Consejo de Estado - 25000233700020140055202 - Sentencia - Sentencia - 25000233700020140055202 - 2026

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00552-02 (26429)

Demandante: Comunicación CelularComcel S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2014-00552-02 (26429)

Demandante: Comunicación CelularComcel S.A.

Demandada: U.A.E. DIAN

Temas: Procedimiento administrativo tributario. Silencio administrativo positivo. Impuesto de timbre. Base gravable.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de agosto de 202 0, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A , que negó las pretensiones de la demanda, así1:

“PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

(…)”

ANTECEDENTES

1. El 28 de marzo de 1994, las sociedades Comcel S.A., Occel S.A. y Celcaribe S.A.,

SEGUNDO: Sin condena en costas.

(…)”

ANTECEDENTES

1. El 28 de marzo de 1994, las sociedades Comcel S.A., Occel S.A. y Celcaribe S.A., celebraron con la NaciónMinisterio de Comunicaciones los contratos de concesión 004, 005 y 006, respectivamente, relacionados con el uso del espectro radioeléctrico para telefonía móvil celular2.

En la cláusula sexta de los contratos mencionados, se estipuló que su valor sería de $259.161.000.000, $123.120.000.000 y $91.961.000.000, respectivamente. En el parágrafo 2 de la cláusula mencionada de cada contrato, se estableció que «para efectos fiscales, el valor del contrato será el anteriormente mencionado »3. En su calidad de agente de retención, el Ministerio de Comunicaciones requirió el pago del impuesto de timbre nacional sobre los valores mencionados.

Las cláusulas séptimas de los contratos de concesión contemplan el pago de derechos de utilización y explotación de frecuencias radioeléctricas, por una suma equivalente al 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa concesionaria, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 3 del Decreto 1901 de 1990 y del pliego de condiciones4.

3. El 21 de diciembre de 2004, Comcel S.A., Occel S.A. y Celcaribe S.A. se fusionaron.

El 30 de diciembre de 2004, con ocasión de la firma de la modificación del contrato de concesión , el Ministerio de Comunicaciones requirió a Comcel S.A. (sociedad

El 30 de diciembre de 2004, con ocasión de la firma de la modificación del contrato de concesión , el Ministerio de Comunicaciones requirió a Comcel S.A. (sociedad resultante de la fusión) el pago del impuesto de timbre, más los intereses causados y sanciones, sobre el valor adicional del 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa al que se refería la cláusula séptima de los contratos. Ante tal requerimiento,

1 Samai Tribunal, anotación nro. 39, pp. 44 y 45. 2 Folios 44 a 78, c.p. 1. 3 Folios 46, 58 y 70, c.p. 1. 4 Ibidem.Radicado: 25000-23-37-000-2014-00552-02 (26429)

Demandante: Comunicación CelularComcel S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la demandante accedió al pago de un total de $1.040.112.000, por los tres contratos de concesión mencionados5.

4. El 19 de abril de 2005, la demandante solicitó ante el Ministerio de Comunicaciones la devolución de los $1.040.112.000 pagados a título de impuesto de timbre, intereses y sanciones, por considerar que no había lugar a ese pago. Ante la decisión del Ministerio de negar la devolución solicitada6, por cuanto tal suma ya había sido entregada a la administración tributaria, la demandante acudió a la DIAN para pedir la devolución de las sumas que consideró indebidamente pagadas, con fundamento en

Ministerio de negar la devolución solicitada6, por cuanto tal suma ya había sido entregada a la administración tributaria, la demandante acudió a la DIAN para pedir la devolución de las sumas que consideró indebidamente pagadas, con fundamento en el artículo 859 del Estatuto Tributario (ET).

5. Mediante Oficio del 5 de mayo de 2006, la DIAN negó la solicitud de devolución, por considerar que su trámite le correspondía al Ministerio de Comunicaciones, en su calidad de agente retenedor del impuesto. Previ o agotamiento de la vía gubernativa en donde se confirmó la indicación a la demandante de acudir al agente retenedor para obtener la devolución solicitada7, la demandante presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que en sentencia de l Consejo de Estado del 15 de abril de 2010 8 se declar ó inhibida para resolver de fondo las p retensiones de la demanda, por considerar que los actos demandados no contenían una decisión de fondo sobre la cuestión planteada, por lo que no eran susceptibles de control judicial9.

A juicio del Consejo de Estado, había surgido un conflicto negativo de competencias administrativas que debía resolver la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, de manera previa a que la demandante obtuviese una respuesta de fondo a su solicitud de devolución.

6. El 22 de julio de 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil se pronunció sobre el conflicto de competencias administrativas . Declaró a la DIAN como la entidad competente para resolver de fondo la solicitud de devolución del impuesto de timbre presentada por la demandante 10. En la misma decisión, ordenó la remisión del expediente a la DIAN.

conflicto de competencias administrativas . Declaró a la DIAN como la entidad competente para resolver de fondo la solicitud de devolución del impuesto de timbre presentada por la demandante 10. En la misma decisión, ordenó la remisión del expediente a la DIAN.

7. Mediante Oficio 1 -31-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010, la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de la DIAN le comunicó a la demandante que la entidad competente para solicitar la devolución de los dineros que se consideraran pagados en exceso era el Ministerio de Comunicaciones, como agente retenedor11.

Esta decisión fue recurrida por la demandante12, insistiendo en que debía ser la DIAN la entidad llamada a resolver de fondo la solicitud de devolución, como lo había decidido el Consejo de Estado. Este recurso fue resuelto mediante la Resolución DIAN 10140 del 20 de septiembre de 2011, en la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN revocó el oficio impugnado, y remitió el expediente a la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de la misma entidad, para que conociera de fondo la solicitud de devolución del impuesto de timbre nacional presentada por la demandante13.

9. El 9 de noviembre de 2011, por Oficio nro. 1-31-201-243-0725, la Jefa de la División de Recaudo de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes le comunicó a la demandante que, en aras de resolver de fondo, debía radicar una nueva solicitud de devolución14.

5 Folios 79 a 81, c.p. 1. 6 Folios 59, 114 a 177, c.a. 7 Folios 82, c.p.

de devolución14.

5 Folios 79 a 81, c.p. 1. 6 Folios 59, 114 a 177, c.a. 7 Folios 82, c.p. 8 Exp. 17163, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 9 Folios 121 a 143, c.a. 10 Rad. Nro. 11001030600020100007500, M.P. Enrique José Arboleda Perdomo, folios 83 a 89, c.p. 1. 11 Folios 91 a 93, c.p. 1. 12 Folios 109 vto. a 110 vto., c.p. 1. 13 Folios 96 a 99, c.p. 1. 14 Folio 107 vto., c.p. 1.Radicado: 25000-23-37-000-2014-00552-02 (26429)

Demandante: Comunicación CelularComcel S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

10. El 6 de junio de 2012, Comcel S.A. protocolizó mediante escritura pública nro. 970 de la Notaría 26 del Círculo de Bogotá, copia del recurso de reconsideración contra el Oficio 1-31-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010, y copia de la Resolución DIAN 10140 del 20 de septiembre de 2011, entre otros documentos, con el fin de sustentar la configuración del silencio administrativo positivo en relación con la solicitud de devolución del impuesto de timbre15.

11. El 30 de agosto de 2012, la demandante presentó ante la DIAN una solicitud de

la configuración del silencio administrativo positivo en relación con la solicitud de devolución del impuesto de timbre15.

11. El 30 de agosto de 2012, la demandante presentó ante la DIAN una solicitud de devolución de pago de lo no debido por concepto de impuesto de timbre, en la que además manifestó que había operado el silencio administrativo según lo dispuesto en el artículo 734 del ET16. Previa inadmisión17 y subsanación18 de la solicitud, la DIAN expidió la Resolución 6283 -0065 del 28 de diciembre de 2012, por medio de la cual negó la solicitud de devolución del impuesto de timbre 19. Esta decisión fue impugnada mediante recurso de reconsideración 20, y posteriormente con firmada por la Resolución DIAN 1002 del 23 de enero de 201421.

DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA . Cuantía de las pretensiones $1.040.112.000

La sociedad Comunicación Celular S.A. -Comcel S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y actuando a través de apoderado, formuló ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones22:

“PRIMERO.- De manera principal, por silencio administrativo positivo:

1º. Que son nulos los siguientes actos administrativos:

a) La resolución No. 6283-0065 del 28 de diciembre de 2012 por medio de la cual la Jefe de la División de Gest ión de Recaudos de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes denegó la solicitud de devolución por pago de lo no debido de la cantidad de

División de Gest ión de Recaudos de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes denegó la solicitud de devolución por pago de lo no debido de la cantidad de UN MIL CUARENTA MILLONES CIENTO DOCE MIL PESOS ($1.040.112.000) por concepto de impuesto de timbre nacional, intereses y sanción.

b) La Resolución 1002 del 23 de enero de 2014 dictada por el subdirector de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por medio de la cual se confirmó la resolución de que trata el literal anterior y se declaró agotada la vía gubernativa.

2º. Que, como consecuencia de lo anterior, la Compañía que represento tiene derecho a la devolución de la cantidad de UN MIL CUARENTA MILLONES CIENTO DOCE MIL PESOS ($1.040.112.000) pagados por impuesto de timbre, intereses y sanción.

3º. Que, como consecuencia de lo anterior, la Compañía que represento tiene derecho al pago de intereses de mora sobre la cantidad que se ordene devolver conforme al pedido 2º precedente, desde la fecha en que se cumpli ó el silencio administrativo positivo (18 de noviembre de 2011) hasta la fecha en que se efectúe el pago de la cantidad que se ordene devolver.

SEGUNDO.- De manera subsidiaria, por no causación del impuesto de timbre:

1º. Que son nulos los siguientes actos administrativos:

a) La resolución No. 6283-0065 del 28 de diciembre de 2012 por medio de la cual la Jefe de la División de Gestión de Recaudos de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes

a) La resolución No. 6283-0065 del 28 de diciembre de 2012 por medio de la cual la Jefe de la División de Gestión de Recaudos de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes denegó la solicitud de devolución por pago de lo no debido de la can tidad de UN MIL CUARENTA MILLONES CIENTO DOCE MIL PESOS ($1.040.112.000) por concepto de impuesto de timbre nacional, intereses y sanción.

15 Folios 94 a 111, c.p. 1. 16 Folios 113 a 117, c.p. 1. 17 Folio 118, c.p. 1. 18 Folios 122 a 125, c.p. 1. 19 Folios 34 a 37, c.p. 1. 20 Folios 126 a 129, c.p. 1. 21 Folios 38 a 43, c.p. 1. 22 Folio 3, c.p.Radicado: 25000-23-37-000-2014-00552-02 (26429)

Demandante: Comunicación CelularComcel S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

b) La Resolución 1002 del 23 de enero de 2014 dictada por el Subdirector de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por medio de la cual se confirmó la resolución de que trata e l literal anterior y se declaró agotada la vía gubernativa.

2º. Que, como consecuencia de lo anterior, la Compañía que represento tiene derecho a la

Administrativo; 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); 519, 732 y 734 del Estatuto Tributario; 5 del Decreto 1222 de 1976, y 6 del Decreto Reglamentario 1189 de 1988.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y OPOSICIÓN

Primer cargo: Configuración del silencio administrativo positivo . Violación de los artículos 732 y 734 del ET.

1. La demandante sostiene que se configuró el silencio administrativo positivo porque la administración no resolvió de fondo el recurso de reconsideración presentado contra el Oficio 1-31-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010 , dentro del término de un año contado a partir de su presentación, como lo dispone el artículo 734 del ET. La administración admitió el recurso de reconsideración mediante auto del 1º de diciembre de 2010, lo que implica el reconocimiento de que se cumplieron los requisitos para obtener una decisión de fondo del recurso, mientras que la Resolución 1040 del 20 de septi embre de 2011, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, no se pronunció de fondo sobre la cuestión, sino que se limitó a revocar el Oficio 1-31-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010, y a remitir la actuación a otro funcionario. El silencio administrativo positivo se protocolizó mediante escritura pública, según lo dispuesto en la ley.

En la Resolución 6283 -0065 impugnada se reconoc ió explícitamente que la administración no había resuelto de fondo la solicitud de devolución del impuesto de timbre presentada por la demandante, lo cual desconoció tanto el pronunciamiento del

En la Resolución 6283 -0065 impugnada se reconoc ió explícitamente que la administración no había resuelto de fondo la solicitud de devolución del impuesto de timbre presentada por la demandante, lo cual desconoció tanto el pronunciamiento del Consejo de Estado, que determinó que la DIAN es la entidad competente para decidir esa solicitud, así como los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad en las actuaciones administrativas.

2. La DIAN se opone a este cargo aduciendo que el recurso presentado el 18 de noviembre de 2010 fue resuelto por la Resolución 10140 del 20 de septiembre de 2011.

La decisión contra la cual se presentó el recurso de reconsideración (Oficio 1-31-201243-0558 del 21 de octubre de 2010) solo se refirió a la competencia para resolver la solicitud de devolución presentada por Comcel, sin abordar de fondo el asunto, por loRadicado: 25000-23-37-000-2014-00552-02 (26429)

Demandante: Comunicación CelularComcel S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que el recurso no habría podido versar sobre nada diferente a ese asunto.

Los motivos de inconformidad de la demandante contra esa decisión se refirieron a la competencia de la DIAN para resolver de fondo la solicitud, según lo decidido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado . Así, el acto que resolvió el recurso (Res. 10140) reconoció los efectos del fallo de la Sala de Consulta, declaró

Aduanas Nacionales DIAN, por medio de la cual se confirmó la resolución de que trata e l literal anterior y se declaró agotada la vía gubernativa.

2º. Que, como consecuencia de lo anterior, la Compañía que represento tiene derecho a la devolución de la cantidad de UN MIL CUARENTA MILLONES CIENTO DOCE MIL PESOS ($1.040.112.000) pagados por impuesto de timbre, intereses y sanción.

3º. Que, como consecuencia de lo anterior, la Compañía que represento tiene derecho:

a) Al pago de intereses corrientes sobre la cantidad que se ordene devolver, conforme al pedido SEGUNDO precedente, desde el 15 de enero de 2007, fecha en que se desfijó el edicto mediante el cual se notificó la resolución No. 6126 -200000 del 11 de diciembre de 2006 por medio de la cual se denegó la devolución del impuesto de timbre de que se trata (ver “Hecho 20” de la presente demanda), hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia favorable recaída en el presente juicio, respecto de la petición subs idiaria B - del punto PRIMERO precedente.

b) Al pago de intereses de mora sobre la cantidad que se ordene devolver conforme al pedido SEGUNDO precedente, desde el día en que quede ejecutoriada la sentencia favorable recaída en el presente juicio respecto del pedido SEGUNDO de la demanda, hasta el día en que se efectúe el pago de la suma que se ordene devolver”.

La demandante invocó como vulnerados los artículos 3 del Código Contencioso Administrativo; 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); 519, 732 y 734 del Estatuto Tributario; 5 del Decreto 1222 de

Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado . Así, el acto que resolvió el recurso (Res. 10140) reconoció los efectos del fallo de la Sala de Consulta, declaró competente a la DIAN para conocer de fondo la solicitud, revocó la decisión impugnada, y remitió la actuación a la oficina competente. A la depende ncia que resolvió el rec urso no le era dable pronunciarse de fondo sobre la existencia de un pago de lo no debido.

Así, no se configuró el silencio administrativo positivo, porque el recurso se resolvió en el término establecido en la ley, y pronunciándose sobre el asunto objeto de controversia. Por tanto, la escritura pública en la que se protocolizó el silencio administrativo positivo no tiene ningún efecto.

Segundo cargo: No causación del impuesto de timbre. Violación de los artículos 519 del ET, 5 del Decreto 1222 de 1976, y 6 del Decreto Reglamentario 1189 de

1988.

1. Para la demandante no se causó el impuesto de timbre sobre las sumas mencionadas en la cláusula séptima de los contratos de concesión, en la medida en que allí consta una obligación (pago de tarifas periódicas de contraprestación por el uso del espectro) que tiene un origen legal (Decreto 1900 de 1990) y no contractual .

Para el efecto, sostiene que tal obligación nace de la ley y no con ocasión de la suscripción del contrato, por lo que no se encuadra dentro del hecho generador del impuesto de timbre.

Para el efecto analiza que, según los antecedentes del impuesto de timbre, se entiende

suscripción del contrato, por lo que no se encuadra dentro del hecho generador del impuesto de timbre.

Para el efecto analiza que, según los antecedentes del impuesto de timbre, se entiende que hay constitución o existencia de obligaciones que dan lugar al pago de este impuesto cuando se trata de instrumentos en los que se haga constar el nacimiento de obligaciones por voluntad de las partes, lo que descarta que se cause el impuesto sobre obligaciones de origen legal (artículo 5, Decreto 1222 de 1976 23). Por tanto, el pago del impuesto de timbre sobre obligaciones de origen legal, como es el caso de las tarifas periódicas de contraprestación , constituye un pago de lo no debido y debe ser objeto de devolución.

Además, las cláusulas sextas de los contratos de concesión aclararon que el valor del contrato para todos los efectos legales era el del valor de la concesión, lo que excluye al monto de la tarifa de contraprestación como parte del valor ; por ende, de la base gravable del impuesto de timbre.

2. La DIAN refuta este cargo aduciendo que al respecto se presenta una inepta demanda, comoquiera que la demandante no planteó este argumento en la discusión administrativa, por lo que frente a él no se agotó el requisito de procedibilidad de interposición previa de los recursos procedentes.

El ente demandado señala que, todo caso, no se demostró el pago de las sumas solicitadas en devolución. Además, el impuesto sí se causó sobre las tarifas periódicas de contraprestación previstas en la cláusula séptima de los contratos de concesión, porque el pago de esta contraprestaci ón fue definido contractualmente desde los pliegos de condiciones.

de contraprestación previstas en la cláusula séptima de los contratos de concesión, porque el pago de esta contraprestaci ón fue definido contractualmente desde los pliegos de condiciones.

En ilación con esta oposición, sostiene que las normas citadas como violadas no fijan

23 Esta norma disponía: “ Artículo 5°. Para los efectos del numeral 1° del artículo 14 de la Ley 2ª de 1976 se entiende que hay instrumento privado de constitución o existencia de obligaciones solo cuando se trate de un título valor o de un instrumento en cuyo texto escrito se haga constar el nacimiento de obligaciones mediante concurso de las voluntades de dos o más personas, expresado en el texto escrito mismo. El instrumento de que aquí se trata puede ser unilateral, bilateral o multilateral”.Radicado: 25000-23-37-000-2014-00552-02 (26429)

Demandante: Comunicación CelularComcel S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 directamente estas contraprestaciones, sino que establecen que es el Ministerio de Comunicaciones quien determina su monto a través del procedimiento contractual. Por tanto, el impuesto de timbre se causó tanto sobre las sumas del valor de la concesión (cláusula sexta), como sobre el valor de los pagos por contraprest ación (cláusula séptima). Adujo que el propio Ministerio señaló que las contraprestaciones son pagos contractuales, pues existen en virtud de la suscripción del contrato, independientemente de que la ley hubiera establecido esos pagos como contraprestaciones económicas.

séptima). Adujo que el propio Ministerio señaló que las contraprestaciones son pagos contractuales, pues existen en virtud de la suscripción del contrato, independientemente de que la ley hubiera establecido esos pagos como contraprestaciones económicas.

SENTENCIA APELADA Y OBJECIONES FORMULADAS EN EL RECURSO DE

APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDANTE

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda 24 por las razones que adelante se exponen. En el mismo orden y de manera seguida se resumen los motivos expuestos por la parte demandante en su escrito de apelación.

Primer cargo. Improcedencia del silencio administrativo positivo . Violación de los artículos 732 y 734 del ET.

1. Para el Tribunal no cabe estudiar la configuración del silencio administrativo positivo, porque la demandante no cuestionó la legalidad del Oficio 1-31-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010, acto objeto del recurso con base en el cual se alega la ocurrencia del silencio, ni la Resolución 10140 el 20 de septiembre de 2011, que resolvió el mismo.

Aún si se acepta se que es viable estudiar el silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración interpuesto en contra del Oficio 1 -31-201-243-0558, se tiene que este silencio no se configuró . Sostiene que la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos al resolver el recurso reconoció los efectos del fallo de la Sala de Consulta y Servicio Civil, quien declaró competente a la DIAN para conocer de la solicitud de devolución . Por ello, en la Resolución 10140 de 2011 la DIAN revocó la

Recursos Jurídicos al resolver el recurso reconoció los efectos del fallo de la Sala de Consulta y Servicio Civil, quien declaró competente a la DIAN para conocer de la solicitud de devolución . Por ello, en la Resolución 10140 de 2011 la DIAN revocó la decisión y remitió por competencia a la División de Gestión de Recaudo de Grandes Contribuyentes para que conociera de fondo la solicitud del pago de lo no debido. Por tanto, la administración resolvió de fondo el recurso interp uesto por la actora dentro del término legal para ello y dentro del marco expreso de lo recurrido.

2. La demandante apeló esta decisión 25. Consideró que la conducta de la administración de no manifestarse expresamente sobre la devolución al resolver el recurso de reconsideración produce un efecto favorable al contribuyente. A juicio de la demandante, tal efecto nada tiene que ver con la validez o invalidez de los actos acusados en el recurso de reconsideración que no fue resuelto. Por tanto, se equivoca el Tribunal al sostener que no se puede decir si operó o no el silencio administrativo positivo, con fundamento en la presunta falencia de no haber demandado la actuación administrativa sobre la que se pretende la ocurren cia del silencio administrativo positivo. Tal condición no está en la ley, toda vez que el silencio administrativo positivo se produce como consecuencia por la falta de respuesta oportuna del recurso por parte de la administración.

Además, no puede decirse que cuando se decidió remitir el expediente a otra dependencia de la DIAN por competencia, se resolvió de fondo el asunto.

Segundo cargo. Causación del impuesto de timbre

1. A juicio del Tribunal, no hay lugar a la devolución de lo pagado p or impuesto de

dependencia de la DIAN por competencia, se resolvió de fondo el asunto.

Segundo cargo. Causación del impuesto de timbre

1. A juicio del Tribunal, no hay lugar a la devolución de lo pagado p or impuesto de timbre sobre el valor de las tarifas de contraprestación por utilización del espectro. El

24 Samai Tribunal, anotación nro. 46. 25 Folios 310 a 315, c.p. 1.Radicado: 25000-23-37-000-2014-00552-02 (26429)

Demandante: Comunicación CelularComcel S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Tribunal sostiene que el documento que originó el pago del tributo discutido es un contrato suscrito entre la demandante y el Ministerio de Comunicaciones, que según la ley está gravado con el impuesto de timbre. El a quo informa que las normas citadas como fuente legal de ese cobro (decretos 1900 y 1901 de 1990) no fijan las tarifas periódicas de contraprestación consagradas en la cláusula 7 de los contratos suscritos, sino que establecen la posibilidad de que el Ministerio contratante fije su monto a través del proceso contractual.

2. La demandante objetó esta conclusión del a quo , insistiendo en que la tarifa periódica de pago del 5% de los ingresos brutos de la empresa, como contraprestación por el uso del espectro, tiene un origen legal y no contractual. Sostuvo que tal pago no surge del concurso de voluntades de las partes , sino de la imposición de un derecho

periódica de pago del 5% de los ingresos brutos de la empresa, como contraprestación por el uso del espectro, tiene un origen legal y no contractual. Sostuvo que tal pago no surge del concurso de voluntades de las partes , sino de la imposición de un derecho económico no tributario a favor del Ministerio de Comunicaciones.

Fundamenta la objeción en jurisprudencia del Consejo de Estado que señala que el hecho gravado del impuesto de timbre está conformado por la creación contractual de una obligación; esto es, se entiende que hay constitución o existencia de obligaciones cuando se trata de instrumentos en los que se haga constar obligaciones derivadas del concurso de voluntades de las partes . Tal presupuesto de hecho se descarta en obligaciones de origen legal, por lo que no hay lugar a la causación del impuesto. Por ello, se pactó en los contratos de concesión en su cláusula sexta que, para efectos fiscales, la cuantía de tales contratos era únicamente la suma correspondiente al valor de la concesión.

PRONUNCIAMIENTOS FINALES DE LAS PARTES

Frente al primer cargo: Configuración del silencio administrativo positivo

1. En esta oportunidad, la sociedad demandante26 insistió en que era innecesario solicitar la nulidad del Oficio 1-31-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010 y de la Resolución DIAN 10140 del 20 de septiembre de 2011 para que se declare la ocurrencia del silencio administrativo positivo . E l prim er oficio fue revocad o por la resolución, razón por la cual dejó de existir jurídicamente; y respecto de la segunda, porque nunca se ha dicho que sea nula, sino que resultó inútil, comoquiera que no

resolución, razón por la cual dejó de existir jurídicamente; y respecto de la segunda, porque nunca se ha dicho que sea nula, sino que resultó inútil, comoquiera que no resolvió de fondo la solicitud de devolución del impuesto de timbre presentada por la demandante.

Sostuvo que es tan clara la o currencia del silencio administrativo positivo, que el Ministerio Público así lo reconoció, al decir que, si bien la administración respondió en tiempo el recurso, no resolvió de fondo la situación jurídica planteada, con lo cual generó incertidumbre frente a los derechos de Comcel. Una vez se remitió el trámite a Grandes Contribuyentes, tampoco se resolvió de fondo, sino que se requirió una nueva solicitud.

2. Al respecto, la DIAN respaldó los argumentos planteados por el Tribunal 27. Adujo que no había lugar a pronunciarse sobre el silencio administrativo positivo por cuanto ni el Oficio 1-31-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010 ni la Resolución 10140 el 20 de septiembre de 2011 fueron demandados por Comcel S.A. En todo caso, lo cierto es que la administración en tales actos administrativos sí resolvió de fondo el recurso interpuesto dentro del término legal para ello.

3. El Ministerio Público solicitó28 que se confirme la sentencia apelada, por cuanto los actos administrativos por los cuales se pretende la configuración del silencio administrativo positivo deben ser demandados para su procedencia, lo cual no ocurrió en este caso.

26 Samai CE, anotación nro. 19. 27 Samai CE, anotación nro. 21.

administrativo positivo deben ser demandados para su procedencia, lo cual no ocurrió en este caso.

26 Samai CE, anotación nro. 19. 27 Samai CE, anotación nro. 21. 28 Samai CE, anotación nro. 22.Radicado: 25000-23-37-000-2014-0055