Consejo de Estado - 05001233300020160274302 - Sentencia - Sentencia - 05001233300020160274302 - 2026

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag – Departamento de Antioquia, Secretaría Seccional de Salud y Protección Social Tema: pensión de sobrevivientes solicitada por cónyuge supérstite, cuyo esposo laboró como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Subtema 1: imposibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa para reconocer la pensión de sobrevivientes conforme al Decreto 3041 de 1966. Sentencia de segunda instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda. I. Síntesis del caso Luz Mary Rojas solicitó la nulidad de las resoluciones 2016060072484 y 2016060092454, del 9 de agosto y 8 noviembre del 2016, respectivamente, expedidas por la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia,

en representación del Fomag, a través de las cuales le fue negado el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge supérstite del docente Jaime Lino Zuluaga Giraldo, fallecido el 2 de abril de 1990. La demandante alegó que, en virtud de los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa, a su caso le debe ser aplicado el Decreto 3041 de 1966, al ser menos exigente en cuanto al requisito de tiempo de servicio, que el régimen especial docente establecido en el Decreto 224 de 1972. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2021, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en el sentido de conceder de forma temporal la pensión de sobrevivientes pretendida por la demandante. En sustento de su decisión, indicó que en virtud del principio constitucional de favorabilidad, en el presente caso se debía aplicar el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 en lugar del régimen especial docente contenido en el Decreto 224 de 1972, pues este último establece requisitos más exigentes para acceder a la prestación solicitada. El Consejo de Estado revoca la sentencia de primera instancia en atención a que, la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyugeRadicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros

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supérstite del docente nacionalizado Jaime Lino Zuluaga Giraldo, debido a que en el presente caso: (i) no se cumple el requisito de 18 años de servicios a la fecha del fallecimiento del causante, establecido en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, que es el régimen especial aplicable a los docentes vigente para la época de los hechos, ya que el finado acreditó 14 años de servicio; (ii) no es aplicable lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966, puesto que esta norma estaba dirigida a los trabajadores particulares afiliados al ISS y excepcionalmente a empleados públicos que hubiesen cotizado a esta entidad, situación que no aconteció en el caso concreto, y en todo caso, tampoco es procedente aplicar la referida norma, en virtud del principio de condición más beneficiosa, porque, el tiempo de servicio que el finado laboró como docente se causó en su totalidad en vigencia del Decreto 224 de 1972; y (iii) no es posible resolver el asunto con la Ley 100 de 1993, puesto que no se encontraba vigente al momento del fallecimiento. II. Antecedentes 2.1. La demanda 1. Luz Mary Rojas por conducto de apoderado judicial, presentó1 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se expresan. 2.1.1. Pretensiones 2. Solicitó3 que se declarara la nulidad de las resoluciones 2016060072484 y 2016060092454 del 9 de agosto y 8 de noviembre de 2016, respectivamente, expedidas por la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, en representación del Fomag, a través de las cuales le fue negado el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su esposo Jaime Lino Zuluaga Giraldo. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó

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Educación del Departamento de Antioquia, en representación del Fomag, a través de las cuales le fue negado el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su esposo Jaime Lino Zuluaga Giraldo. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a las entidades demandadas a reconocerle y pagarle de manera indexada, con los intereses a que hubiere lugar, y en aplicación de los postulados ultra petita y extra petita, una pensión de sobreviviente desde la fecha del fallecimiento de su difunto esposo. 2.1.2. Hechos 4. Jaime Lino Zuluaga Giraldo4 laboró como docente nacionalizado al servicio del Departamento de Antioquia desde el 5 de marzo de 1976 hasta el 1 de abril de 19905. 1 Según el «acta individual de reparto», visible en: Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 11 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_04ACTAREPARTO(.pdf) NroActua 11». 2 Según el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 3 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo « ED_CUADERNO1_01DEMANDA(.pdf) NroActua 11». 4 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 6 – 8. 5 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL»/archivo

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/ archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 6 – 8. 5 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL»/archivo «ED_CUADERNO2_NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO17ANEXOS-ANEXOSCONTESTACIÓNDELADEMANDA(.pdf) NroActua 11» / fl. 21 – 22.Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros

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5. El docente contrajo matrimonio con Luz Mary Rojas el 6 de agosto de 19886. 6. Según consta en el registro de defunción7 del 23 de mayo de 1991, Jaime Lino Zuluaga Giraldo falleció el 2 de abril de 1990. 7. El 12 de junio de 20138, Luz Mary Rojas radicó solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes ante la Oficina de Prestaciones del Magisterio. 8. La Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, en representación del Fomag, a través de la Resolución 2016060072484 del 9 de agosto de 20169 negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por Luz Mary Rojas, en calidad de cónyuge supérstite de Jaime Lino Zuluaga Giraldo. 9. Luz Mary Rojas interpuso recurso de reposición10 en contra del acto administrativo que le negó el reconocimiento pensional, y solicitó que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite del docente Jaime Lino Zuluaga Giraldo, así como de los intereses moratorios desde el 1 de abril de 1990, hasta la fecha que se haga efectivo el pago de la prestación. 10. La Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia confirmó la decisión mediante la Resolución 2016060092454 del 8 de noviembre de 201611. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 11. La demandante citó como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos 13 y 53;

Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21; Decreto 224 de 1972, artículo 7; Ley 33 de 1973, artículo 1; Ley 12 de 1975, artículo 1; Ley 44 de 1980, artículo 5; Ley 33 de 1985, artículos 1 y 11; Decreto 3041 de 1966, artículos 5 y 20; Decreto 232 de 1984; Ley 91 de 1989, artículos 3 y 4; Decreto 1775 de 1990, artículo 3; Decreto 2563 de 1990, artículos 10, 11 y 12; y Decreto 196 de 1995, artículo 3. 12. En el concepto de violación sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 53 de la Constitución, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a su favor, se debía aplicar el Decreto 3041 de 1966, modificado por el Decreto 232 de 1984, en lugar del Decreto 224 de 1972, contentivo del régimen especial docente. 6 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 20. 7 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 9 – 10. 8 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 1 -. 9 Samai Consejo de Estado / Expediente

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Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 1 -. 9 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 11. 10 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO2_NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO17ANEXOS-ANEXOSCONTESTACIÓNDELADEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 6. 11 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 11» / Fl. 16.Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros

13. Indicó que el régimen especial docente se torna discriminatorio respecto del régimen general vigente para la época de los hechos – Decreto 224 de 1972 –, al exigir requisitos más estrictos para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobreviviente. Precisó que, mientras que en el régimen general – Decreto 3041 de 1966 – únicamente se exige que el trabajador hubiera cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su deceso, 75 de ellas dentro de los últimos 3 años; en el régimen especial – Decreto 224 de 1972 – los docentes debían contar con 18 años de servicios continuos o discontinuos. 14. Afirmó que la pensión de sobreviviente se le debía conceder de forma vitalicia, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1975 y la Ley 100 de 1993. 2.2. Contestación de la demanda 2.2.1. Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag 15. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag12, se opuso a las pretensiones e indicó que los actos administrativos demandados no adolecen de los vicios señalados por la demandante, comoquiera que se profirieron con estricto cumplimiento de las normas en que debían fundarse. 16. Argumentó que en el presente caso, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de docentes debe aplicarse el Decreto 224 de 1972, que era el régimen especial de los docentes oficiales en esa materia, vigente para la época de los hechos, según el cual el docente fallecido debía contar con al menos 18 años de servicios continuos o discontinuos. Por lo tanto, como Jaime Lino Zuluaga Giraldo no cumplía con el tiempo mínimo requerido para el reconocimiento pensional, no es viable acceder a la solicitud de la demandante. 17. Explicó que no es posible escindir regímenes pensionales diferentes, en virtud

servicios continuos o discontinuos. Por lo tanto, como Jaime Lino Zuluaga Giraldo no cumplía con el tiempo mínimo requerido para el reconocimiento pensional, no es viable acceder a la solicitud de la demandante. 17. Explicó que no es posible escindir regímenes pensionales diferentes, en virtud de la favorabilidad de una de sus normas. Por lo tanto, no es procedente la aplicación a la demandante del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, porque «no se encuentra afiliada al mismo», y además, existe un régimen especial para docentes – Decreto 224 de 1972 –. 18. En todo caso, y sin que ello implique reconocimiento alguno de un derecho, manifestó que se configuró el fenómeno de la prescripción respecto de las mesadas pensionales no reclamadas oportunamente. También formuló las excepciones de «inexistencia de obligación pensional por aplicación de régimen exceptuado», «pago de lo no debido», «compensación», y «buena fe». 12 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo. «ED_CUADERNO2_NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO08CONTESTACIONDEMAND(.pdf)NroActua 11».Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros

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2.2.2. Departamento de Antioquia 19. El Departamento de Antioquia13 se opuso a las pretensiones y señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva porque el causante fue un docente nacionalizado. 20. Indicó que los actos administrativos demandados fueron suscritos por el subsecretario administrativo de la Secretaría de Educación en representación del Fomag, en virtud de las facultades otorgadas por las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, el Decreto 1075 de 2015 y la Resolución S-201500005086 de 2015 del Fomag. 21. Precisó además, que de conformidad con el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, en el trámite de reconocimiento de prestaciones económicas que son responsabilidad del Fomag, la gestión de las solicitudes estaría a cargo de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas. 22. Afirmó que el reconocimiento de las prestaciones económicas solicitadas es con cargo a los recursos del Fomag a través de la fiduciaria La Previsora, encargada de administrar los recursos del Fondo, por lo cual la expedición de los actos censurados no compromete la responsabilidad del ente territorial. 23. En cuanto a la ley aplicable al caso concreto, manifestó que, para efectos de la pensión de sobrevivientes para el personal docente, se debe recurrir al Decreto 224 de 1972, modificado por la Ley 33 de 1973, que estableció una prestación denominada «pensión post - mortem 18 años», para cuyo reconocimiento se exige que el cónyuge supérstite no celebrara nuevo matrimonio

y que el docente hubiera laborado un mínimo de 18 años en el sector oficial. Así las cosas, señaló que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobreviviente solicitada, pues el causante laboró como docente al servicio del Departamento de Antioquia por 14 años y 26 días, por lo que a la fecha de su fallecimiento no contaba con el tiempo exigido para el reconocimiento prestacional. 24. Resaltó que, en todo caso, como la solicitud de reconocimiento pensional se radicó el 6 de diciembre de 2013, en atención a la prescripción trienal establecida en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, la sentencia C-745 de 1999 de la Corte Constitucional y el artículo 4 de la Ley 165 de 1941, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 6 de diciembre de 2010 estarían prescritas. También formuló la excepción de «inexistencia del derecho reclamado e inexistencia de la obligación». 13 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivos. «ED_CUADERNO2_NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO16CONTESTACIONDEMAND-FOLIO80FALTAENEXPEDIENTEENFISICO(.pdf) NroActua 11» y «ED_CUADERNO2_NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO17ANEXOS-ANEXOSCONTESTACIÓNDELADEMANDA(.pdf) NroActua 11».Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros

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2.3. Sentencia de primera instancia 25. El Tribunal Administrativo de Antioquia14, mediante sentencia del 9 de septiembre de 202115 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, por los siguientes motivos: 26. Indicó que, si bien los docentes cuentan con un régimen especial reglamentado en el Decreto 224 de 1972, y la Ley 100 de 1993 los excluyó de su aplicación; en virtud del principio de favorabilidad y condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución a la demandante se le debe aplicar el régimen general de pensiones. 27. Señaló que, en el presente caso, «el causante Jaime Lino Zuluaga Giraldo durante su vinculación como docente – 14 años y 26 días –, hizo aportes al fondo prestacional del magisterio, lo cual sobrepasa el tiempo exigido por el artículo 46, numeral 2, de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, esto es, haber cotizado al menos 50 semanas con anterioridad a la muerte del causante». Asimismo, encontró acreditado que la demandante tenía 22 años de edad al momento del fallecimiento del causante y no acreditó haber tenido hijos durante el matrimonio. En consecuencia, estimó que Luz Mary Rojas tenía derecho a la pensión de sobrevivientes en forma temporal, por 20 años a partir de causada la prestación. 28. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y reconoció la pensión desde el 2 de abril de 1990, fecha de muerte del causante, hasta el 2 de abril de 2010, en aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la cuantía indicada en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993. 29. A título de restablecimiento del derecho, condenó al Fomag a reconocer y pagar a Luz Mary Rojas, en calidad de cónyuge

aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la cuantía indicada en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993. 29. A título de restablecimiento del derecho, condenó al Fomag a reconocer y pagar a Luz Mary Rojas, en calidad de cónyuge supérstite de Jaime Lino Zuluaga Giraldo, una pensión de sobrevivientes de manera temporal, desde el 3 de abril de 1990 hasta el 3 abril de 2010. 30. Como encontró probada la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, declaró prescritas todas las mesadas pensionales, pero no de los aportes a la pensión que deben hacerse a cargo de la pensión de sobrevivientes. 31. Indicó que, si a la demandante se le había reconocido previamente indemnización sustitutiva o devolución de saldos por aportes, de la liquidación de la condena debía descontarse el valor pagado por dichos conceptos de forma indexada. De igual manera, se debía descontar lo correspondiente a la cotización por pensiones de la beneficiaria por los 20 años en que le reconoció la pensión de sobrevivientes. 32. Precisó que, en los términos del artículo 2 numeral 5, de la Ley 91 de 1989, a partir del momento de su promulgación, la entidad obligada a reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, incluida la pensión 14 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_34FALLO-PRIMERAINSTANCIA(.pdf)

NroActua 11». 15 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_34FALLO-PRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 11».Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros

de sobrevivientes, es el Fomag, con cargo a la Nación. En consecuencia, y en atención a los dispuesto en la Ley 962 de 2005 y el Decreto 1075 de 2015, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia. 2.4. Recursos de apelación 2.4.1. Luz Mary Rojas 33. Luz Mary Rojas16 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que se le debió reconocer y pagar la pensión de sobreviviente con carácter vitalicio – y no de manera temporal como lo hizo el a quo –, desde el 2 de abril de 1990, fecha en que se causó su derecho, sin que haya lugar a que se declaren prescritas las mesadas pensionales. 34. Explicó que para la fecha en que se causó el derecho, 2 de abril de 1990, se encontraba vigente el Decreto 3041 de 1966, que no condicionaba temporalmente el reconocimiento pensional y, no obstante, se aplicó en forma retroactiva la Ley 797 de 2003. Al respecto, señaló: «[…] 3. En la sentencia se parte de aplicar el principio de retrospectividad de la ley, cuando lo que procede es darle aplicabilidad al Decreto 3041 de 1966 modificado por el Decreto 232 de 1984, que precisa los requisitos de causación de la pensión de sobrevivientes la densidad de 300 semanas, por lo tanto, el causante satisfizo tal exigencia en vigencia de la referida norma. 4. Concede la prestación de manera temporal desde 1990/2010,

pero a su vez, le aplica el fenómeno liberatorio/sancionatorio de la prescripción de tales mesadas, lo que implica, en resumidas cuentas, absolvió de las suplicas del proceso. Ello obedeció a que al aplicar el principio de RETROSPECTIVIDAD el magistrado le aplicó el contenido de una norma que para la fecha no se encontraba vigente, Ley 797/2003, art. 47 Ley 100/93 -define la prestación temporal-, por dicha razón se salió de los efectos de vigencia temporal de dicha norma. Por lo tanto, lo que debió proceder a aplicar es la norma vigente para el momento del óbito, 2/4/1990, esto es, el art. 20 y 21 del D3041/1966.». [sic]. 2.4.2. Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag 35. El Fomag17 apeló la decisión de primera instancia para solicitar que se revoque, al no ser viable el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de Luz Mary Rojas. 36. Manifestó que, de conformidad lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la pensión de sobreviviente con carácter temporal tendrá una duración máxima de 20 años. En el presente caso, el causante falleció el 2 de abril de 1990, por lo que la totalidad de las mesadas pensionales prescribieron el 2 de abril de 2010. En consecuencia, dado

16 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_39RECURSOAPELACIONP(.pdf) NroActua 11». 17 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo «ED_CUADERNO1_36RECURSOAPELACIONP(.pdf) NroActua 11».Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros 8

que el reclamo administrativo fue presentado el 6 de diciembre de 2013, había operado el fenómeno de la prescripción del derecho. 2.5. Trámite de segunda instancia 37. El recurso de apelación fue admitido por el despacho sustanciador a través de auto del 17 de marzo de 202218 conforme con el artículo 247 del CPACA. 2.6. Alegatos de segunda instancia 38. Las partes no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia. 2.7. El Ministerio Público 39. El procurador delegado ante el Consejo de Estado19 no rindió concepto. III. Consideraciones 3.1. Competencia 40. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2. Problema jurídico y metodología de su resolución 41. De acuerdo con lo expuesto, a la Sala le corresponde resolver como problema jurídico si ¿la accionante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes de conformidad con el Decreto 3041 de 1966 – como lo solicitó en su demanda y en el recurso de apelación –, o con la Ley 100 de 1993 – como lo sostuvo el a quo –, teniendo en cuenta que el régimen especial aplicable a los docentes afiliados al Fomag previsto en el Decreto 224 de 1972, vigente al momento del fallecimiento de su esposo docente, le resulta menos favorable? 42.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reseñará, en primer lugar, las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables en materia de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, así como de pensión de sobreviviente para los docentes. Finalmente, estudiará el caso en concreto. 3.3. El principio de favorabilidad en materia pensional 43. La Constitución establece en su artículo 53 que los jueces deben optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. La jurisprudencia constitucional ha definido dos 18 Samai Consejo de Estado / Expediente 05001233300020160274302 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / archivo « ED_CUADERNO1_45AUTOADMITEYOADMITE-ADMITERECURSODEAPELACIÓN(.pdf) NroActua 11». 19 Procurador delegado de intervención III ante el Consejo de Estado, Fernando Lozano Forero.Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros

manifestaciones de este principio. En primer lugar, el principio de favorabilidad en sentido estricto, en virtud del cual el juez que pueda elegir entre dos o más normas vigentes que regulen una misma circunstancia, debe optar por aquella norma que más beneficie al trabajador. En segundo lugar, el principio in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio implica que, ante múltiples interpretaciones de una misma disposición, el juez debe escoger la más provechosa para el empleado20. 44. Ahora bien, no cualquier duda habilita al juez para escoger una norma o interpretación determinada. La duda debe ser seria y objetiva, derivada de la solidez jurídica de las posturas encontradas. La duda debe ser además respecto de un aspecto normativo y no fáctico21. Asimismo, deben concurrir las interpretaciones en juego en un caso concreto, es decir, las normas concurrentes y su hermenéutica deben ser aplicables a los mismos supuestos de hecho22. 45. Es importante mencionar que el principio de favorabilidad ha sido reconocido por la misma OIT en su Constitución, cuando para el eventual conflicto entre un Convenio de la OIT y una norma de derecho interno, remite precisamente a la regla de la mayor favorabilidad, en los siguientes términos: «[e]n ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por un Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que la que figuren en el convenio o en la recomendación». En similar sentido, el artículo 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 32 de la Carta Social Europea, establecen la prevalencia del principio de favorabilidad. 46. Como lo ha expresado la Corte Constitucional en las sentencias T-389 de 2009, T-583 de 2010, T-760 de 2010,

Sociales y Culturales; y el artículo 32 de la Carta Social Europea, establecen la prevalencia del principio de favorabilidad. 46. Como lo ha expresado la Corte Constitucional en las sentencias T-389 de 2009, T-583 de 2010, T-760 de 2010, T-334 de 2011, T-559 de 2011, T-100 de 2012, T-360 de 2012, T-063 de 2013, T-596 de 2013, SU-769 de 2014, T-408 de 2016 y T-219 de 2021, entre otras, el principio de favorabilidad constituye un imperativo constitucional de aplicación directa, por parte de las autoridades administrativas y judiciales encargadas de definir y examinar derechos propios del sistema general de seguridad social, pues, se encuentra señalado de manera explícita en el artículo 53 de la Constitución: «El principio de favorabilidad -que tiene origen en la Constitución-, ha sido concebido entonces como un mecanismo para resolver los conflictos entre normas laborales o interpretaciones vigentes derivadas de las fuentes formales a las que se remite el derecho laboral. En ese sentido, se ha entendido como un límite a la autonomía judicial pues, cuando exista la posibilidad de interpretar o aplicar las normas del ordenamiento laboral que puedan resolver el mismo problema jurídico, el juez debe preferir las que brinden mayor protección a los derechos de los trabajadores o pensionados pues, de lo contrario, desconocería el mandato que el Constituyente creó y el legislador reiteró en la normatividad laboral. De allí que de no aplicarse el precepto jurídico favorable de manera preferente, se incurre en violación directa de la Constitución.

En suma, el principio de favorabilidad es una herramienta contenida en la Constitución Política y la ley laboral, que tiene como finalidad dirimir los conflictos laborales que surjan tanto de la aplicación de fuentes formales de derecho como de su interpretación. Así pues, cuando concurren diferentes interpretaciones y sobre ello existe duda razonable 20 Corte Constitucional, Sentencia SU-140 de 2019. 21 Corte Constitucional, sentencias T-130 de 2014, T-088 de 2018 y SU-140 de 2019. 22 Corte Constitucional, sentencias T-545 de 2004, T-248 de 2008, T-090 de 2009, entre otras.Radicación: 05001-23-33-000-2016-02743-02 (4009-2021) Demandante: Luz Mary Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Educación Nacional y otros

respecto de la aplicación de las interpretaciones sobre las normas, el operador debe optar por la que resulte más favorable a la condición del trabajador o pensionado, para no transgredir el mandato constitucional y legal»23. 47. En aplicación del principio de favorabilidad, la Corte Constitucional y esta Sección en anteriores ocasiones han optado por la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social, cuando se demuest