artículo 39. Funciones del Consejo Nacional Electoral. El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el código electoral y la legislación vigente: (...) c) Emitir conceptos interpretando las disposiciones legales mencionadas, (...) No obstante, debe advertirse que el análisis del asunto planteado por el consultante se hará en abstracto, no referido a una situación en concreto y con el alcance no obligatorio de las consultas de la administración que se ha comentado. Quiere decir lo anterior que, el concepto que aquí se emita no compromete una eventual d cargos de elección popular por estar incursos en causal de inhabilidad, sin embargo, en aras cisión de la Corporación sobre una posible la revocatoria de inscripción de candidatos a de proteger el núcleo esencial del derecho de petición, se impone dar una respuesta a la petición elevada.

2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA CONSULTA De la consulta se desprenden varios temas a saber, a continuación se exponen los 1] . fundamentos jurídicos y las consideraciones de cada uno.Radicado 9096 de 2018. Página 3 de 8

2.1.DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES PARA SER CONCEJAL 2.1.1. CONSTITUCIONALES Sobre los Concejos Municipales, el artículo 312 de la Constitución Nacional dispone: "Artículo 312. En cada municipio habrá una corporación administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población respectiva. La ley determinará

popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población respectiva. La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones. Su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta”. Así mismo, Sobre las inhabilidades, el artículo 122 de la Constitución política dispone: “ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.so modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni_elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por

las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni_elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. Tampoco quien haya dado lug; lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de

2017. El nuevo texto es el siguiente:> Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en

dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.Radicado 9096 de 2018. Le El Las personas a las que se refiere el presente artículo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio. La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas. Como aporte a las garantías de no repetición, el Estado colombiano garantizará que los hechos que ocurrieron en el pasado no se repitan, y para ello implementará las medidas referidas en el Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional Humanitario, no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control”. (Subrayado y negrita fuera de texto) 1.2. LEGALES y 617 de 2000. artículo 40 enuncia las inhabilidades para ser concejal:

“ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El

negrita fuera de texto) 1.2. LEGALES y 617 de 2000. artículo 40 enuncia las inhabilidades para ser concejal: “ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción O autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas O contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos

en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas O contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen Página 4 de 8 Radicado 9096 de 2018. Página 5 de 8 subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha."

(subrayado y negrita fuera de texto) Los artículos 188, 189 190 y 191 de la ley 136 de 1994 conceptualizan los criterios de autoridad civil, política, administrativa y militar respectivamente. "ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

"ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo. ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al

comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. ARTÍCULO 191. AUTORIDAD MILITAR. A fin de determinar las inhabilidades previstas por esta Ley, se entiende por autoridad militar la que ostentan los oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares y los suboficiales con el rango de comandantes en el municipio. Para efectos de-—este artículo, el-militar debe-—haber estado ubicado en el municipio por virtud de orden superior por espacio de cuando menos tres meses O dentro del mes anterior a las elecciones de que se trate.”Radicado 9096 de 2018. Página 6 de 8 Ley 734 de 2002. "ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político.

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.

cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.

3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

PARÁGRAFO 1. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. | Sí pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido | declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. PARÁGRAFO 2. Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la

legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. PARÁGRAFO 2. Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público. Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado."

3. CONSIDERACIONES La facultad del Consejo Nacional Electoral para decidir sobre la revocatoria de inscripción de candidatos incursos en inhabilidad, es un mandato constitucional que se encuentra en el inciso quinto del artículo 108 de la siguiente manera: “Toda inscripción de candidato incurso en causal de inhabilidad, será revocada por el Consejo Nacional Electoral con respeto al debido proceso”. (Negrilla y subraya fuera de texto).Radicado 9096 de 2018, Página 7 de 8

Del mismo modo, el artículo 265 en su numeral 12 establece como una atribución especial del Consejo Nacional Electoral la de decidir sobre la revocatoria de inscripción de candidatos a Corporaciones Públicas o cargos de elección popular. "ARTICULO 265. <Artículo modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de

2009. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo Nacional Electoral regulará,

Corporaciones Públicas o cargos de elección popular. "ARTICULO 265. <Artículo modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de

2009. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales:

12. Decidir de la revocatoria de inscripción de candidatos a cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución y la ley. En ningún caso podrá declarar la elección de dichos candidatos. (Negrilla y subraya fuera de texto).

De igual manera la Ley 1475 de 2011, establece el deber de las agrupaciones de inscribir a los candidatos a corporaciones y cargos de elección popular previa verificación de no encontrarse incursos en causales de inhabilidad e incompatibilidad, y cuya contravención constituye una falta sancionable por esta corporación en los siguientes términos:

"ARTICULO 28. INSCRIPCIÓN DE CANDIDATOS.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán inscribir candidatos a cargos y corporaciones de elección popular previa verificación del cumplimiento de las calidades y requisitos de sus candidatos, así como de que no se encuentran incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad. Dichos candidatos deberán ser escogidos mediante procedimientos democráticos, de conformidad con sus estatutos. Las listas

del cumplimiento de las calidades y requisitos de sus candidatos, así como de que no se encuentran incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad. Dichos candidatos deberán ser escogidos mediante procedimientos democráticos, de conformidad con sus estatutos. Las listas donde se elijan 5 o más curules para corporaciones de elección popular o las que se sometan a consulta exceptuando su resultado deberán conformarse por mínimo un 30% de uno de los géneros. (Negrilla y subraya fuera de texto). "ARTÍCULO 10. FALTAS. Constituyen faltas sancionables las siguientes acciones u omisiones imputables a los directivos de los partidos y movimientos políticos: 5 Inscribir candidatos a cargos o corporaciones de elección popular que no reúnan los requisitos o calidades, se encuentren incursos en causales objetivas de inhabilidad o incompatibilidad, o hayan sido condenados o llegaren a serio durante el periodo para el cual resultaren elegidos, por delitos cometidos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales, actividades del narcotráfico, contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.” (Negnila y subraya fuera de texto). RESPUESTA AL CASO CONCRETO A la consulta planteada por el ciudadano JULIO CESAR MANDIOLA P. "Me dirijo a ustedes para consultar; a partir de que fecha o tiempo tiene una persona que sea contratista y que aspire hacer concejal de una ciudad capital, debe renunciar o dejar de contratar con el estado o con el departamento en la ciudad a la que aspira ser consejal.” (SIC).Radicado 9096 de 2018. Página 8 de 8 7 | Se responde: En consideración a los fundamentos constitucionales, legales, jurisprudenciales y

ser consejal.” (SIC).Radicado 9096 de 2018. Página 8 de 8 7 | Se responde: En consideración a los fundamentos constitucionales, legales, jurisprudenciales y consideraciones antes expuestos, se han puesto en conocimiento del peticionario los aspectos a tener en cuenta y aplicables sobre los asuntos planteados, siendo preciso resaltar que no es posible absolver por la vía de la consulta, requerimientos concretos y particulares sobre inhabilidades para ocupar el cargo de Concejal, en tanto que las competencias que han sido otorgadas al Consejo Nacional Electoral, podrían más adelante activarse a través del procedimiento especial atribuido por mandato constitucional a esta Corporación; como sería, por ejemplo, el trámite administrativo para decidir la revocatoria de la inscripción de cebrdidatuya a Corporación Pública o cargo de elección popular. La Constitución Política atribuyo a esta Corporación competencia para pronunciarse sobre la inhabilidad de un candidato en el marco exclusivo de una posible revocatoria del acto acmiristuativo que lo incorporó en el proceso electoral, en consecuencia, existe un procedimiento concreto en donde prevalecen las normas especiales mencionadas, no siendo posible absolver por la vía de consulta asuntos que según la competencia que ha sido atergada al Consejo Nacional Electoral, no obstante, esta Corporación en esta respuesta, le comunica al peticionario los antecedentes ya descritos, para que de manera particular adopte las decisiones que considere pertinentes. Finalmente, se precisa que este concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015: "Articulo 28 Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en

1755 de 2015: "Articulo 28 Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución." Presidenta Clesca. Aecas Corres do.

GLORIA INES GOMEZ RAMIREZ

Magistrada Ponente. Au y Emiliano Rivera Bravo por calamidad y H.M. Alexander Vega Rocha por comisión Auto Radicado 8689-17.

GIGR/ ELe RAD 9096-18.