Consejo de Estado - 11001032400020210053500 - Auto interlocutorio - Auto que resuelve recurso de súplica - 1100103240002021005350

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiséis (2026)

Radicado: 11001 03 24 000 2021 00535 00

Demandante: Frey Ernesto Benavides Lozano Demandado: Presidencia de la República y la Nación, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Medio de control: Nulidad Tema: Recurso de súplica contra el auto que niega pruebas

Decisión: Confirma

AUTO QUE RESUELVE SÚPLICA

El Despacho decide el recurso de súplica interpuesto por la demandada contra el auto de 22 de mayo de 2024, mediante el cual el magistrado sustanciador1 negó las pruebas solicitadas por dicho extremo procesal.

I. ANTECEDENTES

1.1. El 8 de octubre de 20212, el señor Frey Ernesto Benavides Lozano, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 13 7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda en contra de la Presidencia de la República y la Nación, Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones (MinTIC), con miras a que se accediera a la siguiente pretensión:

presentó demanda en contra de la Presidencia de la República y la Nación, Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones (MinTIC), con miras a que se accediera a la siguiente pretensión:

Con fundamento en los argumentos, que se expondrán en el presente escrito, respetuosamente solicito al Honorable Consejo de Estado declarar la nulidad del Decreto 934 del 18 de agosto de 2021 por el cual se “adiciona el capítulo 7 al título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para reglamentarse el parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009”. (Destacas del texto).

De igual manera procedió a realizar las siguientes solicitudes probatorias:

ANEXOS

1. Proyecto de Decreto por el cual se “adiciona el capítulo 7 al título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para reglamentarse el parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009”.

2. Decreto 934 de 2021 expedido por el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES -MINTIC –

1 Hernando Sánchez Sánchez. 2 Índice 2 del Sistema de Gestión Documental SAMAI.Radicado: 11001 03 24 000 2021 00535 00

Demandante: Frey Ernesto Benavides Lozano Demandado: Presidencia de la República y la Nación, Ministerio

2 Índice 2 del Sistema de Gestión Documental SAMAI.Radicado: 11001 03 24 000 2021 00535 00

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3. Memoria Justificativa del Decreto 934 de 2021.

4. Publicidad e Informe de observaciones y respuestas de los proyectos específicos de regulación. Proyecto por el cual adiciona el capítulo 7 al título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para reglamentarse el parágrafo 2 del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009”.

5. Derecho de Petición presentado ante la Superintendencia de Industria y Comercio el 2021-08-26 radicado 21-340868-00000-000

6. Respuesta por parte de la SIC al derecho de petición presentado el día 26 de agosto de 2021, mediante radicación 21-340868-3-0 del 02 de septiembre de 20213.

1.2. Mediante auto del 1° de diciembre de 20234, el magistrado sustanciador admitió la demanda. De igual manera, en auto de la misma fecha, procedió a correr traslado de la solicitud de medida cautelar5.

1.3. En memorial del 12 de febrero de 20246, la demandada contestó la demanda y

la demanda. De igual manera, en auto de la misma fecha, procedió a correr traslado de la solicitud de medida cautelar5.

1.3. En memorial del 12 de febrero de 20246, la demandada contestó la demanda y realizó las siguientes solicitudes probatorias:

1. DOCUMENTAL

Solicito que se decrete y se tenga en cuenta como prueba los siguientes documentos que se adjuntan con el presente escrito de contestación mediante un archivo en formato PDF por aparte denominado “Prueba documental”:

1.1. El Decreto No. 934 de 2021 (pg. 1-8).

1.2. La Memoria Justificativa del 2 de agosto de 2021, firmada electrónicamente por el Viceministro de Conectividad y el Director jurídico del MINTIC, que sirvió de antecedente para la expedición del Decreto No. 934 de 2021 (pg. 9-17).

1.3. Documento denominado “Publicidad e informe de observaciones y respuestas de los proyectos específicos de regulación” publicado el 27 de julio de 2021 (pg. 18-35).

1.4. Decreto No. 821 de 2022 (pg. 36-42).

2. TESTIMONIOS

Solicito muy respetuosamente al Despacho que cite a las siguientes personas que, identificadas por su nombre, domicilio, dirección y correo electrónico, declararán sobre el trámite que conllevó a la expedición del Decreto No. 934 de 2021:

2.1. MANUEL DOMINGO ABELLO (Director Jurídico del MINTIC): Domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C. quien podrá ser ubicado en el Edificio Murillo Toro, Carrera 8a entre Calles 12A y 12B de la

2.1. MANUEL DOMINGO ABELLO (Director Jurídico del MINTIC): Domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C. quien podrá ser ubicado en el Edificio Murillo Toro, Carrera 8a entre Calles 12A y 12B de la

3 Tomado aún con posibles errores de las páginas 16 y 17 del archivo “DEMANDA05102021_150126” que se ubica dentro del documento descrito como “DEMANDA Y ANEXOS (.ZIP) NroActua 2” del índice 2 del Sistema de Gestión Documental SAMAI. 4 Índice 7 del Sistema de Gestión Documental SAMAI. 5 Índice 9 del Sistema de Gestión Documental SAMAI. 6 Índices 20 y 21 del Sistema de Gestión Documental SAMAI.Radicado: 11001 03 24 000 2021 00535 00

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ciudad de Bogotá de esta misma ciudad y en el correo electrónico notificacionesjudicialesmintic@mintic.gov.co.

2.2. JUAN JOSÉ RAMÍREZ REATIGA (Contratista Despacho Viceministerio de Conectividad) : Domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C. quien podrá ser ubicado en el Edificio Murillo Toro, Carrera 8a entre Calles 12A y 12B de la ciudad de Bogotá de esta misma ciudad y en el correo electrónico notificacionesjudicialesmintic@mintic.gov.co.

Bogotá D.C. quien podrá ser ubicado en el Edificio Murillo Toro, Carrera 8a entre Calles 12A y 12B de la ciudad de Bogotá de esta misma ciudad y en el correo electrónico notificacionesjudicialesmintic@mintic.gov.co.

2.3. LUIS LEONARDO MONGUI (Coordinador GIT de Doctrina y seguridad Jurídica): Domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C. quien podrá ser ubicado en el Edificio Murillo Toro, Carrera 8a entre Calles 12A y 12B de la ciudad de Bogotá de esta misma ciudad y en el correo electrónico notificacionesjudicialesmintic@mintic.gov.co. (Destacas originales del texto).

II. EL AUTO OBJETO DE SÚPLICA

Mediante providencia de 22 de mayo de 202 47, el magistrado sustanciador 8, de conformidad con lo establecido en el artículo 182A del CPACA, procedió a prescindir de las audiencias, inicial y de pruebas, fijó el objeto del litigio y resolvió sobre las solicitudes probatorias para efecto de poder proferir sentencia anticipada.

Frente a las solicitudes probatorias negadas, el Despacho manifestó que, respecto de la parte demandante, negó la contenida en el numeral 2 del capítulo de “ANEXOS” de la demanda 9, por considerarla inútil, en tanto constituía un requisito para su admisión, así como la del numeral 3 del mismo capítulo, por estimarla innecesaria, dado que correspondía a documentos que integraban el expediente administrativo del acto acusado, el cual ya obraba en el proceso.

Asimismo, en relación con la parte demandada, negó las solicitudes probatorias

innecesaria, dado que correspondía a documentos que integraban el expediente administrativo del acto acusado, el cual ya obraba en el proceso.

Asimismo, en relación con la parte demandada, negó las solicitudes probatorias contenidas en los numerales 1 (documentales) y 2 (testimoniales) del capítulo de “MEDIOS DE PRUEBA” de la contestación de la demanda, por estimarlas, en el primer caso, inútiles, al encontrarse aportado el expediente administrativo y, en el segundo, impertinentes, por no guardar relación con el objeto del litigio10.

III. EL RECURSO DE SÚPLICA

3.1. El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de reposición y , en subsidio de súplica11 contra el auto del 22 de mayo de 2024, exponiendo que en la decisión controvertida el despacho sustanciador había errado al momento de negar todas las pruebas solicitadas por dicho extremo procesal.

En particular, sostuvo que debían decretarse la prueba documental y la prueba testimonial pedidas en la contestación de la demanda, por cuanto la primera recaía sobre los antecedentes administrativos del Decreto 934 de 2021, incluidos el propio

7 Índice 31 del Sistema de Gestión Documental SAMAI. 8 Ver nota al pie 1. 9 Ver nota al pie 3. 10 Ver numeral 1.3. de esta providencia. 11 Índice 37 del Sistema de Gestión Documental SAMAI.Radicado: 11001 03 24 000 2021 00535 00

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decreto, su memoria justificativa, el documento de publicidad e informe de observaciones y respuestas y el Decreto 821 de 2022, mientras que la segunda correspondía a los testimonios de los señores Manuel Domingo Abello, Juan José Ramírez Reatiga y Luis Leonardo Mongui, quienes intervinieron en el trámite de expedición del acto acusado y tenían conocimiento directo de los hechos relevantes.

Frente a la negativa de la prueba documental, afirmó que ésta no podía reputarse inútil, toda vez que precisamente tenía por objeto incorporar al expediente los antecedentes administrativos del acto demandado, y destacó que , entre los documentos negados, se encontraba el Decreto 934 de 2021, además del Decreto 821 de 2022, aportado para sustentar la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria.

En cuanto a la prueba testimonial, argumentó que no era impertinente, pues los declarantes suscribieron la memoria justificativa y podían dar cuenta del trámite de expedición del decreto, el cual fue cuestionado en la demanda por presuntas irregularidades en el concepto de abogacía de la competencia y en la publicación del proyecto normativo.

Asimismo, adujo que, si se decretaban ambas pruebas, debía revocarse integralmente la providencia recurrida, en la medida en que no se cumplirían los

del proyecto normativo.

Asimismo, adujo que, si se decretaban ambas pruebas, debía revocarse integralmente la providencia recurrida, en la medida en que no se cumplirían los presupuestos de la sentencia anticipada, por lo cual resultaría necesario adelantar la audiencia inicial y continuar con el trámite ordinario del proceso.

3.2. En providencia del 15 de abril de 202612, el magistrado sustanciador13 resolvió desfavorablemente el recurso de reposición y remitió el expediente para resolver el recurso de súplica interpuesto en contra del auto del 22 de mayo de 2024.

IV. CONSIDERACIONES

4.1. Competencia y oportunidad

De conformidad con el numeral 2° del artículo 246 14 del CPACA, el recurso de súplica procede contra los autos enlistados en los numerales 1º a 8º del artículo 243 ibidem, entre los que se encuentra el que niegue el decreto o la práctica de pruebas (numeral 7º), cuando sean dictados en el curso de la única instancia. En consecuencia, el recurso de súplica que se formuló en contra del auto de 22 de mayo de 2024 resulta procedente.

De otra parte, se tiene que el auto recurrido fue notificado por estado de 29 de mayo de 202 415 y el recurso de súplica contra dicha decisión se presentó mediante mensaje de datos el 31 de mayo de 202416. Por tanto, se radicó en la oportunidad prevista en el artículo 246 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021.

12 Índice 56 del Sistema de Gestión Documental SAMAI. 13 Pablo Andrés Córdoba Acosta.

prevista en el artículo 246 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021.

12 Índice 56 del Sistema de Gestión Documental SAMAI. 13 Pablo Andrés Córdoba Acosta. 14 Modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021. 15 Índice 34 del Sistema de Gestión Documental SAMAI. 16 Ver nota al pie 11.Radicado: 11001 03 24 000 2021 00535 00

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4.2. Análisis del asunto

4.2.1 De acuerdo con los antecedentes reseñados, el problema jurídico que la Sala deberá resolver consiste en determinar si fue procedente negar el decreto de los testimonios solicitados por considerarlos impertinentes, así como de las pruebas documentales al considerarlas inútiles. Dichas s olicitudes probatorias fueron elevadas por la parte demandada.

Pues bien, sea lo primero recordar que los presupuestos para que el juez acceda al decreto de una prueba solicitada o aportada se refieren a que la pieza objeto de análisis se encuentre provista de utilidad, pertinencia y conducencia, de manera que corresponde el rechazo de plano de aquellas que no cumplan con tales requisitos, de conformidad con lo previsto por el artículo 168 del C ódigo General del Proceso

análisis se encuentre provista de utilidad, pertinencia y conducencia, de manera que corresponde el rechazo de plano de aquellas que no cumplan con tales requisitos, de conformidad con lo previsto por el artículo 168 del C ódigo General del Proceso (CGP) aplicable por la remisión expresa de que trata el artículo 306 del CPACA, que señala lo siguiente:

Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

Particularmente, en lo que atañe a los requisitos señalados, en oportunidad anterior17 esta Sección se pronunció en el siguiente sentido:

Conforme a la jurisprudencia señalada supra, se considera que para verificar: i) la pertinencia de una prueba se debe revisar que el hecho que se pretende probar guarde relación con el objeto del proceso ; ii) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) el medio probatorio respectivo debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio pr obatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar18; iii) la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua, es decir, que no tenga razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba 19 […] (Resaltado de la Sala).

4.2.2 Teniendo presente lo anterior, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar si resultaba acertado negar por inútiles las pruebas documentales solicitadas

(Resaltado de la Sala).

4.2.2 Teniendo presente lo anterior, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar si resultaba acertado negar por inútiles las pruebas documentales solicitadas por la parte demandada, esto es : (i) el Decreto núm. 934 de 2021, (ii) la Memoria Justificativa del 2 de agosto de 2021, (iii) el documento denominado “Publicidad e informe de observaciones y respuestas de los proyectos específicos de regulación” publicado el 27 de julio de 2021 y, (iv) el Decreto núm. 821 de 2022.

17 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 26 de abril de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicado núm. 11001 03 24 000 2011 00325 00. También pueden consultarse los siguientes antecedentes: Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia de 7 de febrero de 2013, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicado núm. 25000 23 27 000 2010 00162 01; Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 1 de marzo de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicado núm. 25000 23 24 000 20029 0003 03. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B , providencia de 23 de julio de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado núm. 25000 23 25 000 2007 00460 02. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 3 de

Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado núm. 25000 23 25 000 2007 00460 02. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 3 de marzo de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, número único de radicación 11001 03 25 000 2015 00018 00.Radicado: 11001 03 24 000 2021 00535 00

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Lo anterior, habida cuenta de que, a juicio del recurrente, tales documentos constituyen los antecedentes administrativos del acto acusado y soportan la excepción de pérdida de fuerza ejecutori a, por lo tanto, negar su decreto «es lo mismo que negar la incorporación al expediente de los antecedentes administrativos».

Ahora bien, del análisis del expediente , para la Sala es claro que l os documentos solicitados como pruebas resultan inútiles, comoquiera que aquellos que se pretenden obtener ya obran en el plenario. En efecto, tales piezas documentales fueron aportadas por la propia entidad demandada , de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone:

Artículo 175. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

[…]

establecido en el parágrafo 1 º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone:

Artículo 175. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

[…]

PARÁGRAFO 1o. Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder.

Cuando se trate de demandas por responsabilidad médica, con la contestación de la demanda se deberá adjuntar copia íntegra y auténtica de la historia clínica pertinente, a la cual se agregará la transcripción completa y clara de la misma, debidamente certificada y firmada por el médico que haga la transcripción.

La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto. […]

En tales condiciones, no le asiste razón al recurrente, pues la negativa del decreto de las pruebas documentales solicitadas no implica impedir la incorporación al expediente de los antecedentes administrativos del acto acusado, más aún cuando han sido allegados al proceso.

Por el contrario, la circunstancia puesta de presente por el recurrente no desvirtúa la conclusión adoptada en la providencia recurrida; por el contrario, la confirma, en cuanto evidencia que los referidos documentos ya integran el acervo probatorio y por ende, su decreto resulta improcedente, por tratarse de elementos documentales incorporados al expediente en cumplimiento de un deber legal a cargo de la entidad pública demandada, susceptibles de valoración en la oportunidad procesal correspondiente.

por ende, su decreto resulta improcedente, por tratarse de elementos documentales incorporados al expediente en cumplimiento de un deber legal a cargo de la entidad pública demandada, susceptibles de valoración en la oportunidad procesal correspondiente.

En ese orden, se reitera que las pruebas documentales solicitadas son inútiles y la Sala considera que le asistió la razón al despacho sustanciador al momento de negar su decreto.

4.2.3 De otra parte , la Sala procederá con el análisis de la negación de los testimonios solicitados por la demandada, correspondientes a los señores Manuel Domingo Abello, director Jurídico del M inTIC; Juan José Ramírez Reatiga, contratista del despacho del Viceministerio de Conectividad y Luis Leonardo Mongui, coordinador GIT de Doctrina y Seguridad Jurídica , quienes, según laRadicado: 11001 03 24 000 2021 00535 00

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demandada, declararían sobre el trámite que conllevó a la expedición del acto acusado. Ahora bien, es preciso señalar que, en el presente asunto se debate la legalidad del Decreto 934 de 2021, acto administrativo de carácter general cuya confrontación debe efectuarse de manera objetiva frente al ordenamiento superior invocado como vulnerado. En efecto, de la demanda se advie rte que la controversia se estructuró

Decreto 934 de 2021, acto administrativo de carácter general cuya confrontación debe efectuarse de manera objetiva frente al ordenamiento superior invocado como vulnerado. En efecto, de la demanda se advie rte que la controversia se estructuró en torno a presuntas irregularidades en el trámite de expedición del decreto, en particular, por la supuesta omisión de l «concepto de la abogacía de la competencia», la publicación del proyecto normativo para comentarios de la ciudadanía y la correspondencia entre el texto sometido a observaciones y el finalmente expedido. No obstante, tales reproches se formularon a partir de la confrontación entre el contenido del acto acusado, su memoria justificativa, el documento de publicidad e informe de observaciones y las respuestas a los comentarios recibidos, así como de la verificación del trámite normativo seguido por la administración. En esa medida, la discusión no requiere de la recepción de los testimonios de quienes intervinieron en la expedición del decreto, pues lo que corresponde es contrastar el acto demandado con las normas superiores que se estiman infringidas, junto con el acervo documental que obra en el expediente. Así las cosas, la s pruebas testimoniales solicitadas por la parte demandada no resulta conducente, en tanto no constituye el medio idóneo para establecer la legalidad del Decreto núm. 934 de 2021, asunto que debe definirse mediante un juicio de legalidad, más no en relatos sobre las actuaciones surtidas con ocasión de su expedición.

Por lo anterior, la Sala advierte que le asistió la razón al despacho sustanciador al momento de negar el decreto de las pruebas testimoniales solicitadas por la parte demandada, pero por resultar inconducentes para establecer la legalidad del acto

Por lo anterior, la Sala advierte que le asistió la razón al despacho sustanciador al momento de negar el decreto de las pruebas testimoniales solicitadas por la parte demandada, pero por resultar inconducentes para establecer la legalidad del acto administrativo acusado.

4.3. Conclusión

Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión tomada por el despacho sustanciador mediante el auto del 2 2 de mayo de 202 4 y, en consecuencia, se ordenará devolver el expediente al Despacho de origen para que continúe con el trámite que corresponda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 22 de mayo de 2024 , por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al despacho de origen, para lo pertinente.Radicado: 11001 03 24 000 2021 00535 00

Demandante: Frey Ernesto Benavides Lozano Demandado: Presidencia de la República y la Nación, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

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Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Consejero de Estad o Aclara voto

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conform idad con la ley.