Consejo de Estado - 11001032500020230053700 - Sentencia - Sentencia anticipada - 11001032500020230053700 - 2026

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023) Demandantes: Organización Sindical Nacional de Investigadores y Operadores de la Investigación Penal (OSINAL) y Sindicato Nacional de Empleados y Trabajadores de la Fiscalía General de la Nación -

(SINTRAFISGENERAL) Demandada: Fiscalía General de la Nación (FGN)

Temas: Concurso de méritos. NIEGA PRETENSIONES.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), promovido por lo s sindicatos OSINAL y SINTRAFISGENERAL, por intermedio de apoderado, con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES1

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Acuerdo 01 del 16 de julio de 2021 «Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas provistas en provisionalidad, en las modalidades ascenso e ingreso, de la

• Acuerdo 01 del 16 de julio de 2021 «Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas provistas en provisionalidad, en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al

Sistema Especial de Carrera». - Acuerdo 01 del 20 de febrero de 2023 «Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera».

HECHOS

2. La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente

manera:

1 Índices 3 y 6 Samai.Radicación: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023)

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3. Que por medio de los actos demandados se convocó a concursos de méritos en la planta de personal de la FGN, sin embargo, su expedición únicamente se basó

en el régimen especial de carrera que la rige, sin tener en cuenta el general, con el fin de garantizar y proteger el derecho al mérito para que todas las personas pudieran participar en igualdad de condiciones.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

4. Que se vulneraron los artículos: 2, 4, 11, 13, 25, 29, 95 y 125 de la Constitución

pudieran participar en igualdad de condiciones.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

4. Que se vulneraron los artículos: 2, 4, 11, 13, 25, 29, 95 y 125 de la Constitución Política; 1.° y 7 de la Ley 581 de 2000; 3, 51 y 52 de la Ley 909 de 2004; 5 de la Ley 1346 de 2009; 1.° y 14 de la Ley 1618 de 2013; 1.° del Decreto 2011 de 2017 que adiciona los artículos 2.2.12.2.1, 2.2.12.2.2 y 2.2.12.2.3 del Decreto 1083 de 2015.

5. Argumentaron que los acuerdos enjuiciados contienen requisitos excluyentes y desamparan a las personas en condición de especial protección. En este sentido, la FGN no llevó a cabo acciones afirmativas para garantizar y proteger

los derechos de este personal. Particularmente:

• Empleados en provisionalidad que hacen parte de grupos de personas de especial protección como las madres y padres cabeza de familia, próximos a pensionarse y en situación de discapacidad. - Desplazados por efectos de la violencia.

6. Agregaron que no se fijaron reglas que permitieran alcanzar el porcentaje obligatorio del 3% para la vinculación laboral de personas en condición de discapacidad.

7. Afirmaron que, con ocasión del proceso de selección, se vulneraron los derechos de los empleados en provisionalidad , privándolos de las oportunidades que tenían de continuar en el cargo, en la medida en que no se dispusieron normas especiales para que estas personas accedieran a los cargos a través del mérito.

de los empleados en provisionalidad , privándolos de las oportunidades que tenían de continuar en el cargo, en la medida en que no se dispusieron normas especiales para que estas personas accedieran a los cargos a través del mérito.

8. Que los actos desconocen tratados internacionales sobre protección de personas con discapacidad y, especialmente, sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mérito y vida en conexidad con el mínimo vital.

9. Expresaron que se desconoció la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en concordancia con la Ley 1346 de 2009, porque no se establecieron reglas diferenciales, ajustes razonables ni medidas compensatorias para asegurar igualdad real y efecti va para los aspirantes con discapacidad.

10. El 16 de abril de 2024 se admitió la demanda y se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar, la cual fue resuelta de forma negativa el 14 de agosto del mismo año, y confirmada al resolver recurso de súplica en providencia del 5 deRadicación: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023)

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 junio de 2025 . Notificado el medio de control, la entidad demandada se pronunció de la siguiente forma.

11. La Fiscalía General de la Nación 2. Manifestó que los concursos demandados se expidieron bajo parámetros justos y objetivos con el fin de evaluar el desempeño de los participantes sin imponer condiciones que limiten la participación de todas las personas , lo cual incluyó a los empleados en

se expidieron bajo parámetros justos y objetivos con el fin de evaluar el desempeño de los participantes sin imponer condiciones que limiten la participación de todas las personas , lo cual incluyó a los empleados en provisionalidad y en condiciones especiales de vulnerabilidad.

12. Que en los artículos 15, 42 y 46 del Acuerdo 01 de 2021 y 43 del Acuerdo 01 de 2023, se incorporaron como medidas afirmativas, reglas para garantizar un trato preferencial y proteger los derechos de los aspirantes en condiciones especiales y de vulnerabilidad.

13. Que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando se trata de servidores en provisionalidad que se encuentran en circunstancias especiales, la adopción de medidas afirmativas para su protección, no se traduce en un privilegio o ventaja al momento de evaluar, sino de abrir la participación a todos los ciudadanos que cumplan con los requisitos establecidos para el cargo ofertado.

14. Afirmó que, si bien las normas citadas como vulneradas contienen un matiz proteccionista hacia ciertos grupos especiales, no obligan a la FGN a establecer reglas o ponderaciones específicas en los concursos de mérito para beneficiarlos, pues cualquier privilegio o ventaja rompería con el debido proceso, las condiciones de igualdad, lo cual socavaría el principio fundamental del mérito

en el ingreso a la carrera administrativa.

TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA

15. El 29 de septiembre de 2025, se declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, formulada por la FGN. Por auto del 11 de noviembre de ese año se evidenció la posibilidad de emitir sentencia

15. El 29 de septiembre de 2025, se declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, formulada por la FGN. Por auto del 11 de noviembre de ese año se evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA, se prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, se decretaron las pruebas y se fijó el correspondiente litigio. El 2 de octubre de 2025 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

16. La parte demandante3. Reiteró las razones expuestas en la demanda. Agregó que la transgresión del deber de planeación en los acuerdos enjuiciados constituye un vicio sustancial, determinante y no subsanable, que compromete la validez del concurso de méritos adelantado por la FGN, al omitir la adopción

2 Índices 26 y 33, ibid. 3 Índice 93 ibid.Radicación: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023)

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de acciones afirmativas, ajustes razonables, accesibilidad y eliminación de barreras respecto de las personas en condición de vulnerabilidad.

17. La parte demandada4. Insistió en los argumentos señalados en la contestación de la demanda, además, que no se aportó una sola prueba que diera cuenta que

barreras respecto de las personas en condición de vulnerabilidad.

17. La parte demandada4. Insistió en los argumentos señalados en la contestación de la demanda, además, que no se aportó una sola prueba que diera cuenta que la FGN y el operador logístico del concurso, impidie ron a algún concursante, aspirar o presentar las pruebas del certamen por su condición de especial protección.

18. El Ministerio Público no emitió concepto.

19. Se resolverá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

20. Se deberá determinar si los Acuerdos 01 de 2021 y 01 de 2023 que convocaron

a concurso de méritos para proveer cargos de carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación incurrieron en infracción de las normas en que debían fundarse, al no haber previsto acciones afirmativas para los empleados que ocupaban cargos en provisionalidad y que eran sujetos de especial protección.

Del sistema de carrera administrativa

21. El artículo 125 constitucional prevé el principio del mérito a través del sistema de

carrera, último que se establece como la regla general del empleo público, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. De igual manera, esta norma dispone que todo tipo de cargo cuyo nombr amiento no se encuentre regulado en la Constitución o en la ley debe hacerse mediante concurso público.

22. La Ley 909 de 20045, en su artículo 27, definió la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal en el que el ingreso, la permanencia y el ascenso deben obedecer íntegramente al mérito, lo que se

22. La Ley 909 de 20045, en su artículo 27, definió la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal en el que el ingreso, la permanencia y el ascenso deben obedecer íntegramente al mérito, lo que se logra a través de procesos de selección objetivos.

23. Así, e l mérito es un principio que, por disposición del constituyente y del

legislador, se encuentra inserto en la esencia misma de los empleos de carrera, emergiendo como una de las formas en las que se proyecta la satisfacción de las necesidades del servicio y de los intereses de la comunidad pues, el hecho de que las calidades intelectuales, académicas y laborales aparezcan como criterios inherentes en su provisión, se encuentra tanto a favor de los empleados como en beneficio del Estado.

4 Índices 88 y 89 ibid. 5 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». Modificada por el artículo 4 Ley 2418 de 2024.Radicación: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023)

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

24. En este sentido, el mérito se convierte en un mecanismo general de vinculación; en el marco del cual, el concurso público se constituye en un instrumento adecuado para que, bajo parámetros objetivos, no discriminatorios, transparentes y claros, se garantice la selección de las personas mejor cualificadas integralmente.

en el marco del cual, el concurso público se constituye en un instrumento adecuado para que, bajo parámetros objetivos, no discriminatorios, transparentes y claros, se garantice la selección de las personas mejor cualificadas integralmente.

25. En lo que se refiere a la FGN , el Decreto Ley 20 de 2014 estableció el sistema

especial de carrera administrativa para dicho ente y de sus entidades adscritas. En el artículo 22 y siguientes de la mencionada norma , se previeron las reglas para la participación en lo s procesos de selección . En efecto, se regularon aspectos como: i) convocatoria; ii) inscripciones; iii) verificación del cumplimiento de requisitos mínimos para el desempeño del empleo; iv) publicación de la lista de admitidos al concurso o proc eso de selección; v) aplicación de pruebas de selección; entre otros.

Resolución al caso concreto

26. La parte demandante reprocha la falta de adopción de medidas que propendieran por la protección de personas en situaciones especiales como madres de familia, víctimas de violencia, personas en condición de discapacidad y prepensionados con vinculaciones en provisionalidad.

27. Al respecto, la Corte Constitucional6 y el Consejo de Estado 7, han considerado

que los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que implica que su retiro debe fundarse en una causa legal, entre otras razones, porque se vaya a proveer con ocasión de la realización de un concurso de méritos.

28. En este sentido, la jurisprudencia ha indicado que, aun cuando las personas que ocupan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en

con ocasión de la realización de un concurso de méritos.

28. En este sentido, la jurisprudencia ha indicado que, aun cuando las personas que ocupan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en este de manera indefinida, en el caso de que una de estas cuente con estabilidad manifiesta, deberá otorgársele un trato preferencial, por lo que será de las últimas en removerse cuando se proceda al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos.

29. De esta forma, en los eventos en que un cargo de carrera ofertado está provisto en forma provisional por una persona en condición de debilidad manifiesta, el retiro del servicio de esta última a causa del nombramiento de quien aprobó todas las etapas del c oncurso de méritos se encuentra claramente justificado, pues es evidente que el retiro del funcionario obedeció a una causal objetiva expresamente consagrada en la ley y no con ocasión de su condición de debilidad. De ahí que, ofertar los cargos ocupados por personas en condiciones especiales no vicia de nulidad la convocatoria.

6 Sentencia SU-446 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia T-342 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 7 Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 27 de junio de 2024. Exp. 41-001-23-33-000-2017-00097-01 (0221-2021). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.Radicación: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023)

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

30. De conformidad con lo anterior, el proceso de selección sigue su curso y cuando se conforme la lista de elegibles será procedente analizar las situaciones particulares, de modo que se protejan de la mejor manera posible los derechos de quienes ganaron el concurso, así como a las personas que se encuentran en una especial condición que amerite la adopción de medidas tendientes a su reubicación o cualquier otra que la administración estime pertinente.

31. Ahora bien, no le asiste razón a la parte actora cuando afirma que la FGN no dio aplicación a las disposiciones generales ante el vac ío, en su criterio , de la normativa especial, con el fin de proteger los derechos de las personas en estado de vulnerabilidad, pues el mismo Decreto 020 de 2014 en el artículo 36

establece:

«Desempate en listas de elegibles. Los aspirantes que obtengan puntajes totales iguales dentro del concurso o proceso de selección ocuparán el mismo puesto en la lista de elegibles. Si es ta situación se presenta en el primer lugar, el nombramiento recaerá en la persona que ostente condiciones para gozar de especial protección laboral. […]».

32. La anterior regulación se reprodujo en los artículos 42 del Acuerdo 01 de 2021 y 43 del Acuerdo 01 de 20238.

33. También, en el parágrafo del artículo 46 del Acuerdo 01 de 2023 se indicó: «Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado del proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de los empleos ofertados

33. También, en el parágrafo del artículo 46 del Acuerdo 01 de 2023 se indicó: «Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado del proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de los empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, tendrá en cuenta la condición de padre o madre cabeza de familia, de discapacidad y de prepensionados, en los términos de las normas de seguridad social vigentes. […]».

34. En los anteriores términos, los acuerdos enjuiciados establecieron una garantía de protección a las personas con algún tipo de discapacidad, al padre o madre cabeza de familia y los prepensionados, en condición de provisionalidad, la cual, en todo caso, no desplaza el derecho de los concursantes que aprobaron las fases del proceso de selección, pues el ingreso y ascenso en el empleo público debe estar ordenado por el mérito.

35. En relación con la vulneración del artículo 2.2.12.2.39 que prevé un porcentaje de vinculación de personas con discapacidad en el sector público de acuerdo con la cantidad de empleos de cada entidad; se advierte que el cálculo de dichos cargos se obtiene de la totalidad de la planta de personal de las entidades (libre nombramiento y remoción, per iodo, temporales y trabajadores oficiales) y no

solo respecto de los cargos de carrera administrativa.

8 Índice 3 Samai. 9 Adicionado por el artículo 1.° del Decreto 2011 de 2017.Radicación: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023)

8 Índice 3 Samai. 9 Adicionado por el artículo 1.° del Decreto 2011 de 2017.Radicación: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023)

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

36. Igualmente, el numeral 3 del citado decreto indica que dicha medida no afecta al mérito como mecanismo para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del empleo, y que, en los casos en los cuales la selección se realice mediante concurso de méritos, se garantizará el acceso en igualdad de condiciones y la equiparación de oportunidades para la población con discapacidad , por lo que, si bien esta disposición incentiva a las entidades a que vinculen en sus plantas de personal a este grupo de personas, en el desarrollo de esta política prevalece

el principio meritocrático como acceso a la carrera administrativa.

37. Además de lo anterior, no se allegaron elementos de prueba que permitan advertir cuál es el tamaño de la planta de personal de la entidad o el porcentaje con participación de personas con discapacidad o, si en efecto, las personas ya vinculadas en cualquiera de los niveles jerárquicos y forma de vinculación laboral, cumplen con dicho porcentaje, conforme lo dispone la normativa.

38. Se precisa que, esta corporación10 en varias oportunidades ha considerado que, si bien «la jurisdicción de lo contencioso está facultada para interpretar la demanda, no es posible suplantar la obligación del demandante de alegar adecuadamente sus reclamos y de probar los supuestos de la demanda».

si bien «la jurisdicción de lo contencioso está facultada para interpretar la demanda, no es posible suplantar la obligación del demandante de alegar adecuadamente sus reclamos y de probar los supuestos de la demanda».

39. Por otra parte, la parte actora afirmó que la convocatoria no permitió que las

personas en condiciones de discapacidad pudieran ocupar un cargo de carrera en la FGN. En tal sentido, la Sala advierte que se trata de apreciaciones genéricas, que impiden determinar cuáles de las reglas fijadas por la convocatoria se convirtieron en una barrera de acceso al empleo público o constituyen medidas manifiestamente discriminatorias frente a esta población , pues solo se señalaron una serie de mecanismos internacionale s y legales que tratan el tema, pero no explican en qué sentido fueron presuntamente vulneradas. En este sentido, esta Sala carece de elementos suficientes para analizar la vulneración del ordenamiento superior censurado.

40. En consecuencia, los cargos de nulidad formulados en la demanda no están llamados a prosperar, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos demandados, motivo por el cual negarán las pretensiones de la demanda.

Condena en costas

41. El artículo 188 del CPACA establece que, por regla general, no habrá condena en costas cuando el asunto objeto de litigio sea de interés público; y que, excepcionalmente, procederá la imposición de costas en este escenario cuando la demanda haya carecido manifiestamente de fundamento legal. La norma hace

10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 13 de julio de 2023. Exp. 11001-03-25la demanda haya carecido manifiestamente de fundamento legal. La norma hace

10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 13 de julio de 2023. Exp. 11001-03-25000-2020-00648-00 (1806 -2020). C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas . En similar sentido pueden consultarse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: i) del 24 de febrero de 2022, radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018); ii) del 3 de febrero de 2022, radicado: 25000 -23-42-000-201604361-01 (5517-2019); y iii) del 22 de marzo de 2013, radicado 63001-23-31-000-2010-00110-01 (19136).Radicación: 11001-03-25-000-2023-00537-00 (7183-2023)

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 referencia a las pretensiones cuyo interés trasciende la esfera de lo particular al abordar asuntos de provecho general o común que pueden ser promovidos por cualquier persona y no persiguen el reconocimiento de derechos subjetivos en favor de un sujeto determinado.

42. En el caso concreto, se tiene que el medio de control fue presentado en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual trasciende de la esfera particular a la general al abordar asuntos de interés común que pueden ser promovidos por cualquier persona y no persigue el reconocimiento de derecho subjetivo alguno.

del medio de control de nulidad, el cual trasciende de la esfera particular a la general al abordar asuntos de interés común que pueden ser promovidos por cualquier persona y no persigue el reconocimiento de derecho subjetivo alguno. Adicionalmente, no se advierte que la demanda haya carecido manifiestamente de fundamento legal, toda vez que se plantearon cuestionamientos jurídicos contra los actos administrativos demandados que debieron ser analizados tanto al decidir la medida cautelar como en la sentencia. En consecuencia, se prescindirá de la condena en costas en el presente proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero. NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad formuladas por los sindicatos OSINAL y SINTRAFISGENERAL, en contra de los Acuerdo 01 del 16 de julio de 2021 y 01 del 20 de febrero de 2023, expedidos por la Fiscalía General de la Nación, según las consideraciones expuestas.

Segundo. SIN CONDENA en costas.

Tercero. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI y archívese el expediente.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente

LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente

LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente

JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente