Consejo de Estado - 19001233300020200064001 - Sentencia - Sentencia - 19001233300020200064001 - 2026

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-000-2020-00640-01 (2290-2025)

Demandante: José María García Vinasco Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Departamento del Cauca – Secretaría de Educación

Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como docente contratado mediante OPS. MODIFICA Y CONF IRMA

SENTENCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor José María García Vinasco instauró demanda1 en contra de la Nación

por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor José María García Vinasco instauró demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

1. Que se declare la nulidad del acto n.° 0620-07-2020 del 29 de julio de 2020,

1 Ver índice 33 de SAMAI – Tribunales, expediente digital.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 19001-23-33-000-2020-00640-01 (2290-2025)

mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la mencionada pensión según lo previsto en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, liquidada con base al promedio de lo devengado entre el 15 de febrero de 2010 y el 15 de febrero de 2011, con efectos fiscales desde el 15 de febrero de 2011.

3. Que se cancelen las mesadas pensionadas causadas desde la fecha del estatus hasta el momento en que sea incluido en nómina, y que los valores sean pagados de manera indexada , con los ajustes de valor e intereses

de febrero de 2011.

3. Que se cancelen las mesadas pensionadas causadas desde la fecha del estatus hasta el momento en que sea incluido en nómina, y que los valores sean pagados de manera indexada , con los ajustes de valor e intereses moratorios según disponen los artículos 187, 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y el 141 de la Ley 100 de 1993.

4. Que los aportes al sistema de salud que deban ser desc ontados de su mesada pensional , sean en la cuantía establecida en el numeral 5.° del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

5. Que se ordene el reajuste anual de la mesada en el mismo porcentaje que sea incrementado el salario mínimo legal mensual.

6. Que la entidad dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187, 189, 192 y 195 del CPACA, y que sea condenada en costas.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

7. Que cuenta con más de 55 años de edad y que laboró como docente oficial desde el 19 de diciembre de 1978 hasta el 30 de diciembre de 1991, nombrado por el departamento del Valle del Cauca mediante Resolución 18119 de 1978. De manera posterior, afirmó que prestó sus servicios a favor del departamento del Cauca, nominado por Decreto 0097 de 2004, y que ha desempeñado sus labores desde el 27 de febrero de 2004 al menos hasta la fecha de presentación de la demanda, pues seguía activo en el servicio.

8. Que, una vez cumplió la totalida d de los requisitos, el 29 de julio de 2019

fecha de presentación de la demanda, pues seguía activo en el servicio.

8. Que, una vez cumplió la totalida d de los requisitos, el 29 de julio de 2019 solicitó ante el FOAMG el reconocimiento pensional , sin embargo, la

Secretaría de Educación del Cauca negó lo pedido mediante el acto acusado.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 19001-23-33-000-2020-00640-01 (2290-2025)

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

9. Afirmó q ue con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 1, 2, 4, 6 ,13, 25, 29, 48, 53, 90, 121 ,125 y 209 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 137 de la Ley 1437 de 2011 ; 1.° de la Ley 71 de 1988; literal a) numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; 115 de la Ley 115 de 1994; 279 de la Ley 100 de 1993; 4.° de la Ley 700 de 2001; 9 de al Ley 797 de 2003; 81 de la Ley 812 de 2003; 160 de la Ley 1151 del 2007 ; parágrafos transitorios 1 y 2 del Acto Legislativo 01 de 2005, y la Ley 33 de 1985.

10. Que el acto acusado desconoce su derecho sustancial al pago de una pensión de jubilación liquidada con todos los factores salariales devengados,

2005, y la Ley 33 de 1985.

10. Que el acto acusado desconoce su derecho sustancial al pago de una pensión de jubilación liquidada con todos los factores salariales devengados, pues cumplió con todos los requisitos que exige la norma.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

11. El 8 de abril de 2022 fue admitida la demanda 2 y se notificó a la s demandadas, quienes se opusieron a las pretensiones. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, sostuvo que 3, conforme a la historia laboral del demandante, este se vinculó como docente en propiedad después del 2003, por lo que le aplica la Ley 812 de 2003.

12. Propuso como excepciones las que denominó: (i) no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, (iv) legalidad del acto administrativo expedido, y (v) prescripción.

13. Por su parte, la Gobernación del Cauca manifestó4 no estar legitimada en la causa por pasiva y no ser la llamada a responder por las pretensiones de la demanda; que, en su lugar, el reconocimiento directo de las prestaciones está a cargo de la Nación.

14. Propuso como excepciones las que denominó: (i) excepción de inexistencia de la obligación a cargo del departamento del cauca-secretaria de educación y cultura, y (ii) excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

15. El 12 de marzo de 20255, el tribunal fijó el litigio y consideró como pruebas

de la obligación a cargo del departamento del cauca-secretaria de educación y cultura, y (ii) excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

15. El 12 de marzo de 20255, el tribunal fijó el litigio y consideró como pruebas los documentos presentados por las partes con la demanda y su contestación, esto en orden de dictar sentencia anticipada. Corrió traslado a

2 Ibid, archivo: 004AutoAdmisorio. 3 Ibid, archivo: 008ContestacionMinEducacion-Fomag. 4 Ibid, archivo: 009ContestacionDepartamentodelCauca. 5 Ibid, archivo: 018AutoCorreTrasladoAlegatos.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 19001-23-33-000-2020-00640-01 (2290-2025)

las partes para presentar por escrito sus alegatos de conclusión , y al Ministerio Público para presentar concepto.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6

16. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 10 de abril de 2025, accedió a las pretensiones. Expuso que, el actor acreditó la prestación del servicio de docente oficial a favor del departamento del Valle del Cauca entre el 19 de diciembre de 1978 y el 30 de diciembre de 1991, lo que demuestra una vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 y habilita la aplicación del régimen de la Ley 33 de 1985.

17. Que además quedó probado que el actor volvió a vincularse como docente

demuestra una vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 y habilita la aplicación del régimen de la Ley 33 de 1985.

17. Que además quedó probado que el actor volvió a vincularse como docente el 27 de febrero de 2004 mediante Decreto 0097 de 2004, al servicio d el departamento del Cauca, al menos hasta septiembre de 2018 , fecha del certificado de factores salariales N.º 50982, y concluyó que el demandante demostró el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión el 16 de febrero de 2011.

18. Respecto a la liquidación, ordenó el reconocimiento de la pensión con un a tasa de reemplazo del 75% del IBL, teniendo en cuenta los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985.

19. Declaró la prescripción de las mesadas causadas antes del 29 de julio de 2016 y se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN7

20. La demandada interpuso recurso de apelación . E xpresó que el tiempo aportado por el demandante no puede ser tenido en cuenta para aplicar la Ley 33 de 1985, pues su vinculación al FOMAG se produjo el 27 de febrero de 2004, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por ello, reiteró que el régimen pensional aplicable es el previsto en la Ley 100 de 1993.

21. Que de la documentación presentada por el demandante se concluye que solo tuvo una vinculación provisional a partir del 20 de agosto de 2009, y que los periodos anteriores corresponden a órdenes de prestación de servicios ,

100 de 1993.

21. Que de la documentación presentada por el demandante se concluye que solo tuvo una vinculación provisional a partir del 20 de agosto de 2009, y que los periodos anteriores corresponden a órdenes de prestación de servicios , modalidad que no permite acreditar tiempo para pensión a falta de prueba sobre aportes al sistema de seguridad social.

6 Ibid, archivo: 025SentenciaPrimeraInstancia. 7 Ibid, archivo: 027RecursoApelacionFiduprevisora.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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22. Por lo expuesto afirmó que el actor no acreditó los 20 años de servicios necesarios para acceder a la pensión de jubilación.

23. Manifestó además que la bonificación mensual no puede incluirse como factor salarial para la liquidación de una eventual pensión, dado que no está prevista en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

24. El 1.° de octubre de 20258 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar.

25. En la oportunidad para pronunciarse, las partes guardaron silencio.

26. El Ministerio Público no rindió concepto.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

27. Deberá resolver la Subsección si al demandante, como docente oficial con

26. El Ministerio Público no rindió concepto.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

27. Deberá resolver la Subsección si al demandante, como docente oficial con vinculaciones mediante relaciones legales y reglamentarias, y servicios prestados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), le asiste derecho a la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.

Marco normativo y jurisprudencial

28. Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Su bsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, 9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

29. Lo anterior porque, además de dicho punto , tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los difer entes regímenes

8 Ver índice 4 de SAMAI. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o real izado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo

de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [...] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extra s; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado

asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extra s; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». (Resalta la Sala).Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 , los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto).

33. Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico

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pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

30. Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificador as es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

31. Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen.

32. Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación10 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa:

«[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo

10 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en

ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto).

33. Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para es a fecha el reclamante seguía o no vinculad o bajo dicha calidad , pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,11 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

34. Ahora, frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ25 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de E stado,12 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relaci ón laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con e fectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.13

permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con e fectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.13

11 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 12 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se se ñaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al el emento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del

24 de febrero de 2022. Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[...] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de susCalle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Resolución del caso concreto

35. Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial14.

36. En tal sentido, debe acudirse inicialmente al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido el 13 de noviembre de 201815 por la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, en el que se observa y se ratifica que se desempeñó como docente oficial desde el 19 de diciembre de 1978 hasta el 30 de diciembre de 1991.

37. Ahora, l a entidad demandada negó el derecho reclamado a través de la Resolución 0620-07-2020 del 29 de julio de 2020 e interpuso el recurso de apelación sosteniendo el mismo argumento, esto es, que el actor ingresó por primera vez a la docencia oficial el 27 de febrero de 2004.

38. Con base en el medio de convicción antes referido, es posible asegurar que

apelación sosteniendo el mismo argumento, esto es, que el actor ingresó por primera vez a la docencia oficial el 27 de febrero de 2004.

38. Con base en el medio de convicción antes referido, es posible asegurar que el demandante se desempeñó como maestr o en el departamento del Valle del Cauca a partir del 19 de diciembre de 1978 , por tanto, se concluye que, como el primer vínculo docente ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sí era dable verificar su situación jurídica de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma, las cuales habilitan la posibilidad de tener en cuenta la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten para efectos de esta prestación en litigio al régimen de los empleados públicos del orden nacional consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985, tal como lo estimó acertadamente el tribunal de origen.

39. Lo expuesto corrobora la ilegalidad del acto administrativo demandado, como

actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento. Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de

debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 15 Expediente digital, demanda, página 33.Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 19001-23-33-000-2020-00640-01 (2290-2025)

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se determinó en primera instancia, porque el reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación con base en los postulados de esta última ley en comento , pero adicional, conforme a los lineam ientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.

40. Respecto a la sumatoria de todos los tiempos laborados por el actor y demostrados en el proceso , debe precisarse que el FOMAG en su recurso de apelación manifestó que los periodos trabajados mediante contrato de prestación de servicios no pueden ser considerados para el cómputo de la pensión por la falta de prueba sobre los aportes al sistema de seguridad social, sin embargo, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.

41. En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio no es materia del litigio como fue establecido , sí permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación.16

42. De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por el accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de

considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación.16

42. De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por el accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el municipio de Corinto , da cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53

Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleado público, aquel sí puede ser asimilado (sin los efectos jurídicos), a un docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los interregnos enlistados.17

43. Pues bien , sobre el reconocimiento pensional se resalta que, a partir del material probatorio obrante en el expediente, el demandante acreditó 55 años de edad el 16 de junio de 200818 y de la sumatoria de los tiempos servidos como docente, al revisar la fecha de efectividad de la pensión determinada en la sentencia de primera instancia, se advierte que esta no se ajusta con exactitud al momento en que el actor acreditó el cumplimiento de los 20 años

16 Tales afirmaciones encuentran respaldo en la sentencia del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (05062022). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 17 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero