Consejo de Estado - 25000233700020240006001 - Auto interlocutorio - Auto que resuelve apelación de auto - 25000233700020240006001

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

MAGISTRADA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2024-00060-01 (31006)

Demandante CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 2 S.A.S. E.S.P.

Demandada SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Medida cautelar. Suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Requisitos generales y especiales de procedibilidad. Contribución adicional a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. AUTO INTERLOCUTORIO La Sección decide el recurso de apelación 1 interpuesto por la parte demandante contra el auto del 13 de diciembre de 2024, proferido por el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó la medida cautelar de suspensión provisional de la liquidación adicional 20205340059916 del 1 de septiembre de 2020 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ( SSPD), así como las resoluciones 20215300781515 del 6 de diciembre de 2021 y 2023500073 9595 del 15 de noviembre de 2023, expedidas por la misma autoridad.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

20215300781515 del 6 de diciembre de 2021 y 2023500073 9595 del 15 de noviembre de 2023, expedidas por la misma autoridad. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La SSPD profirió la liquidación adicional 20205340059916 del 1 de septiemb re de 2020, que determinó la contribución adicional de que trata el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 a cargo de la Central Termoeléctrica El Morro 2 S.A .S. E.S.P. con relación al servicio de energía eléctrica. La sociedad contribuyente presentó los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, contra la anterior decisión. No obstante, la demandada negó estos recursos y confirmó su determinación del tributo mediante las resoluciones 20215300781515 del 6 de diciembre de 2021 y 2023500073 9595 del 15 de noviembre de 2023, respectivamente. ANTECEDENTES DEL PROCESO Solicitud de medida cautelar Dentro del texto de la demanda, la demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados. Para estos efectos, indicó que se cumplen los requisito s del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dado que se trata de un proceso declarativo y la petición de la

1 Ingresó al despacho por primera vez el 30 de enero de 2026.Radicado: 25000-23-37-000-2024-00060-01 (31006)

Demandante: Central Termoeléctrica El Morro 2 S.A.S. E.S.P.

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Demandante: Central Termoeléctrica El Morro 2 S.A.S. E.S.P.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida fue debidamente sustentada. Luego, afirmó que se cumpl en los requisitos del artículo 231 ibidem, dado que la confrontación normativa propuesta en la demanda demuestra una infracción de las normas superiores. A continuació n, resumió los cargos de nulidad para fundamentar su solicitud. Aseguró que la SSPD actuó sin competencia al expedir los actos que decidieron los recursos de reposición (2021) y de apelación (2023), pues para ese momento había sido declarada la inconstitucionalidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, por la sentencia C-147 de 2021, con efectos inmediatos y hacia el futuro. Adujo que hubo una falsa motivación, pues los actos acusados contradijeron los efectos de la providencia referida, y se sustentaron en las sentencias C464 y C484 de 2020 a pesar de que no se refirieron a la contribución ad icional, sino a la contribución especial del artículo 18 de la Ley 1955. De igual modo, afirmó que hubo una errónea interpretación de la sentencia C-147 de 2021, pues únicamente permitió el cobro de las contribucione s ya causadas, pues la liquidación del tributo de 2020 no constituía una situación jurídica consolidada. Igualmente, señaló que no podía considerarse que el tributo se causó el 1 de enero, ya que eso implicaría gravar hechos económicos que no han ocurrido en el año correspondiente.

consolidada. Igualmente, señaló que no podía considerarse que el tributo se causó el 1 de enero, ya que eso implicaría gravar hechos económicos que no han ocurrido en el año correspondiente. Sostuvo que hubo una doble tributación, porque, como lo señaló la sentencia C-147 de 2021, el costo de la vigilancia y control (hecho generador) ya se e ncuentra cubierto por la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Manifestó que hubo una expedición irregular y un decaimiento del decreto reglamentario, toda vez que el Decreto 1150 del 18 de agosto de 2020 era inaplicable al desaparecer su fundamento jurídico (artículo 314 de la Ley 1955 de 2019). Consideró que se configuró un silencio administrativo positivo , conforme a lo previsto en los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, debido a que el recurso de reposición fue presentado el 25 de septiembre de 2020, pese a lo cual solo fue resuelto mediante un acto proferido el 6 de diciembre de 2021; esto es, luego de que transcurriera más de un año, dos meses y once días. Reprochó que fue violado el principio de irretroactividad , pues la contribución adicional a cargo por el año 2020 fue determinada con base en los costos y gastos reportados por el 2019, a pesar de que la Ley 1955 de 2019 inició su vigencia el 25 de mayo de ese mismo año. Por lo anterior, solicitó que, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, fuera inaplicada la resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, acto general que sirvió de sustento a la liquidación demandada.

de inconstitucionalidad, fuera inaplicada la resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, acto general que sirvió de sustento a la liquidación demandada. Alegó la violación del debido proceso, por ausencia de un acto previo a la expedición de la liquidación adicional, lo que impidió al contribuyente ejercer su defensa. Finalmente, argumentó que la accionada excedió sus facultades y violó e l principio de legalidad tributaria, al incluir en la base gravable de la liquidación rubros que no corresponden a gastos de funcionamiento necesarios para la prestación del servicio. Oposición a la solicitud de medida cautelar La SSPD guardó silencio.Radicado: 25000-23-37-000-2024-00060-01 (31006)

Demandante: Central Termoeléctrica El Morro 2 S.A.S. E.S.P.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Auto apelado El magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en auto del 13 de diciembre de 2024, negó la petición de medida cautelar porque, a su juicio, la «parte interesada en la solicitud no presentó argumentos ni justificaciones que permitan concluir que resultaría gravoso negar la medida cautelar, así como tampoco se sustentó la causación de perjuicio irremediable o que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios»2. Luego, afirmó que un ejercicio de confrontación normativa no permite ve rificar la infracción de disposiciones de rango superior, pues «es necesario hacer un examen de

los efectos de la sentencia serían nugatorios»2. Luego, afirmó que un ejercicio de confrontación normativa no permite ve rificar la infracción de disposiciones de rango superior, pues «es necesario hacer un examen de las normas invocadas por la parte demandante, así como de los argumentos de la demanda, aunado a que no se demostró la existencia del perjuicio irremediable c ausado a la demandante con la expedición del acto enjuiciado»3. Recurso de apelación La demandante afirmó que sustentó en debida forma la petición de medida cautelar, porque se remitió a los cargos de nulidad propuestos en el concepto de la violación, tal como lo autoriza el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Puso de presente que la norma vigente no exige que se acredite una infracción manifiesta, de modo que el juez tiene la facultad de evaluar si existió una violación de normas superiores, sin que ello constituya un prejuzgamiento. Desta có que la suspensión provisional tiene como objetivo proteger el ordenamiento jurídico, de modo que el juzgador puede efectuar un estudio de fondo. Insistió en que los actos acusados deben ser suspendidos porque la SSPD basó su decisión en los efectos de las sentencias C-464 y C-484 de 2020, pero esto desconoce que la sentencia C-147 de 2021 declaró la inconstitucionalid ad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 con efectos inmediatos y ha cia el futuro. De este modo, a su juicio, los intentos de modular los efectos de esta provid encia constituyen un ilícito constitucional. Reprochó que la demandada utilizara el considerando 76 de la sentencia C-147 de

este modo, a su juicio, los intentos de modular los efectos de esta provid encia constituyen un ilícito constitucional. Reprochó que la demandada utilizara el considerando 76 de la sentencia C-147 de 2021 para intentar cobrar un tributo que ya no existía al momento de expedir los actos acusados, en especial, los que resolvieron los recursos de reposición y de apelación. Manifestó que, al analizar los cargos propuestos en la demanda, se demuestra la infracción del principio de irretroactividad, como lo ha señalado el Consejo de Estado en otras ocasiones 4, por lo que insistió en que se debe inaplicar por inconstitucional la resolución 20201000033335 de 2020. Así mismo, insistió en que la liquidación adicional y las resoluciones acusada s deben suspenderse porque no se profirió un acto previo, conforme lo exige el artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 29 de la Constit ución, y que la demandada violó el principio de legalidad por fijar una base gravable que incluyó rubros que no corresponden a gastos de funcionamiento.

2 Samai del tribunal, índice 22, página 4. 3 Ibidem. 4 El apelante afirmó que se refiere a la jurisprudencia apo rtada como anexo a la demanda.Radicado: 25000-23-37-000-2024-00060-01 (31006)

Demandante: Central Termoeléctrica El Morro 2 S.A.S. E.S.P.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Oposición a los recursos La SSPD guardó silencio.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Oposición a los recursos La SSPD guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico Corresponde a la Sección decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 13 de diciembre de 2024, proferido por el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó la medida cautelar de suspensión provisional de la liquidación adicional 20205340059916 del 1 de septiembre de 2020 y de las resoluci ones 20215300781515 del 6 de diciembre de 2021 y 2023500073 9595 del 15 de noviembre de 2023, actos expedidos por la SSPD para determinar la contribución adicional a cargo de la demandante por el año 2020. Para estos efectos, se verificará la procedencia del recurso de apelación y l a competencia de esta sala para decidirlo. Luego, se estudiará el cumplimiento de los requisitos legales (generales y especiales de procedibilidad) para decretar la medida cautelar solicitada, conforme lo expuesto en el recurso de apelación. Procedencia del recurso y competencia para su decisión El auto que decide sobre medidas cautelares, proferido en proceso s de doble instancia como el de la referencia (numeral 3 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) , es susceptible del recurso de apelación por mandato del numeral 5 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. En cuanto a la oportunidad de la interposición del recurso, la sala advierte que el

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) , es susceptible del recurso de apelación por mandato del numeral 5 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. En cuanto a la oportunidad de la interposición del recurso, la sala advierte que el auto impugnado fue notificado mediante estado fijado el lunes 16 de diciembre de

20245. Con posterioridad, el miércoles 18 del mismo mes y año, la dem andante interpuso y sustentó el recurso de apelación 6, por lo que fue presentado dentro del plazo de 3 días del numeral 3 del artículo 244 de la Ley 1437 de 2011.

Además, se advierte que esta sala es la competente para proferir esta decisión, en aplicación del literal h) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Análisis del caso concreto

1. Sobre los requisitos generales de procedibilidad Con el fin de analizar este aspecto, se debe tener en cuenta que los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011 establecen los requisitos generales de procedibilidad, esto es, aquellos presupuestos que son comunes a todas las me didas cautelares.

Estos consisten en los siguientes: i) que se trate de procesos declarativos, ii ) que sea presentada una «petición de parte debidamente sustentada», iii) que la medida sea necesaria para «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», y iv) que tenga «relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda».

5 Samai del tribunal, índices 25 y 27. 6 Samai del tribunal, índice 28.Radicado: 25000-23-37-000-2024-00060-01 (31006)

invocadas en la demanda, no es necesario entonces transcribir nuevamente aquí las violaciones normativas en que incurrió la accionada al expedir los actos administrativos demandados, por lo que se solicita amablemente a su Señoría tener en cuenta los argumentos expuestos en los acápites VI y VII de este documento para tales efectos. Lo expuesto es suficiente para determinar que la petición de suspensión provisional fue debidamente sustentada, aunque la verificación de la infracción de no rmas superiores deberá hacerse al momento de analizar la procedencia de los requisitos especiales de procedibilidad, lo cual se hará más adelante. Teniendo presente lo anterior, la Sección también observa que fueron cumplidos los demás requisitos generales previstos por el legislador, ya que el proceso de la referencia de nulidad y restablecimiento del derecho es de carácter declarativo; la medida solicitada es necesaria para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, porque los actos acusados producen efectos juríd icos actualmente; y existe una relación directa entre la medida y las pretensione s de la demanda, pues la petición de suspensión versa sobre los mismos actos cuya nulidad fue solicitada. Por lo anterior, la sala realizará el estudio de los requisitos especiale s de procedibilidad de la medida cautelar.

2. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad.

La demandante afirmó que la SSPD infringió las normas superiores por los siguientes motivos: i) actuó sin competencia, por resolver los recursos interpuestos luego de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, ii) incurrió en falsa motivación, por no atender los efectos de la sentencia C-147 de

la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, ii) incurrió en falsa motivación, por no atender los efectos de la sentencia C-147 de 2021; iii) impuso una doble tributación, dado que la contribución adicional se fundamenta en los mismos costos de vigilancia y control recuperados por la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994; iv) expidió el acto acusado de forma irregular, pues el Decreto 1150 de 2020 perdió fuerza ejecutoria; v) desconoció que se configuró un silencio administrativo positivo, porque pasó más de un año sin que resolviera el recurso de reposición; vi) desconoció el principio de irretroactividad, pues fundamentó la contribución adicional de 2020 en los costos y gastos reportados para 2019, que es el mismo año en que inició la vigencia de la Ley 1955; vii) violó el derecho al debido proceso, pues no expidió un acto previo

7 Samai del tribunal, índice 2, PDF de la demanda, página 73.Radicado: 25000-23-37-000-2024-00060-01 (31006)

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6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que permitiera discutir el monto del tributo; y viii) aplicó una base gravable incorrecta, porque no se limitó a los gastos de funcionamiento. Al respecto, el primer inciso del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión

5 Samai del tribunal, índices 25 y 27. 6 Samai del tribunal, índice 28.Radicado: 25000-23-37-000-2024-00060-01 (31006)

Demandante: Central Termoeléctrica El Morro 2 S.A.S. E.S.P.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según el a quo, no se cumplió el segundo de estos requisitos, dado que la petición de medida cautelar no fue debidamente sustentada, porque no expuso cuáles eran los motivos en los que sustentaba la existencia de una infracción a las normas superiores y el perjuicio causado por los actos demandados. Para decidir este punto, se debe tener en cuenta que el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional procede por la violación de las disposiciones «invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado». De lo anterior, se concluye que es posible que los interesados en el decreto de esta medida cautelar se remitan a los cargos propuestos en el concepto de la violación, tal como ocurrió en este caso, donde el demandante afirmó lo siguiente7: […] cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo la solicit ud de suspensión provisional de los efectos de los actos atacados procede por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda, no es necesario entonces transcribir nuevamente aquí las violaciones normativas en que incurrió la accionada al expedir los actos administrativos demandados, por lo que se solicita amablemente a su Señoría tener en cuenta los argumentos

incorrecta, porque no se limitó a los gastos de funcionamiento. Al respecto, el primer inciso del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores «invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado», siempre que se acredite por alguno de dos métodos especiales. Estos métodos son, por un lado, el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante; y, por el otro, el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el análisis de fondo del litigio está reservado para la sentencia8. De ahí que el legislador exija que la suspensión provisional sea decidida atendiendo alguno de los métodos expuestos. Por su parte, el inciso segundo de la norma referida también indica que, cuando además de la nulidad de un acto administrativo se pretenda un restablecimiento del derecho, también «deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos». Para comprender el alcance de este requisito, se debe tener presente que, como lo explicó la Corte Constitucional9, la jurisprudencia y la doctrina nacional precisaron que la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar. En otras palabras: se trata de aquella que aún no ha sido sometida a la posible contradicción de la contraparte, independientemente de si ella decide ejercer o no su derecho de controvertirla. Así dicha Corte concluyó que

quien puede perjudicar. En otras palabras: se trata de aquella que aún no ha sido sometida a la posible contradicción de la contraparte, independientemente de si ella decide ejercer o no su derecho de controvertirla. Así dicha Corte concluyó que «siendo claro que la prueba sumaria, es aquella que reúne las características de plena prueba que aún no ha sido controvertida, su exigencia para el decreto de las medidas, no vulnera los postulados constitucionales ni menoscaba las posibilidades del debido proceso para el demandante, puesto que siendo las medidas cautelares de carácter preventivo y provisional, el debate probatorio sobre la titularidad de los derechos y la validez de los documentos aportados se da a plenitud dentro del proceso verbal respectivo ante los jueces competentes de la justicia ordinaria civil». En el caso bajo examen, antes de efectuar la confrontación normativa referida en el inciso primero, la sala advierte que no existe prueba siquiera sumaria del perjuicio reclamado, según se expone a continuación. El restablecimiento del derecho solicitado en la pretensión tercera de la demanda consiste en que se ordene a la SSPD «la devolución de la totalidad de los dineros que haya pagado y/o que pague en el futuro con ocasión de la liquidación de la contribución adicional […] o se ordene la devolución de los dineros que se haya pagado y/o que paguen en el futuro en exceso con ocasión de los mismos actos administrativos demandados»10. De igual modo, la pretensión cuarta consiste en que se ordene la devolución de cualquier suma de dinero que se «embargue o impute como pago por el cobro de la liquidación de la contribución adicional»11. Pese a lo anterior, con la petición de medida cautelar no se allegó ninguna prueba

cuarta consiste en que se ordene la devolución de cualquier suma de dinero que se «embargue o impute como pago por el cobro de la liquidación de la contribución adicional»11. Pese a lo anterior, con la petición de medida cautelar no se allegó ninguna prueba que acredite, de modo alguno, que se haya efectuado algún pago por parte de la demandante, ni que la SSPD haya adelantado algún tipo de cobro coactivo o ejecutivo en el que se haya practicado un embargo de los recursos de la demandante.

8 Auto del 22 de junio de 2023, exp. 27668, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 9 En este sentido, ver la sentencia C-523 de 2009. 10 Samai del tribunal, índice 2, PDF de la demanda, página 3. 11 Ibidem.Radicado: 25000-23-37-000-2024-00060-01 (31006)

Demandante: Central Termoeléctrica El Morro 2 S.A.S. E.S.P.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La sala advierte que, aunque los actos acusados imponen una obli gación a cargo de la demandante, el perjuicio alegado se concreta en los pagos efectuados y los embargos practicados, por lo que la copia de la liquidación adicion al y de las resoluciones que decidieron los recursos en su contra, en realidad, no demu estran la existencia del perjuicio invocado. Es decir, el solo hecho de que la SSPD determine el tributo a cargo de la demandante no es prueba sumaria de que efectuó un pago por ese concepto o que se le practicó un embargo de sus cuent as bancarias o de

la existencia del perjuicio invocado. Es decir, el solo hecho de que la SSPD determine el tributo a cargo de la demandante no es prueba sumaria de que efectuó un pago por ese concepto o que se le practicó un embargo de sus cuent as bancarias o de sus bienes, de modo que no fue acreditado con grado de certeza el perjuicio invocado en la demanda. Por lo expuesto, la Sección concluye que no fue cumplido el requisito e special de procedibilidad de la suspensión provisional del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que consiste en la prueba siquiera sumaria del perjuicio, lo que permite confirmar la decisión inicial de negar la medida, sin que sea necesario verificar la existencia de u na infracción normativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFIRMAR el auto apelado, proferido por el magistrado ponente del Tribuna l Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 13 de diciembre de 2024. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Firmado electrónicamente)

WILSON RAMOS GIRÓN

(Firmado electrónicamente) CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador