Consejo de Estado - 05001233100019970263702 - Aclaración voto - Aclaración de voto - 05001233100019970263702 - 2026

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51.381) Actor: Aguas de Manizales S.A. E.S.P. y otros Demandado: Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. RÉGIMEN EXCEPTUADO DE LA LEY 80-No se limita a la ejecución, sino que aplica también a la fase precontractual. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Régimen exceptuado de contratación. OFERTA EN RÉGIMEN EXCEPTUADO-Contiene los elementos esenciales del negocio jurídico. ACEPTACIÓN DE LA OFERTA EN RÉGIMEN EXCEPTUADO-No puede ser condicionada. LICITACIONES PÚBLICAS O PRIVADAS EN CÓDIGO DE COMERCIO-Si la invitación a participar contiene los elementos de una oferta, según el artículo 860 del C.Co., cada postura implica una aceptación y el negocio se formará con el mejor postor. INVITACIÓN A OFERTAR EN RÉGIMEN EXCEPTUADO-No contiene los elementos de una oferta y supone un concurso y la decisión de seleccionar al contratista. RESPONSABILIDAD EN FASE DE FORMACIÓN DEL CONTRATO DE RÉGIMEN EXCEPTUADO-Culpa

in contrahendo. CULPA IN CONTRAHENDO-Aplicación a la responsabilidad de futuros contratantes es el régimen de derecho privado. CULPA IN CONTRAHENDO EN RÉGIMEN EXCEPTUADO-Debe demostrarse que se separó injustificadamente de las reglas del concurso. DAÑO EN CULPA IN CONTRAHENDO-Análisis de causalidad. INTERÉS POSITIVO Y NEGATIVO-Concepto. INTERÉS POSITIVO Y NEGATIVO-Su reconocimiento varía según la estructuración del negocio. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 20 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La decisión fue la siguiente: PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: Sin condena en costas. TERCERO: Admitir la renuncia del poder presentado por el Doctor Pedro José Noreña Mira y no reconocer personería al Doctor Leonel Giraldo Álvarez por cuanto no se acreditó la calidad en que actúa el poderdante. CUARTO: En firme esta providencia archívese el expediente. (f. 826 c. p.pal). I. SÍNTESIS DEL CASORadicación: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51.381) Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.SP. y otros Demandado: Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. Asunto:

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(51.381) Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.SP. y otros Demandado: Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

El 28 de octubre de 1996, Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. abrió «licitación pública» para seleccionar a la empresa que administraría, mantendría y operaría el sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Rionegro. El 27 de junio de 1997, la entidad seleccionó a Lyonnaise Des Eaux Services Associes-Lysa S.A. Un proponente que no fue seleccionado consideró que la propuesta vencedora no cumplió con los requisitos del pliego de condiciones y que presentó la mejor propuesta. II. ANTECEDENTES Pretensiones El 23 de octubre de 19971, Aguas de Manizales S.A. E.S.P., Empresas Públicas de Pereira S.A. E.S.P., Sagas Ltda., Hydra Ingeniería Ltda. y Juan Bernardo Botero Botero –integrantes de la unión temporal Aguas de la Montaña–, a través de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. y Lyonnaise Des Eaux Services Associes-Lysa S.A. como litisconsorte necesario. El 18 de noviembre siguiente adicionaron los hechos de la demanda con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1) Que se declare la nulidad de la Resolución Nro.04 del 27 de julio de 1997, expedida por el presidente de la Junta Directiva y el Gerente General de la Sociedad Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. 2) Que en virtud de esa declaración, solicito se hagan las siguientes condenas en contra de la Sociedad demandada: A. Se ordene

pagar a título de indemnización y como Restablecimiento del Derecho, a favor de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE LA MONTAÑA, una suma superior a SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($680.000.000,oo) MONEDA CORRIENTE, traídos a valor presente, que equivale a los ingresos que esperaba percibir durante los Quince (15) años de concesión. B. Subsidiariamente y en caso de no lograrse condena en los términos expresados en el acápite anterior, solicito se condene al pago de la suma superior a SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($680.000.000,oo) MONEDA CORRIENTE, traídos a valor presente, en favor de cada uno de los miembros de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE LA MONTAÑA, en proporción a su participación, así: AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P. 30% EMPRESAS PÚBLICAS DE PEREIRA 30% JUAN BERNARDO BOTERO BOTERO 20% SAGAS LIMITADA 10% HYDRA INGENIERÍA LIMITADA 10%

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1 Según da cuenta el sello de radicación del Tribunal Administrativo de Antioquia, f. 377 reverso c. 1.Radicación: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51.381) Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.SP. y otros Demandado: Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 3

C. En el evento de no prosperar ninguna de las dos pretensiones citadas en los literales A y B, solicito se ordene pagar en favor de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE LA MONTAÑA, una suma superior a TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ($360.000.000,oo) MONEDA CORRIENTE, llevados a valor presente, como indemnización y a título de Restablecimiento del Derecho, suma equivalente al valor de los Perjuicio sufridos por la UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE LA MONTAÑA, en razón de la adjudicación irregular de la Licitación Pública a que se refieren los hechos de la demanda y siguiendo las pautas jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado en materia de tasación de perjuicios para casos como este. D. De no tener asidero la pretensión antedicha, ruego al Honorable Tribunal, condenar al pago de la suma superior a TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ($360.000.000,oo) MONEDA CORRIENTE, llevados a valor presente en favor de cada uno de los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE LA MONTAÑA, en proporción a su participación así: AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P. 30% EMPRESAS PÚBLICAS DE PEREIRA 30% JUAN BERNARDO BOTERO BOTERO 20% SAGAS LIMITADA 10% HYDRA INGENIERÍA LIMITADA 10% 3) Que se condene al pago de la suma de NOVENTA

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HYDRA INGENIERÍA LIMITADA 10% 3) Que se condene al pago de la suma de NOVENTA MILLONES DE PESOS (90.000.000,oo) MONEDA CORRIENTE, en favor de la UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE LA MONTAÑA, por concepto de Gastos ocasionados con motivo de preparación de la propuesta. B. Subsidiariamente en caso de no ordenarse el pago en favor de la Unión, le ruego hacerlo en favor de los Unidos en proporción a su participación, de la suma de NOVENTA MILLONES DE PESOS ($90.000.000,oo) MONEDA CORRIENTE, por concepto de gastos ocasionados con motivo de la preparación de la propuesta, así: AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P. 30% EMPRESAS PÚBLICAS DE PEREIRA 30% JUAN BERNARDO BOTERO BOTERO 20% SAGAS LIMITADA 10% HYDRA INGENIERÍA LIMITADA

10% 4) Que se condene en costas a la SOCIEDAD AGUAS DE RIONEGRO S.A. E.S.P. 5) Que se dé cumplimiento a la Sentencia, en el término establecido por el Artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y se reconozcan los intereses consagrados en el inciso final del artículo 177 ibiídem. 6) Que las sumas que se reconozcan sean debidamente indexadas al momento de proferirse la sentencia respectiva. (fls. 245-247 c. 1) Hechos En apoyo de las pretensiones, la parte actora indicó que Aguas de Rionegro S.A. E.S.P., mediante «Resolución n°. 002 de 28 de octubre de 1996», ordenó la apertura de la «licitación pública n°. 001 de 1996», con el objeto de seleccionar a la empresa que administraría, mantendría y operaría el sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Rionegro. Se presentaron tres propuestas dentro del referido proceso de selección, entre ellas, la de la unión temporal Aguas de la Montaña. Señaló que, a pesar de que suRadicación: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51.381) Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.SP. y otros Demandado: Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

propuesta era la mejor, la entidad incurrió en varios errores al momento de evaluar las ofertas y, por ello, resultó en el segundo lugar. En efecto, hizo consistir los errores de la entidad demandada al momento calificar las propuestas en los siguientes: i) interpretó el número de personas a contratar de manera favorable a Lysa S.A.; ii) interpretó de manera «errónea y amañada» la propuesta de la Unión Temporal Aguas de la Montaña respecto a las prácticas de bienestar laboral; iii) asignó erróneamente puntaje a precios FOB, como si se tratara de precios DDP; iv) evaluó erróneamente el flujo de caja presentado por la Unión Temporal Aguas de la Montaña y v) interpretó de forma «amañada» la propuesta económica de la Unión Temporal Aguas de la Montaña y la ajustó con un supuesto aporte al que jamás se comprometió, lo cual afectó el puntaje en la financiación de las inversiones. Adujo que la propuesta que fue seleccionada –Lysa S.A.– no reunió los requisitos del pliego de condiciones, porque: i) no se comprometió con las capacitaciones exigidas; ii) no cumplió con los requisitos de control de calidad de agua potable; iii) no cumplió con los índices de gestión; iv) no cumplió con los requisitos de facturación; v) no cumplió lo relativo al control de recaudo, macromedición y micromedición; vi) no cumplió con los compromisos de atención y trato a los usuarios; vii) no presentó los balances proyectados; viii) presentó unos recursos de crédito más costosos y ix) presentó tarifas no autorizadas por la Comisión de Regulación

de Agua Potable. Señaló que, aun así, la entidad no descalificó la propuesta de Lysa S.A y, por el contrario, interpretó las disposiciones del pliego –con posterioridad el cierre de la licitación– en favor de Lysa S.A y en perjuicio de los demás proponentes. Agregó que la entidad demandada desconoció el debido proceso y los principios de transparencia (artículos 23 y 24 de la Ley 80 de 1993) e igualdad, toda vez que los pliegos de condiciones fueron interpretados en favor de Lysa S.A. También se vulneró el principio de selección objetiva, ya que Lysa S.A. resultó como adjudicataria sin haber presentado la mejor oferta. Además, se vulneró el postulado de buena fe y los artículos 2 y 30 de la Ley 142 de 1994, porque se le adjudicó el contrato a un proponente sin experiencia y que no cumplía con las condiciones de calidad del servicio. Contestación de la demandaRadicación: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51.381) Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.SP. y otros Demandado: Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

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El 21 de septiembre de 1999 (fls. 439-483 c.1), Aguas de Rionegro S.A. E.S.P., al oponerse a las pretensiones, formuló la excepción de falta de jurisdicción, porque la entidad demandada no ejerce función administrativa y el régimen jurídico del contrato era el derecho privado. Asimismo, formuló la excepción que denominó «inexistencia del daño», porque la demandante no acreditó que su propuesta fuera la mejor y la más favorable para la entidad. Señaló que el término «licitación pública» debe entenderse por fuera del contexto del derecho público, puesto que el régimen jurídico del proceso de selección es el derecho privado. Agregó que si bien la entidad modificó los pliegos, no se hizo con el propósito de favorecer a ningún participante. Lysa S.A. –en su calidad de litisconsorte necesario–, al contestar la demanda a través de curador ad-litem, se atuvo a lo que resultara probado en el proceso (fls. 437-438 c. p.pal.). Fundamentos de la providencia recurrida El 20 de agosto de 2013 (fls. 812-826 c. p.pal), el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión negó las pretensiones, al estimar que la parte demandante no acreditó que su propuesta fuera la mejor y la más favorable para la entidad. Consideró que la entidad, con fundamento en supuestas ambigüedades en los pliegos de condiciones, varió la forma de calificación de las propuestas en favor de la ganadora y en perjuicio de los demás participantes. Así, con posterioridad al cierre de la licitación, la entidad decidió

1. trasladar el ítem del estado del parque automotor de la evaluación técnica a la evaluación económica; ii) variar la fórmula establecida en el pliego de condiciones para el orden de elegibilidad de las propuestas y iii) modificar el puntaje mínimo en la calificación técnica para clasificar a la evaluación económica. Estimó que, de acuerdo con el dictamen pericial y el informe de evaluación, la propuesta de Lysa S.A. –propuesta ganadora– no obtuvo el puntaje mínimo establecido para el componente técnico en el pliego de condiciones y, por ello, no debió ser evaluada su propuesta económica. Adicionalmente, tal como se acreditó con el dictamen pericial, Lysa S.A. no presentó con su propuesta la documentación requerida y, por tal motivo, debió ser descalificada su propuesta.Radicación: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51.381) Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.SP. y otros Demandado: Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

Sin perjuicio de lo anterior, señaló que en el proceso no obra la propuesta económica de Empresas Públicas de Medellín –el otro participante en la licitación–, lo que impide realizar la comparación de las propuestas para determinar cuál era el ofrecimiento más favorable a la entidad. Asimismo, el dictamen pericial se limitó a realizar una nueva evaluación, pero únicamente de las propuestas de Lysa S.A. y la unión temporal Aguas de la Montaña, lo que tampoco permite comparar todos los ofrecimientos recibidos. Con fundamento en lo anterior, aun cuando el Tribunal encontró acreditado que la entidad demandada se apartó de las reglas que ella misma definió para la calificación de las propuestas, negó las pretensiones de la demanda, porque la demandante no demostró que su propuesta fuera la mejor y, por lo mismo, tampoco procedía el reconocimiento de los gastos asociados a la presentación de la propuesta. Recurso de apelación La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 7 de octubre de 2013 (f. 836 c. p.pal). Esgrimió que el Tribunal vulneró el debido proceso, porque a pesar de reconocer irregularidades en la evaluación de las propuestas y de considerar que la propuesta económica de Lysa S.A. no debió ser evaluada, negó las pretensiones de la demanda, lo que provocó una «incoherencia» entre la motivación de la decisión y la parte resolutiva. Señaló que el Tribunal omitió valorar «la totalidad de la prueba documental allegada al proceso», dentro de la cual obra la propuesta de Empresas Públicas de Medellín, según da cuenta la misma relación de pruebas

que el Tribunal hizo en la sentencia. Agregó que el Tribunal «se extralimitó» en la valoración del dictamen pericial y que no corresponde al perito evaluar todas las propuestas, ya que es el juez –con fundamento en todas las pruebas– el que debe realizar la evaluación de las ofertas y determinar la más favorable. Finalmente, esgrimió que corresponde a la entidad demandada demostrar que la propuesta de la unión temporal Aguas de la Montaña no era la más favorable, reprochó que el Tribunal hubiera concluido la inexistencia del daño reclamado en la demanda e insistió en que se concedan las pretensiones de la demanda. Trámite de segunda instanciaRadicación: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51.381) Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.SP. y otros Demandado: Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

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El 10 de julio de 2014, el Despacho admitió el recurso de apelación (f. 841 c. p.pal.) y, el 13 de agosto siguiente, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia (f. 848 c. p.pal.). Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. reiteró lo expuesto (fls. 851-855). La parte demandante, el litisconsorte necesario y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales 1. Como la demanda se presentó el 23 de octubre de 1997 (f. 377 reverso c. 1) el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–. Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones. Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirán rigiéndose y culminarán conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA. Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguirá el Código de Procedimiento Civil –en adelante CPC– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción administrativa conoce de las controversias derivadas de la actividad precontractual de las entidades públicas, según el artículo 82 del CCA2. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo

Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción administrativa conoce de las controversias derivadas de la actividad precontractual de las entidades públicas, según el artículo 82 del CCA2. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, 2 Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. al momento en que ocurrieron los hechos y se presentó la demanda era una empresa de servicios públicos mixta –con participación pública superior al 50%– (fls. 84-103 c. 1). Valga precisar que esta Corporación se pronunció sobre la jurisdicción aplicable al caso objeto de la litis, mediante auto del 8 de febrero de 2007 (fls. 571-595 c.2). Consideró que las controversias suscitadas contra Aguas de Rionegro S.A. E.S.P., salvo los procesos ejecutivos de facturas del servicio, debían ser conocidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa (f. 595 c. 2).Radicación: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51.381) Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.SP. y otros Demandado: Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

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porque, de conformidad con el artículo 20.2 del CPC, el valor de la pretensión mayor –$680.000.000 (f. 245 c. 1)– supera la suma prevista en el artículo 132.3 del CCA3. Acción procedente 3. Como en las pretensiones de la demanda se pidió el reconocimiento de perjuicios con fundamento en la ilegalidad de un supuesto «acto administrativo» de selección de un contratista dictado por una empresa de servicios públicos, la Sala se ve obligada a precisar, con el fin de determinar la acción procedente, es decir, el tipo de responsabilidad que se persigue y, como se verá más adelante, con miras a establecer el tipo de daño indemnizable, que constituye el objeto de la apelación, el régimen del proceso de selección y la naturaleza de la invitación a ofertar que hizo la entidad demandada. Régimen jurídico aplicable al proceso de selección de Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. y la naturaleza del acto de adjudicación 4. Se acreditó en el proceso que en el acto de apertura de la licitación se autorizó al gerente general de la sociedad a «dar trámite a la licitación nº. 001 de 1996 bajo los términos del Estatuto General de Contratación Pública de la República de Colombia (Ley 80/93)». Asimismo, varias de las disposiciones contenidas en el pliego de condiciones hicieron expresa referencia a normas de la Ley 80 de 1993. En efecto, el numeral 4.5 del pliego dispuso que «las causales para prorrogar el término de la adjudicación de la licitación están fijados en la Ley 80 de 1993 (…)» (f. 156 respaldo c. 1) y en el numeral 7.1 se dispuso que el contrato se adjudicaría en audiencia pública en los términos de la Ley 80 de 1993 (f. 563 c. 1). En similar

en la Ley 80 de 1993 (…)» (f. 156 respaldo c. 1) y en el numeral 7.1 se dispuso que el contrato se adjudicaría en audiencia pública en los términos de la Ley 80 de 1993 (f. 563 c. 1). En similar sentido, en el documento denominado «informe de respuesta a las objeciones presentadas a la licitación 001 de 1996» y que además contiene el informe de evaluación definitivo de las propuestas, se consignó expresamente lo siguiente: La Ley 142 de 1994 en su artículo 35 estableció un preciso parámetro de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas con el fin de proceder a la 3 Se aplican las cuantías previstas en el Decreto 597 de 1988, ya que era la norma vigente a la fecha de presentación de la demanda –23 de octubre de 1997–. Según esta norma los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho cuando la cuantía exceda de $800.000, que según el artículo 265 del CCA se reajustará en un 40% cada dos años y para el momento de presentación de la demanda era $3080.000.Radicación: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51.381) Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.SP. y otros Demandado: Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

selección del OPERADOR del respectivo servicio público domiciliario, ese procedimiento fue precisamente el de la LICITACION PUBLICA, y para tal efecto la Sociedad Aguas de Rionegro se ciñó a lo establecido en la Ley 80 de 1993 o Ley de Contratación administrativa y de allí se tomó el procedimiento tendiente a garantizar los principios de TRANSPARENCIA, ECONOMIA Y RESPONSABILIDAD, igualmente se agotaron cada uno de los pasos que exige la licitación pública (f. 144 c. 1). De conformidad con lo anterior, Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. decidió adoptar el procedimiento de licitación pública regulado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 para adelantar el proceso de selección (f. 144 c. 1). Por ello, aunque el régimen de contratación de Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. era el derecho privado, como se explicará enseguida, la entidad decidió que el proceso de selección se rigiera –en lo pertinente– por la Ley 80 de 1993 –antes de las modificaciones de la Ley 1150 de 2007 y 1882 de 2018–. 5. Esta circunstancia impone a la Sala precisar el régimen jurídico aplicable al proceso de selección. Para tal efecto, se referirá: i) a los regímenes exceptuados y ii) en particular al régimen de los servicios públicos domiciliarios. 5.1. Las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993, con fundamento en la autonomía de la voluntad, pueden establecer reglas de selección, es decir, trámites que garanticen la

oportunidad de que varios o muchas personas participen de la contratación de los bienes y servicios que requieren las entidades del Estado. En efecto, la ley autoriza a los contratantes a subordinar los efectos de sus manifestaciones a formalidades voluntarias o condiciones lícitas y posibles (arts. 1530 del CC y ss.). Luego en ejercicio de la autonomía privada o negocial, los sujetos de derecho tienen la libertad de celebrar de manera inmediata el negocio jurídico o luego de surtir un procedimiento formativo diferido en el tiempo, sin perjuicio de las formalidades legales que la ley exige para el perfeccionamiento de ciertos actos. Una entidad que no se rige por el Estatuto de Contratación Pública está habilitada para someter la escogencia del contratista a solemnidades o condiciones que, en principio no se requerirían, siempre que no contraríen el orden público ni tengan objeto ilícito (arts. 6, 16, 1502, 1519, 1741 y 1523 del CC). No obstante, la jurisprudencia señala que la «capacidad creadora» tiene límites muy precisos, en la medida en que no es posible afectar la «reserva legal» que tienen muchas materias como, por ejemplo, la capacidad para contratar, la atribución deRadicación: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51.381) Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.SP. y otros Demandado: Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

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poderes exorbitantes o el régimen de inhabilidades e incompatibilidades4. Las entidades de regímenes especiales pueden remitirse a las reglas de la licitación pública para orientar los procesos de selección (arts. 15, 16, 1502 y 1519 del CC), lo que puede contribuir a que el contrato se celebre con el oferente que presenta la oferta más favorable para la entidad, como nuestra legislación lo previó desde las primeras normas sobre contratación pública (artículos 9, 13, 21 y 27 de la Ley 110 de 1912) y lo ha reconocido de vieja data esta Corporación, al resaltar la importancia de la licitación pública5. Nada se opone a que la entidad, cuyo régimen de contratación es especial, decida remitirse a la licitación pública de la Ley 80 de 1993 con el objeto de garantizar una elección objetiva, libre de arbitrariedad, conforme a unos criterios y procedimientos establecidos previamente. Ello no quiere decir, en cualquier caso, que el régimen jurídico de los actos o del contrato se modifique ni mucho menos la naturaleza jurídica de la entidad contratante. Sobre el particular, conviene señalar que esta Subsección6 consideró, en reciente decisión, por una parte, que la «categorización como regímenes exceptivos o especiales consistió en la posibilidad de establecer en los reglamentos internos de las entidades (manuales de contratación), los procesos de selección de los contratistas, y en algunos casos como el artículo 76 de la ley [80 de 1993], en la incorporación de cláusulas excepcionales al derecho común». Por otra, la Sala estimó que dada

esa facultad que caracteriza a los regímenes exceptuados, pueden existir distintos tipos: i) aquellos que por facultad legal reglamentaron en sus manuales de contratación la totalidad de las modalidades de selección de contratistas, es decir, se apartaron completamente de la aplicación de las reglas de la Ley 80 de 1993 y sus reformas; ii) aquellos que por facultad legal reglamentaron en sus manuales de contratación las modalidades de selección frente a su objeto misional, pero regresaron a la Ley 80 de 1993 y sus reformas para los demás asuntos (contratación atinente a la administración y funcionamiento) y iii) aquellos derivados de la aplicación del artículo 105 literal A del CPACA –que no 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2016, rad. n°. 45607 [fundamento jurídico 6.1]. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad nº. SCA 1916-05-15 del 15 de mayo de 1916 [fundamento jurídico párr. 19 y 24]. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,Sección Tercera, Subsección C, rad nº. 71752 del 18 de junio de 2025 [fundamento jurídico 9].Radicación: 05001-23-31-000-1997-02637-02 (51.381) Demandante: Aguas de Manizales S.A. E.SP. y otros Demandado: Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

estaba vigente a la fecha de interposición de la demanda–, esto es, entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuyos contratos y sus controversias, en la medida que correspondan al giro ordinario de sus negocios, serán de conocimiento de la jurisdicción ordinaria7. Así, en los casos en que una entidad –cuyo régimen de contratación es especial– decide adoptar el mecanismo de licitación pública regulado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se presenta una combinación o una mixtura de regímenes que, en esencia, trae las siguientes consecuencias: por un lado, la entidad excluida se sujeta a determinadas reglas de selección, es decir, debe seguir el trámite dispuesto en la ley para adelantar el respectivo procedimiento de licitación pública. Por otra parte, la aplicación del derecho privado, en la fase de formación del contrato, implica que, aunque tiene que escoger un contratista mediante licitación pública, no ostenta la competencia para emitir actos administrativos. 5.2. Particularmente, en lo que atañe a los servicios públicos domiciliarios, conviene señalar que esta posibilidad que caracteriza a los regímenes exceptuados de adoptar en sus manuales internos las reglas de selección, merece precisiones puntuales dado el origen constitucional de su regulación y las particularidades que sobre el mismo determinó la Ley 142 de 1994. La Constitución de 1991 introdujo un cambio radical en la regulación de los servicios públicos domiciliarios al apartarse de la noción tradicional de servicio público

como una extensión de la función administrativa y adoptar un enfoque basado en un «nuevo servicio público» competitivo8, aunque intervenido por el Estado en su papel de director de la economía (arts. 365 y 370 de la CN). Con esta regulación se superó la teoría clásica de los servicios públicos, que los asimilaba a una función administrativa, para refo