Consejo de Estado - 25000234200020160598402 - Sentencia - Sentencia - 25000234200020160598402 - 2026

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-05984-02 (4042-2024) Demandante: Fabio Enrique Araque Vargas Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ─CREMIL─

Tema: Reajuste de la asignación de retiro. Inclusión del sueldo básico de magistrado del Tribunal Superior Militar y bonificación por compensación en la base de liquidación de la asignación de

retiro. REVOCA SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca , por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

1. El señor Fabio Enrique Araque Vargas instauró demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ─CREMIL─, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 del Código de

1. El señor Fabio Enrique Araque Vargas instauró demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ─CREMIL─, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se

acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

2. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nro. 2135 del 18 de marzo de 2016, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro, a partir del 27 de abril de 2016 ; y la nulidad del Oficio Nro. 211 del 7 de septiembre de 2016, mediante el cual se negó la reliquidación de la asignación de retiro, teniendo en cuenta el sueldo básico que percibía como magistrado del Tribunal Superior Militar, con la inclusión de la «bonificación por gestión judicial» de que trata el Decreto 610 de 1998.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a reconocer, liquidar y pagar los valores correspondientes al reajuste de la asignación mensual de retiro, teniendo en cuenta el sueldo básico que percibía como magistrado del Tribunal Superior Militar, con la inclusión de la «bonificaciónRadicado: 25000-23-42-000-2016-05984-02 (4042-2024)

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www.consejodeestado.gov.co 2 por gestión judicial » de que trata el Decreto 610 de 1998 ; y que las sumas reconocidas se indexen, atendiendo a la variación porcentual del IPC.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

4. Que prestó sus servicios a la Fuerza Aérea por un periodo de 22 años, 10 meses y 29 días ; que en su último año de servicio se desempeñó como magistrado del Tribunal Superior Militar y que, mediante Resolución Nro. 2135 del 18 de marzo de 2016, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro, a partir del 27 de abril de 2016.

5. Que como en la liquidación de la asignación de retiro no se tuvo en cuenta el sueldo básico que percibía como magistrado del Tribunal Superior Militar, con la inclusión de la «bonificación por gestión judicial», radicó una petición solicitando el reajuste de la prestación, la cual se atendió, desfavorablemente, mediante el Oficio Nro. 211 del 7 de septiembre de 2016.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

6. Se indicaron como normas violadas los artículos 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; los artículos 138, 161, 162, 163, 164 y 166 de la Ley 1437 de 201 1; el artículo 77 del Decreto 1211 de 1990; y el Decreto 4433 de 2004.

Política; los artículos 138, 161, 162, 163, 164 y 166 de la Ley 1437 de 201 1; el artículo 77 del Decreto 1211 de 1990; y el Decreto 4433 de 2004.

7. En el concepto de violación manifestó que los actos demandados se expidieron con infracción de las normas superiores en las que debieron fundarse , porque la liquidación de la asignación de retiro se hizo con el salario básico del grado de coronel, desatendiendo el salario básico del cargo que desempeñaba al momento de su retiro del servicio, es decir, el de magistrado del Tribunal Superior Militar.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

8. La demanda se admitió en auto del 7 de marzo de 2017 1. La parte demandada se opuso a las pretensiones por considerar que el reconocimiento de la asignación de retiro se efectúa conforme con las disposiciones especiales que regulan la

carrera de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares vigentes a la fecha de reconocimiento de la prestación. Que como el demandante se retiró del servicio, por solicitud propia, el 26 de abril de 2016, su asignación de retiro se liquidó de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004 y los valores fueron liquidados de conformidad con lo regulado en el Decreto 1515 de 2007.

9. Que si el accionante pretend ía el reconocimiento prestacional en calidad de magistrado del Tribunal Superior Militar, debió acogerse a una pensión de jubilación y no a la asignación de retiro , la cual le corresponde al Ministerio de Defensa Nacional y no a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares . Señaló que el

magistrado del Tribunal Superior Militar, debió acogerse a una pensión de jubilación y no a la asignación de retiro , la cual le corresponde al Ministerio de Defensa Nacional y no a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares . Señaló que el demandante no puede percibir, simultáneamente, ambas prestaciones , por lo que en el evento que acredite requisitos y se acoja a la pensión de jubilación, deberá

1 Véase a folio 39.Radicado: 25000-23-42-000-2016-05984-02 (4042-2024)

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www.consejodeestado.gov.co 3 renunciar a la asignación de retiro2.

10. El 31 de marzo de 2022, en aplicación de lo regulado en el artículo 182A de la Ley 2080 de 2021, se fijó el litigio, se decretaron las pruebas y se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión3. El 31 de agosto de 2023 se dictó sentencia que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) , negó las pretensiones , por considerar que era evidente que la negativa de la entidad demandada a la solicitud de reajuste de la asignación de retiro tuvo su fundamento en que los miembros de la fuerza pública obedecen a un régimen especial y, por lo tanto, los reconocimientos de las asignaciones de retiro deben efectuar se conforme a las disposiciones especiales

de la asignación de retiro tuvo su fundamento en que los miembros de la fuerza pública obedecen a un régimen especial y, por lo tanto, los reconocimientos de las asignaciones de retiro deben efectuar se conforme a las disposiciones especiales que regulan la carrera de oficiales y suboficiales las fuerzas militares vigentes para la fecha del reconocimiento de la prestación.

12. Que como el demandante se retiró de la actividad militar, por solicitud propia, a partir del 14 de enero de 2016, su asignación de retiro se reconoció de acuerdo con lo establecido en los artículos 13, 14 y 15 del Decreto 4433 de 2004. Que, en consecuencia, no había duda de que se le reconoció la prestación en su calidad de militar retirado, aplicando los requisitos y presupuestos establecidos en la normativa especial, la cual difiere de otros sistemas de pensiones.

13. Señaló que si el accionante deseaba que se le reconociera su prestación en calidad de magistrado, debió acogerse a una pensión de jubilación y no a la asignación de retiro en su calidad de militar retirado, la cual le correspondería reconocer al Ministerio de Defensa Nacional, en ra zón a que esa es la entidad encargada del reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales que acceden a ese derecho.

14. Que como quedó demostrado que la prestación se consolidó bajo el imperio del Decreto 4433 de 2004, era claro que no le asistía razón para solicitar el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en disposiciones que no le son aplicables.

15. Que, e n consecuencia, no era viable la solicitud tendiente a que se le

Decreto 4433 de 2004, era claro que no le asistía razón para solicitar el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en disposiciones que no le son aplicables.

15. Que, e n consecuencia, no era viable la solicitud tendiente a que se le reconociera la «bonificación por gestión judicial» en la liquidación de la asignación de retiro, en razón a que las normas invocadas no hacen parte del régimen especial que le corresponde como miembro de la fuerza pública, ya que pertenecen a la legislación que determina el reconocimiento de las prestaciones del personal civil que labora dentro de la justicia penal militar o de la misma rama judicial.

16. Así, consideró que la decisión que adoptó la entidad demandada result ó ajustada al ordenamiento jurídico4.

RECURSO DE APELACIÓN

2 Véase a folios 47-51. 3 Véase a folios 125-126. 4 Véase a índice 59 de SAMAI del Tribunal.Radicado: 25000-23-42-000-2016-05984-02 (4042-2024)

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17. El demandante indicó que su asignación de retiro fue calculada con fundamento en el grado de oficial y no con el sueldo básico devengado que correspondía al cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar . Que la entidad demandada, al liquidar la asignación de retiro, interpretó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se refería al salario del grado que tenía al momento del retiro, cuando debió hacerse de acuerdo con el cargo.

liquidar la asignación de retiro, interpretó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se refería al salario del grado que tenía al momento del retiro, cuando debió hacerse de acuerdo con el cargo.

18. Que al realizar una interpretación coherente del Decreto 4433 de 2004, específicamente, en sus artículos 13 y 23 que abordan las partidas computables para el personal de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, respectivamente, y en concordancia con la Constitución Política, al liquidar la asignación de retiro de los militares y policías que trabajan ante la justicia penal militar debe considerarse el sueldo básico que perciben al momento de su retiro, el cual corresponde al cargo que desempeñan, que no necesariamente coincide con su grado como oficial, en virtud del principio de primacía de la realidad.

19. Considera que su asignación de retiro debe ajustarse de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2, del artículo 66 del Decreto 1212 de 1990, el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1 del Decreto 1102 de 2012. Que ello implica considerar el sueldo básico correspondiente al cargo desempeñado en la justicia penal militar y la inclusión de la bonificación por compensación como un componente salarial en el ingreso base de cotización pensional.

20. Que, al no considerar el sueldo básico recibido , ni la bonificación por compensación en el acto administrativo que determina las partidas computables para la asignación de retiro y que reconoció la prestación, se incurrió en una actuación arbitraria al desconocer de manera evidente un derecho fundamental, específicamente, el derecho al debido proceso, con un impacto directo en su

para la asignación de retiro y que reconoció la prestación, se incurrió en una actuación arbitraria al desconocer de manera evidente un derecho fundamental, específicamente, el derecho al debido proceso, con un impacto directo en su sustento mínimo de vida y en el derecho a la igualdad.

21. Que debe beneficiarse de una asignación de retiro acorde con la normativa del artículo 77 del Decreto 1211 de 1990, es decir, recibiendo la asignación correspondiente al cargo y no al grado5.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

22. El 20 de agosto de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados6.

23. Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

Se resolverá previas las siguientes

CONSIDERACIONES

5 Véase a índice 63 de SAMAI del Tribunal. 6 Véase a índice 3 de SAMAI.Radicado: 25000-23-42-000-2016-05984-02 (4042-2024)

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24. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si la asignación de retiro del actor debió reconocerse con fundamento en el sueldo de actividad correspondiente al grado de coronel de la Fuerza Aérea, como lo consideraron la entidad y el Tribunal de primera instancia ; o el que devengaba como magistrado del Tribunal Superior

se señalan las normas, objetivos y criterios necesarios para la fijación del régimen pensional de los miembros de la fuerza pública, y en el artículo 3 se establecen los elementos mínimos de la misma:

«ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como m ínimo los siguientes elementos:

3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiroRadicado: 25000-23-42-000-2016-05984-02 (4042-2024)

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www.consejodeestado.gov.co 6 se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la

actor debió reconocerse con fundamento en el sueldo de actividad correspondiente al grado de coronel de la Fuerza Aérea, como lo consideraron la entidad y el Tribunal de primera instancia ; o el que devengaba como magistrado del Tribunal Superior Militar, con la inclusión de la «bonificación por gestión judicial».

Marco normativo y jurisprudencial

Del régimen especial de los miembros de la fuerza pública

25. Para resolver el problema planteado, es relevante precisar que los miembros de la fuerza pública, por mandato constitucional, cuentan con un régimen prestacional propio derivado de los artículos 150, numeral 19, literal e y 217 que establecen lo

siguiente:

«ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[…]

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

[…]

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […].

[…]

ARTICULO 217. <Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de

2023. El nuevo texto es el siguiente:> La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la

Fuerza Aeroespacial. […]».

26. En ese sentido, el legislador expidió la Ley 923 de 2004, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios necesarios para la fijación del régimen pensional de los miembros de la fuerza pública, y en el artículo 3 se establecen los

elementos mínimos de la misma:

www.consejodeestado.gov.co 6 se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.

En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones.

3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.4. El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%). […]».

De la asignación de retiro

27. El actual régimen especial de seguridad social de la fuerza pública se encuentra

será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%). […]».

De la asignación de retiro

27. El actual régimen especial de seguridad social de la fuerza pública se encuentra contenido en el Decreto 4433 de 2004, norma que, en el artículo 14 , prevé que la asignación de retiro para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares debe reconocerse de la siguiente manera:

«Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional , según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio.

14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los

primeros años de servicio.

14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. […]».

28. En cuanto a las partidas computables para la asignación de retiro, la norma referenciada define que deberán tenerse en cuenta las siguientes:Radicado: 25000-23-42-000-2016-05984-02 (4042-2024)

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www.consejodeestado.gov.co 7 «Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares . La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico.

13.1.2 Prima de actividad.

13.1.3 Prima de antigüedad.

13.1.4 Prima de estado mayor.

13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.

13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.

13.1.4 Prima de estado mayor.

13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.

13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.

13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.

13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

[…]

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas , subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales» (subrayas fuera de texto).

29. Las asignaciones enlistadas corresponden igualmente a aquellas sobre las cuales el personal de las fuerzas militares debe realizar los aportes con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, según lo dispone el artículo 17 de la disposición en comento.

De la bonificación por compensación

30. El Gobierno nacional, a través del Decreto 610 de 1998, estableció una bonificación por compensación para los magistrados de Tribunal y otros

funcionarios. En efecto, el artículo 2 dispone:

«Artículo 2°. La Bonificación por Compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar ; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo

Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar ; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito» (subrayas fuera de texto).

31. Igualmente, se definió que la bonificación s olo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los magistrados de las altas cortes.Radicado: 25000-23-42-000-2016-05984-02 (4042-2024)

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www.consejodeestado.gov.co 8

32. La anterior disposición fue derogada por el Decreto 2668 de 1998 y, luego, se expidió el Decreto 4040 de 2004, por el cual se cre ó la «bonificación por gestión judicial» para los magistrados de tribunal y otros magistrados. Sin embargo, el Consejo de Estado, mediante sentencias del 25 de septiembre de 20017 y del 14 de diciembre de 2011, respectivamente, anuló las normas citadas.

33. En ese sentido, por haberse decretado la nulidad del Decreto 4040 de 2004, cobró nuevamente vigencia el Decreto 610 de 1998, siendo esta la normativa

33. En ese sentido, por haberse decretado la nulidad del Decreto 4040 de 2004, cobró nuevamente vigencia el Decreto 610 de 1998, siendo esta la normativa aplicable en lo que se refiere a la bonificación por compensación.

Resolución del caso concreto

34. El señor Fabio Enrique Araque Vargas prestó sus servicios a la Fuerza Aérea por el término de 22 años, 1 0 meses y 29 días; y, para la fecha en que se efectuó su retiro, ostentaba el grado de coronel8.

35. Mediante Decreto 4547 del 23 de noviembre de 2009, el Gobierno nacional lo nombró en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la justicia penal militar , como magistrado del Tribunal Superior Militar , por un periodo de 8 años9.

36. Luego, a través del Decreto 000044 del 14 de enero de 2016, el Gobierno nacional lo retiró del servicio activo, por solicitud propia, a partir de los 3 meses de alta, es decir, desde el 27 de abril de 201610.

37. Mediante Resolución Nro. 2135 del 18 de marzo de 2019, el director general de CREMIL le reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro, a partir del 27 de abril de 2016, en cuantía equivalente al 78% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado11.

38. Según la hoja de servicios, para la asignación de retiro se computaron las

siguientes partidas:

PARTIDAS COMPUTABLES PENSION O ASIGNACION RETIRO

Descripción Porc. Valor SUELDO BASICO 00 3,321,432.00

siguientes partidas:

PARTIDAS COMPUTABLES PENSION O ASIGNACION RETIRO

Descripción Porc. Valor SUELDO BASICO 00 3,321,432.00

SUBSIDIO FAMILIAR 39.00 1,295,358.00

PRIMA DE ANTIGÜEDAD/SERVICIO 17.00 564,643.00

PRIMA DE ACTIVIDAD MILITARES 49.50 1,644,109.00

PRIMA DE NAVIDAD 00 659,736.00

7,485,278.00

39. Se encuentra probado que al momento en que la entidad demandada realizó el reconocimiento de la asignación de retiro tuvo en cuenta el sueldo básico correspondiente al grado de coronel que ostentaba el demandante al momento de su retiro del servicio activo, lo que significa que interpretó , de manera errónea , lo

7 Consejo de Estado . Sección Segunda. Sala de Conjueces . Sentencia del 25 de septiembre de 2001 . Rad. 395-99. 8 Véase a folio 72. 9 Véase a folio 2. 10 Véase a folio 3. 11 Véase a folios 5-6.Radicado: 25000-23-42-000-2016-05984-02 (4042-2024)

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www.consejodeestado.gov.co 9 indicado en el artículo 13 del citado Decreto, p orque consideró que la norma hacía referencia al grado ostentado al momento del retiro, sin que sea apropiado hacer tal distinción.

40. En efecto, la norma invocada simplemente señala como partida para la

referencia al grado ostentado al momento del retiro, sin que sea apropiado hacer tal distinción.

40. En efecto, la norma invocada simplemente señala como partida para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales de las fuerzas militares a la que denominó «sueldo básico», sin precisar o limitar , de forma alguna , que ese emolumento corresponde a lo percibido según el grado militar.

41. Ahora, en el caso bajo estudio, es claro que el demandante ostentaba el grado de coronel al momento de su retiro de la Fuerza Aérea; sin embargo, también lo es que percibía una remuneración especial, porque se desempeñaba como magistrado del Tribunal Superior Militar , para quienes el Decreto 4433 de 2004 establece lo

siguiente:

«Artículo 39. Asignación de retiro o pensión en situaciones especiales . La asignación de retiro o pensión de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Soldados Profesionales y Agentes en servicio activo que al momento del retiro o de la invalidez o muerte, se encuentren destinados en comisión en el exterior o desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a este o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, se liquidarán de conformidad con las partidas computab les establecidas en el presente decreto, como si se encontrara destinado en el Comando de Fuerza respectivo o en la Dirección General de la Policía Nacional» (subrayas fuera de texto).

42. En los términos descritos, resulta evidente que en la liquidación de la asignación

presente decreto, como si se encontrara destinado en el Comando de Fuerza respectivo o en la Dirección General de la Policía Nacional» (subrayas fuera de texto).

42. En los términos descritos, resulta evidente que en la liquidación de la asignación de retiro de este tipo de personal con remuneraciones especiales deben tenerse en cuenta las partidas enlistadas en el artículo 13, entre esas, el salario básico devengado. Además, sobre dichos emolumentos deben realizarse los correspondientes aportes a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares.

43. Definido lo anterior, para la Sala es claro que la demandada no podía realizar la liquidación de la asignación de retiro del demandante con fundamento en el sueldo de su grado militar, porque el salario básico realmente percibido era el correspondiente al de magistrado del Tribunal Superior Militar.

44. Resulta pertinente señalar que esta Corporación, al resolver un caso similar, en la sentencia del 29 de junio de 2011, Rad. 2500023-25-000-2008-0067001 (05522010), expuso lo siguiente:

«[…] Si bien es cierto, en el presente caso, la demandada al momento de liquidar la asignación de retiro reconocida a la peticionaria, consideró que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, hacía referencia al salario del grado que ostentaba la demandante al momento del retiro, también lo es que no era dable hacer tal distinción, pues si bien es cierto el juez puede interpretar la ley que aplica, también lo es que tal interpretación no puede ir en contra del trabajador y mal podía en sentir de e