Consejo de Estado - 25000233700020190083001 - Sentencia - Sentencia - 25000233700020190083001 - 2026

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00830-01 (29380)

Demandante: Osprey Navigation Company INC Sucursal Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00830-01 (29380)

Demandante: Osprey Navigation Company INC Sucursal Colombia

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Temas: Impuesto sobre las ventas. Retención en la fuente en servicios prestados desde el exterior por no residentes o domiciliados en

Colombia. Pago. Impuesto descontable.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación 1 interpuesto por Osprey Navigation Company INC Sucursal Colombia (en adelante “el demandante” u “Osprey”), frente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 5 de julio de 2024, mediante la cua l se negaron la totalidad de las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos2:

“PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida […]”.

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida […]”.

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Osprey es una sociedad dedicada a la realización de actividades de apoyo para la extracción de petróleo y gas natural . El 15 de enero de 2015, Osprey presentó : (i) la declaración de retención en la fuente del período doce ( 12) del año gravable 20143, mediante formulario 3508624165995 y (ii) la declaración de IVA del sexto (6) bimestre del año gravable 2014, mediante formulario 30016065293944.

Previa solicitud del contribuyente, e l 6 de julio de 2016 la DIAN profirió una Liquidación Oficial de Corrección5, a través de la cual se modificó la declaración del Bimestre 6 de 2014, reconociendo los siguientes ajustes:

1. Renglón 47 : Gasto por servicios técnicos prestados por la sociedad Sea Bird Exploration Shipping AS6, incrementando ese renglón de $0 a $12.145.618.000;

2. Renglón 52: Gastos por bienes y servicios excluidos, exentos y no gravados, llevándolo de $0 a $2.259.000;

3. Renglón 73 : Se reconoció el IVA retenido por servicios prestados en Colombia por no domiciliados, actualizándolo de $0 a $1.943.299.000;

4. Incrementó el total de impuestos descontables de $2.325.000 a $1.945.624.000;

1 Samai Tribunal, índice 37. Samai CE, índice 5. Ingresó al Despacho el pasado 27 de septiembre de 2024; índice 3. 2 Samai Tribunal, índice 34.

1 Samai Tribunal, índice 37. Samai CE, índice 5. Ingresó al Despacho el pasado 27 de septiembre de 2024; índice 3. 2 Samai Tribunal, índice 34. 3 Expediente administrativo, folios 48 a 49 4 Expediente administrativo, folios 12 a 14. 5 Expediente administrativo, folios 5 a 7. 6 Facturas SHI -TS-0001 (USD $4.479.172,44 / COP $10.716.240.896) y SHI -TS-0002 (USD $ 597.450,58 / COP $1.429.376.615)Radicado: 25000-23-37-000-2019-00830-01 (29380)

Demandante: Osprey Navigation Company INC Sucursal Colombia

5. Renglón 81: Retenciones de IVA practicadas por Shell Ex ploration and Production Colombia GMBH Sucursal Colombia por $16.669.000; La sociedad no presentó recurso alguno en contra de la referida Liquidación Oficial de Corrección , por lo que esta liquidación quedó en firme y reemplazó a la declaración de IVA del bimestre 6 del año 2014, presentada inicialmente.

Posteriormente, el 20 de octubre de 2017, la DIAN profirió un Requerimiento Especial7 mediante el cual propuso modificar la referida declaración de IVA del bimestre 6 del 201 4, rechazando las siguientes operaciones : (i) la suma de $ 1.943.299.000 registrada en el Renglón 73 - "IVA retenido por servicios prestados en Colombia por no domiciliados o no residentes" y (ii) la suma de $ 16.669.000

1.943.299.000 registrada en el Renglón 73 - "IVA retenido por servicios prestados en Colombia por no domiciliados o no residentes" y (ii) la suma de $ 16.669.000 registrada en el Renglón 81 - "Retenciones por IVA que le practicaron". Se propuso, además, la imposición de la sanción por inexactitud sobre el mayor impuesto a cargo.

En paralelo, el 19 de diciembre de 2017, la DIAN profirió una Liquidación Oficial de Revisión 8 , encaminada a modificar la declaración de retención en la fuente presentada por el contribuyente por el periodo 12 del año 2014 . A través de este acto, la DIAN pretendió adicionar: (i) un valor de $ 1.214.562.000 en el Renglón 62 - “Servicios Técnicos, Asistencia Técnica, Consultoría ” y (ii) un valor de $1.943.299.000 en el Renglón 79 – “Retenciones Practicadas por servicios a no residentes o no domiciliados”, operaciones asociadas con SeaBird Exploration Shipping AS9.

El 3 de julio de 2018, se profirió la Liquidación Oficial de Revisión 10 referente a la declaración de IVA de Bimestre 6 del 2014 , reiterando los argumentos expuestos en el requerimiento especial11.

Finalmente, el 5 de septiembre de 2018 el demandante presentó recurso de reconsideración en contra de la Liquidación Oficial de Revisión del 3 de julio de 2018 12 . Este recurso fue resuelto mediante la Resolución DIAN No. 992232019000096 del 11 de julio de 201913, que confirmó la totalidad las glosas del

reconsideración en contra de la Liquidación Oficial de Revisión del 3 de julio de 2018 12 . Este recurso fue resuelto mediante la Resolución DIAN No. 992232019000096 del 11 de julio de 201913, que confirmó la totalidad las glosas del acto impugnado. Agotada la vía gubernativa, Osprey presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que da origen al presente proceso.

DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Pretensiones de la demanda y normas violadas

Mediante apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el demandante presentó las siguientes pretensiones:

A título de nulidad:

7 Expediente administrativo, folios 111 a 117. 8 Expediente administrativo, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, anexo C. Samai Tribunal, índice 6. 9 La Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412017000082 del 19 de diciembre de 2017 fue expedida dado que el contribuyente no dio respuesta al Requerimiento Especial Retenciones en la Fuente No.312382017000059 del 21 de junio de 2017, notificado por correo certificado al contribuyente según guía de transporte No.130004565013 del 22 del mismo mes y año. 10 Expediente administrativo, folio 171. 11 La Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412018000035 del 3 de julio de 2018 fue expedida dado que el contribuyente

no dio respuesta al Requerimiento Especial del Impuesto sobre las Ventas No.312382017000099 del 20 de octubre de 2017, notificado por correo certificado al contribuyente el 24 del mismo mes y año según guía de transporte No.130004569147. 12 Expediente administrativo, folio 198 – Auto Admisorio del Recurso de Reconsideración. 13 Expediente administrativo, folios 207 a 213.Radicado: 25000-23-37-000-2019-00830-01 (29380)

Demandante: Osprey Navigation Company INC Sucursal Colombia

1. “Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000035 del 3 de julio de 2018, a través de la cual se modificó la declaración del Impuesto sobre las Ventas presentada por Osprey, para el sexto bimestre del año gravable 2014”.

2. “Se declare la nulidad de la Resolución No. 992232019000096 del 11 de julio de 2019, proferida por la Subdirección de Gestión de Re cursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, a través del cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación Oficial de Revisión”.

A título de restablecimiento del derecho:

1. “Se reconozca la firmeza de la declaración del Impuesto sobre las Ventas del sexto bimestre del año gravable 2014, presentada por Osprey el 15 de enero de 2015, mediante formulario No. 3001606529394 y número interno 91000268383812”.

2. “Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los Actos Administrativos

del año gravable 2014, presentada por Osprey el 15 de enero de 2015, mediante formulario No. 3001606529394 y número interno 91000268383812”.

2. “Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los Actos Administrativos demandados, se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada, de acuerdo con los valores en los que debió incurrir Osprey para defenderse de los actos administrativos de determinación contrarios a la ley, tomando como fundamento de la condena, con los valores consignados en la oferta de servicios presentada por Ernst and Young S.A.S”.

El demandante no relacionó de manera expresa y sistemática las normas que consideró vulneradas con la expedición de los actos demandados. No obstante, del concepto de violación desarrollado en el cuerpo de la demanda, en primera instancia se identificaron como disposiciones infringidas los artículos 29 de la Constitución Política; los artículos 381, 429, 437-1 y 485 del Estatuto Tributario; y el artículo 43 de la Ley 962 de 2005.

Sobre el concepto de violación formulado en la demanda y en el escrito de oposición presentado en la contestación de la demanda.

La demandante sustentó sus pretensiones en los conceptos de violación que se exponen a continuación. A su turno, la demandada ejerció el derecho de contradicción en los siguientes términos:

Sobre la procedencia del IVA descontable por servicios técnicos prestados por no residentes (Sea Bird Exploration Shipping S.A.S. ) por valor de $1.943.299.000. Violación a los artículos 429, 437-1 y 485 del Estatuto Tributario.

1. El demandante argumentó que el descontable es procedent e, y puede ser

$1.943.299.000. Violación a los artículos 429, 437-1 y 485 del Estatuto Tributario.

1. El demandante argumentó que el descontable es procedent e, y puede ser tomado en la declaración porque: (i) los servicios prestados por Sea Bird Exploration Shipping AS en el 2014 fueron reales, efectivamente prestados y soportados en facturas que acreditan la importaci ón de tecnología 14; (ii) el IVA se causó con la emisión de las facturas (en conformidad con el artículo 429 ET); (iii) la solicitud del descontable se hizo dentro de la oportunidad legal para ello ( artículo 496 ET)15 y

(iv) la operación satisface los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad (artículo 107 ET).

A su vez, alega que la administración no podía condicionar la procedencia del descontable al pago (previo) de las retenciones en la fuente , pues señala que el derecho a este nace con la mera causación del impuesto y no con su pago 16. Las

14 Conforme al literal b del numeral 3 del parágrafo 3 del artículo 420 del Estatuto Tributario. 15 El demandante alega que las facturas tienen fecha de expedición del 31 de diciembre de 2014 y que, por ende, las operaciones fueron declaradas en el mismo bimestre en el que fueron realizadas (Bim 6). 16 Como soporte de esta afirmación, refiere a la sentencia 8157 del 18 de abril de 1997 proferida por esta Corporación.Radicado: 25000-23-37-000-2019-00830-01 (29380)

Demandante: Osprey Navigation Company INC Sucursal Colombia

obligaciones de retener, declarar y pagar son independientes de la determinación

sino que, además, pretendía obtener un beneficio adicional imputando el impuesto descontable en su declaración de IVA.

Sobre la nulidad por indebida interpretación y violación al derecho de defensa. La admisibilidad de nuevos argumentos en sede judicial respecto del rechazo de los $ 16.669.000.

1. El demandante sostuvo que se vulneró su derecho de defensa al concluir que no podía controvertir judicialmente el rechazo de los $16.669.000 por no haberlo impugnado en el recurso de reconsideración, dado que en sede judicial se procedió

17 Sentencia 18234 del 24 de mayo de 2012, CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y Sentencia 14342 del 7 de di ciembre de 2005, C.P. Ligia López Díaz.Radicado: 25000-23-37-000-2019-00830-01 (29380)

Demandante: Osprey Navigation Company INC Sucursal Colombia

a presentar nuevos y mejores argumentos sobre la misma pretensión, situación que no fue aceptada por la DIAN18.

2. La DIAN se opuso señalando que el numeral 2 del artículo 161 del CPACA exige que los hechos y pretensiones debatidos en sede judicial coincidan con los planteados en la vía gubernativa, y que Osprey, pese a conocer la glosa del renglón 81, guardó silencio en el r ecurso de reconsideración . S ilencio que no puede subsanarse judicialmente19.

Sobre el rechazo de las retenciones de IVA practicadas por Shell Exploration and Production GMBH ($16.669.000). Violación a los artículos 381 y 484 -1 del Estatuto Tributario, y al artículo 43 de la Ley 962 de 2005.

Demandante: Osprey Navigation Company INC Sucursal Colombia

obligaciones de retener, declarar y pagar son independientes de la determinación del IVA a cargo, por lo que el incumplimiento de aquellas (cuyo cobro debía canalizarse por la declaración de retención en la fuente, como en efecto ocurrió mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412017000082) no podía derivar en el rechazo del descontable en la declaración de IVA.

2. La DIAN sostuvo que el descontable solo procede cuando el agente retenedor ha recaudado, declarado y pagado la respectiva retención en la fuente, pues para la procedencia de estos valores a título de descontable estos deben haber ingresado – previamente – a las arcas del Estado. La administración señala que, en el caso concreto, Osprey retuvo el impuesto y lo contabilizó, pero no lo declaró ni lo pagó en la declaración de retención en la fuente del período 12 de 2014; circunstancia que hacía improcedente el descon table por valor de $1.943.299.000 , con independencia de que el proceso de cobro de la retención se adelantara por vía separada17.

Sobre la falsa motivación por actuación simultánea sobre la declaración de retención en la fuente y la declaración de IVA. Violación al artículo 29 de la Constitución Política.

1. El demandante alega que la DIAN incurr e en falsa motivación al modificar simultáneamente dos (2) declaraciones sobre un mismo valor: $1.943.299.000.

Primero, exige el pago de retenciones en la Liquidación Oficial de Revisión No.

simultáneamente dos (2) declaraciones sobre un mismo valor: $1.943.299.000. Primero, exige el pago de retenciones en la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412017000082 (en firme y en etapa de cobro coactivo) y segundo, en el rechazo del descontable registrado en la declaración de IVA del bimestre 6 de 2014. Señala que estas actuaciones paralelas generan un beneficio económico indebido para la administración, pues le permite cobrar la retención por una vía y negar el descuento por la otra sobre el mismo hecho económico . Con fundamento en la sentencia No. 8157 del 18 de abril de 1997, sostuvo que el cuestionamiento debía recaer exclusivamente sobre la declaración de retención en la fuente, sin que ese incumplimiento pudiera trasladarse como causal de rechazo del descontable en la declaración de IVA.

2. La DIAN rechazó este planteamiento señala ndo que no existía doble cobro ni beneficio económico indebido, pues las dos (2) actuaciones recaen sobre obligaciones independientes: una es la obligación de recaudar, declarar y pagar la retención en la fuente (período 12 de 2014), y otra es la obligació n de determinar correctamente el impuesto a cargo en la declaración bimestral ( Bim. 6 de 2014), cuyo descontable solo procede cuando la primera obligación ha sido cumplida.

Precisó que Osprey no solo había incumplido su deber de pagar las retenciones, sino que, además, pretendía obtener un beneficio adicional imputando el impuesto descontable en su declaración de IVA.

Sobre la nulidad por indebida interpretación y violación al derecho de defensa.

and Production GMBH ($16.669.000). Violación a los artículos 381 y 484 -1 del Estatuto Tributario, y al artículo 43 de la Ley 962 de 2005.

1. El demandante formuló dos argumentos. Frente a las facturas Nos. 9 y 21 ($16.065.083), la demandante sostuvo que su imputación en el bimestre 6 - cuando correspondían a los bimestres 1 y 3 - constituye un error formal corregible de oficio al amparo del artículo 43 de la Ley 962 de 2005, pues el renglón 81 no incide en la determinación sustancial del tributo, conforme a la sentencia del 14 de marzo de

2019, Exp. 21563, C.P. Jorge Octavio Ramírez.

Frente a la factura No. 22 ($604.365), invocó el parágrafo primero del artículo 381 ET, que habilita probar con la factura original las retenciones en la fuente que se hubieren practicado cuando el retenedor no ha expedido el certificado de retención correspondiente.

2. La DIAN sostuvo que el rechazo de las facturas Nos. 9 y 21 era procedente por haberse imputado fuera de la oportunidad legal de los dos (2) períodos bimestrales del artículo 484-1 ET. Adicionalmente, señaló que sostener la aplicación de la Ley 962 de 2005 en el presente caso era impertinente pues el demandante pretendía cruzar el efecto relacionado con los renglones de la declaración de renta de 2016, dentro del debate de la declaración de IVA del bimestre 6 de 2014.

Finalmente, r especto de la factura No. 22, señaló que Shell Exploration and Production GMBH confirmó no haber practicado la retención correspondiente

dentro del debate de la declaración de IVA del bimestre 6 de 2014.

Finalmente, r especto de la factura No. 22, señaló que Shell Exploration and Production GMBH confirmó no haber practicado la retención correspondiente (hecho no desvirtuado por Osprey ), por lo que la sola factura no podía suplir un certificado de una retención que el propio retenedor negó haber practicado.

Sobre la sanción por inexactitud ($1.959.968.000). Violación al artículo 647 del Estatuto Tributario.

1. La demandante sostuvo que su conducta no configura el supuesto del artículo 647 ET, pues los valores declarados corresponden a la realidad contable y fiscal de la compañía. Invocó el eximente de diferencia de criterios, señalando que la discrepancia obedece a una diver gencia razonable de interpretación, y que no puede considerarse inexacta una declaración que incorporó una consecuencia directa de la propia determinación oficial de las retenciones.

2. La DIAN sostuvo que la sanción procede objetivamente por la inclusión de descontables inexactos que generaron un mayor saldo a favor, sin que se requiera acreditar dolo o culpa. Señaló que no hay diferencia de criterios porque la discusión

18 Sentencia 22060 del 8 de febrero de 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y la sentencia del 7 de diciembre de 2017 proferida por el C.P. Hernando Sánchez de la Sección Primera del Consejo de Estado.

19 Sentencia del 12 de diciembre de 2001, Rad. 25000-23-37-000-2015-02071-01, Sección Cuarta.Radicado: 25000-23-37-000-2019-00830-01 (29380)

Demandante: Osprey Navigation Company INC Sucursal Colombia

no gira en torno a una interpretación normativa abstracta, sino al hecho comprobado de que las retenciones nunca fueron declaradas ni pagadas.

Sobre la condena en costas ( $ 293.995.200). Violación a los artículos 361, 364, 365 y 366 CGP y los numerales 3.1., 3.1.2., y 3.1.3., del Acuerdo 1887 de 2003.

1. La demandante solicitó condena en costas y agencias en derecho a cargo de la DIAN, con fundamento en los artículos 188 y 193 del CPACA y 361, 365 y 366 del CGP. Señaló que las costas están debidamente acreditadas — las expensas con los recibos de pago obrantes en el ex pediente y las agencias en derecho con el contrato de servicios de Ernst & Young S.A.S., y cuantificó estas últimas en $293.995.200, equivalentes al 7.5% sobre la cuantía del proceso de

$3.919.936.000.

2. La DIAN solicitó, a su vez, condena en costas a fa vor de la administración con fundamento en el artículo 188 del CPACA y los artículos 361, 365 y 366 del CGP, señalando que los actos demandados fueron proferidos en plena observancia del ordenamiento jurídico y que no existe fundamento fáctico ni jurídico para la pretensión de la demandante.

señalando que los actos demandados fueron proferidos en plena observancia del ordenamiento jurídico y que no existe fundamento fáctico ni jurídico para la pretensión de la demandante.

SENTENCIA APELADA Y RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE

DEMANDANTE

Antes de examinar los argumentos de las partes, el Tribunal resolv ió la excepción de inepta demanda propuesta por la DIAN, con fundamento en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA. La DIAN sostuvo que no se agotó la vía gubernativa respecto del renglón 81.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A declaró no probada la excepción 20 al considerar que pueden plantearse nuevos argumentos en sede judicial siempre que la pretensión sea la misma y no se introduzcan hechos nuevos21. Se identificó que, en el caso concreto, si bien no se presentó reparo respecto del Renglón 81 - "Retenciones por IVA que le practicaron" en etapa contencioso-administrativa, sí se hizo lo propio con la presentación de la demanda.

En cuanto a los cargos formulados en la demanda, e n sentencia de primera instancia 22, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Cuarta — Subsección A negó la totalidad de las pretensiones de la demanda presentada por el demandante. No se condenó en costas.

Fundamentos de la decisión de primera instancia: Sobre la procedencia del IVA descontable, el Tribunal acogió la tesis de la DIAN y confirmó que, conforme a la interpretación sistemática de los artículos 437 -1, 437 -2 y 485 ET y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el agente retenedor que contrata servicios

descontable, el Tribunal acogió la tesis de la DIAN y confirmó que, conforme a la interpretación sistemática de los artículos 437 -1, 437 -2 y 485 ET y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el agente retenedor que contrata servicios con no residentes tiene la obligación de recaudar, declarar y pagar el IVA retenido, y únicamente una vez cumplidas esas tres obligaciones concurrentes surge el derecho al descuento en la declaración de IVA. En el caso concreto, Osprey retuvo el impuesto y lo contabilizó, pero no lo declaró ni lo pa gó en la declaración de

20 Samai Tribunal, índice 25. 21 Sentencia 22060 del 8 de febrero de 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 22 Samai Tribunal, índice 34.Radicado: 25000-23-37-000-2019-00830-01 (29380)

Demandante: Osprey Navigation Company INC Sucursal Colombia

retención en la fuente del período 12 de 2014, circunstancia que hacía improcedente el descontable de $1.943.299.000.

Sobre el rechazo de los $16.669.000, el Tribunal confirmó que las retenciones de las facturas Nos. 9 y 21 (corres pondientes a los bimestres 1 y 3) habían sido imputadas por fuera de la oportunidad legal del artículo 484 -1 ET; y, que respecto de la factura No. 22, la certificación de Shell Exploration and Production GMBH confirmó que no se practicó retención de IVA, s in que la contribuyente hubiera desvirtuado esa información. Sobre el cargo relativo a la Ley 962 de 2005, concluyó

de la factura No. 22, la certificación de Shell Exploration and Production GMBH confirmó que no se practicó retención de IVA, s in que la contribuyente hubiera desvirtuado esa información. Sobre el cargo relativo a la Ley 962 de 2005, concluyó que el mismo carecía de correspondencia con los actos demandados, pues se refería a renglones de la declaración de renta de 2016 y no a la declaración de IVA del período 6 de 2014.

Sobre la falsa motivación por actuación simultánea, el Tribunal descartó que la DIAN hubiera incurrido en beneficio económico indebido, al concluir que las actuaciones sobre la declaración de retención en la fuente y sobre la declaración de IVA recaen sobre obligaciones jurídicamente independientes, y que Osprey no podía pretender descontar en IVA unos valores que no había declarado ni pagado como retención.

El Tribunal no se pronunció sobre el cargo relativo a la admisibilidad de nuevos argumentos en sede judicial respecto del rechazo de los $16.669.000, por considerar que ese cargo no guardaba correspondencia con los actos demandados.

Sobre la sanción por inexactitud, el Tribunal concluyó que no se configuraba la diferencia de criterios invocada por la demandante, pues la Administración desvirtuó la procedencia del impuesto descontable y de las retenciones con fundamento en la ausencia de prueba, lo que configuraba objetivamente e l hecho sancionable del artículo 647 ET. La sanción fue liquidada a la tarifa del 100%, aplicando el principio de favorabilidad de la Ley 1819 de 2016.

Fundamentos del recurso de apelación (Demandante): Osprey formuló los siguientes argumentos en contra la sentencia de primera instancia:

de favorabilidad de la Ley 1819 de 2016.

Fundamentos del recurso de apelación (Demandante): Osprey formuló los siguientes argumentos en contra la sentencia de primera instancia:

Primero. Error in iudicando por falta de aplicación de los artículos 429, 437 -1 y 485 ET. La parte demandante insistió en que el derecho al IVA descontable nace con la causación del impuesto y no con su pago, y que la Administración no puede condicionar el descuento a la previa declaración y pago de la retención. Reiteró que el proceso de cobr o de la retención no pagada debe adelantarse de manera independiente, sin que ello pueda derivar en la negación del derecho al descontable. Señaló que el Tribunal desconoció la sentencia del Consejo de Estado No. 8157 de 1997, que reconoció expresamente q ue el impago de las retenciones no desnaturaliza la procedencia del descontable.

Segundo. Error in iudicando por indebida valoración probatoria. La demandante argumentó que el Tribunal incurrió en una inconsistencia al aceptar que, de manera paralela, la DIAN adelantara un proceso de determinación de las retenciones del período 12 de 2014 y al mismo tiempo negara el descontable en la declaración de IVA por esos mismos valores . Señaló que adoptar esa posición permite a la DIAN obtener un doble cobro: recuperar la retención no pagada por vía de la Liquidación Oficial de Revisión de Retenciones en la fuente y, simultáneamente, negar el descuento en IVA, lo cual resultaba jurídicamente incoherente y contrario al derecho.Radicado: 25000-23-37-000-2019-00830-01 (29380)

Demandante: Osprey Navigation Company INC Sucursal Colombia

incoherente y contrario al derecho.Radicado: 25000-23-37-000-2019-00830-01 (29380)

Demandante: Osprey Navigation Company INC Sucursal Colombia

Tercero. Error in procedendo por complemento a los argumentos iniciales en la demanda. La sentencia de primera instancia omitió pronunciarse sobre el tercer cargo de la demanda, relativo a la posibilidad de Osprey de mejorar sus argumentos jurídicos en sede judicial respecto del rechazo d e los $16.669.000, vulnerando el artículo 29 de la Constitución Política y el principio de congruencia.

Cuarto. Error in iudicando por aplicación indebida del artículo 647 ET. Argumentó que no existía hecho sancionable, pues los valores declarados correspondían a la realidad contable y fiscal de la compañía, y que la discrepancia con la DIAN configuraba una diferencia de criterios que excluía la sanción por inexactitud, toda vez que la propia determinación oficial de las retenciones habilitaba lógicamente el descontable en la declaración de IVA.

Quinto. Solicitó condena en costas en primera y segunda instancia, señalando que tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión había solicitado dicha condena y que las costas estaban debidamente acreditadas — las expensas con los recibos de pago obrantes en el expediente y las agencias en derecho con el contrato de prestación de servicios adjunto con la demanda. Cuantificó las agencias en $293.995.200, equivalentes al 7.5% sobre la cuantía del proceso de $3.919.936.000, con fundamento en el artículo 361 de l CGP y la sentencia No. 22742 del 5 de noviembre de 2020 del Consejo de Estado.

PRONUNCIAMIENTOS FINALES

$3.919.936.000, con fundamento en el artículo 361 de l CGP y la sentencia No. 22742 del 5 de noviembre de 2020 del Consejo de Estado.

PRONUNCIAMIENTOS FINALES

El demandado se opuso al recurso de apelación interpuesto por Osprey reiterando los argumentos expuestos en los actos administrativos demandados.

El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cuestión previa

Previamente a resolver el litigio planteado en esta instancia judicial, el magistrado Luis Antonio R odríguez Montaño manifestó estar impedido para conocer del presente proceso 23, de acuerdo con la causal de impedimento contenida en el numeral 2 del artículo 141 del CGP24. Mediante auto del 27 de noviembre de 202525 se declaró fundado el impedimento y se le separó del conocimiento del presente proceso.

Problemas jurídicos

1. ¿Procede el IVA descontable por servicios técnicos prestados por no residentes cuando las retenciones en la fuente no fueron declaradas ni pagadas oportunamente y, además, la DIAN rechazó soportes documentales de las retenciones practicadas?

23 Samai CE, índice 18. Auto del 24 de febrero de 2025. 24 Numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso: “Son causales de recusación la s siguientes: 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. 25 Samai CE, índice 27. Auto del 20 de marzo de 2025.Radicado: 25000-23-37-000-2019-00830-01 (29380)

Demandante: Osprey Navigation Company INC Sucursal Colombia

2. ¿Puede el contribuyente plantea