Consejo de Estado - 25000232600020090002901 - Sentencia - Sentencia - 25000232600020090002901 - 2026

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 22 de mayo de 2026

Radicación: 25000-23-26-000-2009–00029-01(48442)

Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.

Demandado: NaciónMinisterio de la Protección Social Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984)

Temas: Reparación directa – Cobro indebido a Entidad Prestadora de Salud por reajuste de cuentas sobre la Unidad de Pago por Capitación (UPC) de pacientes de enfermedades de alto costo de insuficiencia renal crónica – Indebida escogencia de la acción.

Síntesis del caso: La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad del Ministerio de Protección Social, porque realizó un descuento a la EPS Sanitas por la prestación del servicio de salud por enfermedades de alto costo del año 2006, en virtud del Acuerdo No. 352 de 2007 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, pese a dicha suma ya había sido transada en virtud de un procedimiento excepcional previsto en el Decreto No. 3260 de 2007.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 16 de mayo de 2013 , proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la indebida escogencia de la acción1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES

Cundinamarca, que declaró la indebida escogencia de la acción1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante , 1.2. Posición de la parte demandada , 1.3. Sentencia de primera instancia , 1.4. Recurso de apelación , 1.5. Trámite relevante en segunda instancia.

1.1. Posición de la parte demandante

1. El 20 de enero de 2009 , la Entidad Prestadora de Salud Sanitas S.A. (en adelante la EPS Sanitas o la EPS) presentó demanda2, en ejercicio de la acción de reparación directa , en contra de la Nación – Ministerio de la Protección Social , con el fin de que se accediera a las siguiente s

pretensiones (se trascribe):

“PRIMERA. Que se declare que la NaciónMinisterio de Protección Social es administrativamente responsable por el daño antijurídico producido a EPS Sanitas, por causa y con ocasión de la operación administrativa en virtud de la cual se

1 La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia de un tribunal administrativo, interpuesto en vigencia de la Ley 446 de 1998, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código de lo Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la presentación de la demanda. 2 Folios 2 al 36 del cuaderno No. 1.Radicación: 25000-23-26-000-2009–00029-01(48442)

Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.

Demandado: NaciónMinisterio de la Protección Social

2 Folios 2 al 36 del cuaderno No. 1.Radicación: 25000-23-26-000-2009–00029-01(48442)

Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.

Demandado: NaciónMinisterio de la Protección Social Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________

2 aplicaron los descuentos por los ajustes de coeficiente de la enfermedad de alto costo de in suficiencia renal crónica – IRC ordenados por el acuerdo No. 352 de 2007 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) sobre las sumas reconocidas por concepto de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) en procesos de compensación co rrespondientes a periodos mensuales del año 2006 que habían sido objeto de transacción y se encontraban legal y definitivamente cerrados, y que además se aplicaron sobre las sumas a favor de EPS San itas por periodos de compensación del año 2007, cuando la norma habilitante solo autorizaba afectar los periodos de 2006.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación-Ministerio de Protección Social a pagar a EPS Sanitas el valor de los perjuicios materiales, demostrados dentro del proceso, los cuales estimamos de forma preliminar en cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000) por concepto de:

(i) Daño emergente por el valor total de los descuentos por ajustes del coeficiente de IRC ordenados por el acuerdo No. 352 de 2007 expedido por el CNSSS, sobre las sumas reconocidas por concepto de UPC en procesos de compensaci ón correspondientes a periodos mensuales del año 2006

coeficiente de IRC ordenados por el acuerdo No. 352 de 2007 expedido por el CNSSS, sobre las sumas reconocidas por concepto de UPC en procesos de compensaci ón correspondientes a periodos mensuales del año 2006 que habían sido objeto de transacc ión y se encontraban legalmente cerrados, y que además se aplicaron sobre sumas a favor de EPS Sanitas por periodos de compensación del año 2007, cuando la norma habilitante solo autorizaba afectar los periodos de 2006, en cuant ía total de cuatro mil setenta y siete millones setecientos ochenta y dos mil quinientos cuarenta y tres pesos ($4.077.782.543) moneda corriente, y (ii) Intereses remuneratorios sobre el valor total descontado de acuerdo con el ordinal anterior (…) por el periodo comprendido entre las fechas en que se practicaron dichos descuentos y la fecha en que se verifique el pago efectivo del correspondiente reembolso (…)”

2. La parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos:

3. EPS Sanitas fue delegada por el Estado para la prestación del servicio público de salud. De acuerdo con lo previsto en la ley 100 de 1993, la EPS es responsable de la afiliación y registro de usuarios, el recaudo de cotizaciones y la prestación del Plan Obligatorio de Salud ( en adelante POS). Como contraprestación, la entidad recibe del Sistema General de Seguridad Social en Salud un valor por usuario denominado Unidad de Pago por Capitación

(en adelante UPC), el cual es definido periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (en adelante CNSSS), en atención a aspectos como población, costos de la prestación del servicio, riesgos cubiertos, entre otros.

(en adelante UPC), el cual es definido periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (en adelante CNSSS), en atención a aspectos como población, costos de la prestación del servicio, riesgos cubiertos, entre otros.

4. Dado que la EPS recauda el dinero de cotizaciones que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante SGSSS) y este, a su vez, debe pagar los montos correspondientes a UPC a la EPS, la ley determina que esas obligaciones se extinguen a través de un proceso de compensación. Tras este proceso, “la EPS habrá extinguido su obligación de trasladar al SGSSS el monto de los recaudos por cotizaciones en salud efectuados en el periodo compensado y, a su vez, el SGSSS habrá extinguido su obligación de reconocer y pagar a la EPS el monto de las UPC de sus afiliados”.

5. El 28 de febrero de 2005, el CNSSS expidió el Acuerdo No. 287 “ [p]or medio del cual se define el coeficiente que se aplica a la UPC con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo ”. El acuerdo fija un procedimiento paraRadicación: 25000-23-26-000-2009–00029-01(48442)

Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.

Demandado: NaciónMinisterio de la Protección Social Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________

3 calcular la fórmula que define el coeficiente aplicable al monto de la UPC que recibe la EPS cada año , teniendo en cuenta los pacientes con

Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________

3 calcular la fórmula que define el coeficiente aplicable al monto de la UPC que recibe la EPS cada año , teniendo en cuenta los pacientes con insuficiencia renal crónica a su cargo, con el fin de “ equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS (…)”. Dicho acuerdo fue modif icado por el A cuerdo No. 295 de 2005 que introdujo algun os cambios en el cálculo de la mencionada fórmula.

6. En virtud de las anteriores normas, el Acuerdo No. 296 de 2005 determinó el coeficiente de la enfermedad de alto costo de insuficiencia renal crónica aplicable a la fórmula para calcular la UPC, para esa vigencia.

7. El año siguiente, el Acuerdo No. 327 de 2006 indicó que no se contaba con la información suficiente para definir el coeficiente que se debía aplicar a esa vigencia, ya que las EPS no remitieron la información de manera oportuna, por lo que resolvió que “[e]l coeficiente que se debe aplicar a la UPC para el año 2006 para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las EPS en función del número de pacientes con Insuficiencia Renal Crónica – IRC-, así como el valor techo anual del mismo (…) una vez sea adoptado por el CNSSS, se aplicará a los periodos de compensación del año 2006 y su imputación se realizará de manera proporcional durante los períodos de compensación posteriores al mes en que sean adoptados por el CNSSS”.

8. El 15 de enero de 2007, el CNSSS expidió el Acuerdo No. 352, en el que

imputación se realizará de manera proporcional durante los períodos de compensación posteriores al mes en que sean adoptados por el CNSSS”.

8. El 15 de enero de 2007, el CNSSS expidió el Acuerdo No. 352, en el que definió el coeficiente de la enfermedad de alto costo de insuficiencia renal crónica que se aplicaría a la UPC del año 2006, estableció los valores a favor y a cargo de cada una de las EPS y determinó el coeficiente sería aplicable a partir del mes de marzo.

9. El 28 de agosto de 2007, el Ministerio de la Protección Social expidió el Decreto No. 3260 “[p]or el cual se establece un procedimiento para la presentación de una declaración de giro y compensación excepcional ” respecto de los recaudos y pagos por UPC que no hubieren sido compensados hasta diciembre de 2006. Este mecanismo excepcional podía ser prese ntado hasta el 10 de septiembre de 2007. El procedimiento implicaba que en relación con los periodos que se compensaran por este medio excepcional no podrían hacerse reclamaciones posteriores respecto de los periodos cerrados.

10. El 11 de septiembre de 2007, la EPS Sanitas presentó solicitud para acogerse integralmente al procedimiento de compensación excepcional.

En dicha solicitud aceptó el cierre de 23 periodos mensuales (de febrero de 2005 a diciembre de 2006 ). La compensación fue aprobada por el administrador fiduciario del Fosyga.

11. El 19 de septiembre de 2007, la EPS Sanitas recibió una comunicación expedida por la Dirección de Subcuentas de Compensación y Promoción del Consorcio Fidufosyga, en la que se le inform ó que le aplicarían

11. El 19 de septiembre de 2007, la EPS Sanitas recibió una comunicación expedida por la Dirección de Subcuentas de Compensación y Promoción del Consorcio Fidufosyga, en la que se le inform ó que le aplicarían descuentos por las compensaciones de las enfermedades de alto costo de los periodos de enero a agosto de 2007, en los que se incluyeron registros delRadicación: 25000-23-26-000-2009–00029-01(48442)

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4 año 2006, según lo dispuesto en el Acuerdo No. 352 de 2007. El descuento correspondía a la suma de $4.077.782.543.

12. En respuesta, el 21 de septiembre de 2007, la EPS Sanitas manifestó s u inconformidad sobre esa decisión , pues dicha decisión incurría en varias irregularidades. Por una parte, “todos los periodos de 2006 ya se encontraban debidamente cerrados ” y, por otra , el Acuerdo No. 352 de 2007 solo era aplicable a periodos del año 2006 y el Consorcio Fidufosyga lo pretendía aplicar a periodos del año 2007. Por lo anterior, solicitó reversar la operación de descuentos y reintegrar a la EPS Sanitas los valores descontados hasta ese momento.

13. Ese mismo día, el Consorcio Fidufosyga informó que la decisión obedecía a una instrucción dada por el Ministerio de la Protección Social y, el 1 de

descontados hasta ese momento.

13. Ese mismo día, el Consorcio Fidufosyga informó que la decisión obedecía a una instrucción dada por el Ministerio de la Protección Social y, el 1 de octubre de 2007, indicó que no era posible hacer la reversión solicitada y adjuntó copia del documento que autorizó los descuentos. El 7 de noviembre de 2007, el Ministerio de la Protección Social negó las solicitudes presentadas por EPS Sanitas. Explicó que el Decreto No. 3260 de 2007 no modificaba la aplicabilidad del Acuerdo No. 352 de 2007, pues se trataba de una norma vigente y de obligatorio cumplimiento.

14. La parte actora señaló que las entidades demandadas incurrieron en una falla en el servicio al aplicar las disposiciones del Acuerdo No. 352 de 2007 respecto de periodos que fueron objeto de la compensación excepcional prevista en el Decreto No. 3260 de 2007, norma posterior y de mayor jerarquía . Además, pese a que el acuerdo era aplicable solo respecto de periodos de 2006, fue aplicado respecto de periodos de 2007.

Precisó que no se pretendía la nulidad del acuerdo , sino la declaración de responsabilidad p or la operación administrativa por medio de la cual el Consorcio Fidufosyga ejecutó los actos mencionados.

1.2. Posición de la parte demandada

15. El Ministerio de Salud y Protección Social3 se opuso a las pretensiones de la parte actora, porque no hubo daño antijuridico ni falla en el servicio.

16. . Explicó que el proceso de compensación iniciaba con el recaudo por parte de las EPS de los aportes por concepto de cotizaciones que realizaban

la parte actora, porque no hubo daño antijuridico ni falla en el servicio.

16. . Explicó que el proceso de compensación iniciaba con el recaudo por parte de las EPS de los aportes por concepto de cotizaciones que realizaban los usuarios; continuaba con el descuento (a ese recaudo) de “los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y demás EOC por concepto de unidades de pago por capitación”; y finalizaba , con el traslado del superávit de las cotizaciones recaudadas por parte de las EPS a la cuenta administradora de los recursos del sistema de salud, esto es, el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).

3 Folios 42 al 65 del cuaderno No. 1.Radicación: 25000-23-26-000-2009–00029-01(48442)

Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.

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17. Precisó que, en ese procedimiento de compensación, el periodo compensado se refiere al mes al que pertenece la cotización y explicó que el acuerdo se refería a los periodos de compensación del año 2006, pero se aplicaba en el año 2007, pues así funcionaba la metodología establecida en los Acu erdos No. 287 y No. 295 de 2005. Aclaró que en ningún caso se afectaron las cotizaciones del año 2007. Refirió que “las situaciones de esos

en los Acu erdos No. 287 y No. 295 de 2005. Aclaró que en ningún caso se afectaron las cotizaciones del año 2007. Refirió que “las situaciones de esos periodos [2006] no se encuentra consolidada sino pendiente de aplicación y concreción de los descuentos en los procesos de compensación posteriores, actuación necesaria para que la norma cumpliera su finalidad de corrección de la desviación”.

18. Indicó que el Consorcio Fidufosyga no incurrió en una falla, pues aplicó los descuentos por los coeficientes de enfermedad de insuficiencia renal crónica conforme a lo previsto en el Acuerdo No. 352 de 2007 y respecto de los periodos que debía aplicar el descuento.

19. Señaló que el Acuerdo No. 352 de 2007 y el Decreto No. 3260 de 2007 no tenían jerarquía distinta. Bajo ese entendido “ni el Gobierno Nacional puede derogar un Acuerdo ni el Acuerdo tiene la potencialidad de dejar sin efecto reglamentos pues, cada uno, en su fuero de comp etencia, expide las normas tendientes a operativizar el SGSSS”.

20. Explicó que ambas normas eran compatibles, ya que el decreto fue una norma pensada en favor de la EPS como un mecanismo voluntario para compensar, y el acuerdo era obligatorio y tenía la finalidad de corregir cualquier desviación que se presentara. Refirió que el decreto dispuso que las EPS “no tendrán derecho a reclamar suma alguna por ningún concepto por los periodos objeto de cierre ”, pero ello no significaba que el gobierno no podía reclamar las sumas a su favor. En todo caso, la inaplicación de una

las EPS “no tendrán derecho a reclamar suma alguna por ningún concepto por los periodos objeto de cierre ”, pero ello no significaba que el gobierno no podía reclamar las sumas a su favor. En todo caso, la inaplicación de una norma imperativa (el Acuerdo No. 352 de 2007) significaría la permisión de la indebida apropiación de recursos del Fosyga.

1.3. Sentencia de primera instancia

21. El 16 de mayo de 2013 , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B profirió Sentencia de primera instancia4 en la que, de oficio, declaró configurada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción . El tribunal consideró que el daño fue causado por los actos administrativos que aplicaron a la EPS Sanitas el Acuerdo No. 352 de 2007, esto es, la decisión que fijó una suma a descontar a Sanitas EPS y la decisión que negó la devolución de los montos descontados. No existió una operación administrativa. De mo do que el medio idóneo para reclamar los perjuicios derivados de esos actos era el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual debió interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la publicidad de los actos que la parte actora consideró ilegales o injustificados.

4 Folios 193 al 204 del cuaderno del Consejo de Estado.Radicación: 25000-23-26-000-2009–00029-01(48442)

Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.

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6 1.4. Recurso de apelación

22. La parte demandante presentó recurso de apelación5. Alegó que en la demanda no se cuestionó el contenido del acuerdo que fijó el coeficiente aplicable a la enfermedad de insuficiencia renal crónica, sino la aplicación de esa decisión a periodos que ya habían sido compensados por medio de un procedimiento excepcional y, por lo tanto, no podían ser afectados, de modo que “ al aplicar los descuentos a recursos que ya no podían ser afectados se produjo una operación administrativa”.

23. Señaló que no se le podía exigir haber demandado el Acuerdo No. 352 que fue expedido el 22 de enero de 2007, cuando la ejecución que le causó el daño se produjo el 19 de septiembre de 2007. Tampoco se le podía exigir demandar la respuesta negativa a la solicitud de devolución del sa ldo descontado, pues ese documento no constituía un acto administrativo.

24. Adujo que, si se llegara a considerar que la aplicación del descuento procedía respecto de los periodos de 2006 cerrados en virtud del trámite excepcional, se presentaría un trato desigual entre la EPS y el Fosyga, lo cual no tenía cabida en un Estado social de derecho. Concluyó que el Ministerio de la Protección Social es el llamado a responder por las acciones del administrador del Fosyga, esto es, el Consorcio Fiduciario Fidufosyga, por tratarse de una cuenta sin personería jurídica adscrita a ese Ministerio.

de la Protección Social es el llamado a responder por las acciones del administrador del Fosyga, esto es, el Consorcio Fiduciario Fidufosyga, por tratarse de una cuenta sin personería jurídica adscrita a ese Ministerio.

1.5. Trámite relevante en segunda instancia

25. El 9 de agosto de 2013, el Tribunal concedió el recurso de apelación 6. El 21 de mayo de 2014, esta corporación profirió auto de admisión7 y, el 16 de julio de 2014, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión 8. Las partes presentaron alegatos en los que reiteraron los argumentos expuestos en la demanda, la contestación de la demanda y el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión; 2.2. Análisis sustantivo; 2.3. Condena en costas.

2.1. Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión

26. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque, al igual que el Tribunal, encuentra probada la excepción de indebida escogencia de la acción. En consecuencia, se inhibirá de fallar de fondo, toda vez que se presentó una acción de reparación directa, q ue no resultaba procedente en esta controversia, en virtud de la fuente del daño.

5 Folios 206 al 226 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folio 227 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folio 247 del cuaderno del Consejo de Estado.

en esta controversia, en virtud de la fuente del daño.

5 Folios 206 al 226 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folio 227 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folio 247 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folio 249 del cuaderno del Consejo de Estado.Radicación: 25000-23-26-000-2009–00029-01(48442)

Demandante: E.P.S. Sanitas S.A.

Demandado: NaciónMinisterio de la Protección Social Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________

7 2.2. Presupuestos procesales

27. En el expediente está probado que el 19 de septiembre de 2007, por medio de oficio CMP-5955-07CD, la directora de Subcuentas Compensación y Promoción del Consorcio Fidufosyga inform ó al representante legal de EPS Sanitas sobre la aplicación del acuerdo No. 352 de 2007 del CNSSS e indicó que “[e] l valor de descuento a generar será aplicado en el primer y segundo proceso de compensación de los meses de septiembre y octubre de 2007. Los valores de descuento fueron generados en consideración a la aplicación del coeficiente definido en el acuerdo en mención. // Fueron consultados la totalidad de los procesos de compensación presentados desde enero hasta agosto de 2007, en los cuales se incluyeron registros que se compensaran periodos entre enero y diciembre de 2006 y hayan sido aprobados (…). // Se consideraron registros normales, legalización de registro glo sados y legalización de saldos no compensados. Es preciso aclarar que se consideraron cotizantes,

diciembre de 2006 y hayan sido aprobados (…). // Se consideraron registros normales, legalización de registro glo sados y legalización de saldos no compensados. Es preciso aclarar que se consideraron cotizantes, beneficiarios y adicionales reportados. A los valores obtenidos le fue aplicado el coeficiente definido para su entidad en el acuerdo 352 de 2007”. Con base en lo anterior, se fijó el descuento en $4.077.752.5439.

28. También está acreditado que el 21 de septiembre de 2007, la EPS Sanitas le informó al Consorcio Fidufosyga que “de conformidad con la declaración de giro y compensación excepcional firmada por EPS S anitas el día 10 de septiembre de 2007, de conformidad con el Decreto 3260 de 2007 se entienden cerrados todos los periodos de compensación a diciembre de 2006”, por lo que “[e]l consorcio no puede desconocer el hecho de que la transacción, de acuerdo con lo señalado en el artículo 1625 del Código Civil constituye uno de los modos de extinguir las obligaciones”. En ese sentido, solicitó la reversión de la operación de descuento y el pago de la suma descontada10. En respuesta, ese mismo día, mediante oficio CMP-623807CD, el Consorcio Fidufosyga inform ó a la EPS Sanitas que “ la aplicación del Acuerdo 352 relacionado con la aplicación del coeficiente de insuficiencia renal crónica para el proceso en mención y los subsiguientes, se efectúa por instrucción del Ministerio de Protección Social ”, e n consecuencia, trasladó de la solicitud a dicho Ministerio11.

29. El 24 de septiembre de 2007, la EPS Sanitas reiteró al Ministerio y al

se efectúa por instrucción del Ministerio de Protección Social ”, e n consecuencia, trasladó de la solicitud a dicho Ministerio11.

29. El 24 de septiembre de 2007, la EPS Sanitas reiteró al Ministerio y al Consorcio Fidufosyga la solicitud de reversión y devolución de las sumas descontadas12. El 1 de octubre de 2007, mediante o ficio CMP-6307-07-CD, el Consorcio Fidufosyga informó a la EPS Sanitas que no era posible realizar la reversión, en atención a la instrucción del Ministerio13 y, el 7 de noviembre de 2007, mediante oficio s in número, el Viceministro de Protección Social declaró improcedente la solicitud presentada por la EPS Sanitas. En dicho documento refirió que “ no resulta dable derivar de las disposiciones contenidas en el Decreto No. 3260 de 2007 efecto alguno en relación con

9 Folios 72 y 73 del cuaderno No. 2. 10 Folios 74 al 78 del cuaderno No. 2. 11 Folio 79 del cuaderno No. 2. 12 Folios 81 al 83 del cuaderno No. 2 y folios 84 al 86 del cuaderno No. 2. 13 Folio 97 del cuaderno No. 2.Radicación: 25000-23-26-000-2009–00029-01(48442)

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Demandado: NaciónMinisterio de la Protección Social Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________

8 las disposiciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud referidas al coeficiente de alto costo, las cuales además de gozar de la

Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________

8 las disposiciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud referidas al coeficiente de alto costo, las cuales además de gozar de la presunción de legalidad, de plena vigencia y ser por tanto de obligatori o cumplimiento, son totalmente independientes de los beneficios que en forma unilateral, excepcional, discrecional y potestativa otorgó el Decreto No. 3260 de 2007 a las entidades (EPS y EOC) que decidiera acogerse voluntariamente a sus previsiones ”. En es e sentido, precisó que “ no siendo las autoridades administrativas ni el administrador fiduciario de los recursos del Fosyga, los destinatarios y beneficiarios de las previsiones contenidas en el Decreto 3260 de 2007, no puede considerárseles sujetas de las condiciones y efectos en dicho decreto dispuestas”14.

30. La parte demandante, tanto en la demanda como en la apelación, afirmó que el daño se derivó de una operación administrativa consistente en “la ejecución de decisiones administrativas contenidas, no solo en las disposiciones del Acuerdo 352 de 2007 del CNSSS, sino también en las instrucciones impartidas al respecto por el MPS” la cual fue irregular “porque aplica los descuentos respecto de periodos ya cerrados en forma definitiva en virtud de una norma posterior y de mayor jerarquía, a saber, el Decreto 3260 de 2007, además de que excede la disposición habilitante, en cuanto que esta norma estableció que se aplicaran los descuentos sobre los recursos de cotizaciones del año 2006 y el administrador fiduciario del Fosyga, en acatamiento de las instrucciones del MPS, lo que afectó los

que esta norma estableció que se aplicaran los descuentos sobre los recursos de cotizaciones del año 2006 y el administrador fiduciario del Fosyga, en acatamiento de las instrucciones del MPS, lo que afectó los recursos provenientes de cotizaciones del año 2007”.

31. Sin embargo, la Sala encuentra que la fuente directa 15 del daño16 fue la adopción de un acto administrativo, en donde se negó la solicitud de reintegro de las sumas descontadas, en aplicación de las reglas de cálculo y descuento previstos el procedimiento de compensación. Por lo tanto, no se trató de una operación administrativ a. En efecto, la EPS efectuó reproches de ilegalidad a las decisiones del Consorcio Fidufosyga y al acto administrativo d el Ministerio de la Protección Social , decisiones comunicadas mediante oficios CMP-5955-07CD de 19 de septiembre de 2007, CMP-6238-07CD de 21 de septiembre de 2007, CMP -6307-07-CD de 1 de octubre de 2007 y oficio sin radicado de 7 de noviembre de 2007 , mediante las cuales se decidió sobre la aplicación de los descuentos y se negó las solicitudes de reversión y reintegro de las sumas descontadas.

32. En efecto, en los fundamentos de la demanda, la parte actora afirm ó que no le s asiste razón al Consorcio Fidufosyga y al Ministerio de la Protección Social al aplicar el Acuerdo No. 352 de 2007, bajo el argumento

14 Folios 91 al 97 del cuaderno No. 2. 15 “Debe recordarse que, en materia de lo contencioso administrativo, de una parte, la fuente del daño que se

14 Folios 91 al 97 del cuaderno No. 2. 15 “Debe recordarse que, en materia de lo contencioso administrativo, de una parte, la fuente del daño que se afirma ir