Consejo de Estado - 25000234200020190088901 - Sentencia - Sentencia - 25000234200020190088901 - 2026

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00889-01 (3607-2021)

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez

Demandado:

Fiscalía General de la Nación

Tema: régimen de cesantías retroactivas en empleados públicos de la Rama Judicial. Subtema 1: régimen salarial de los empleados y funcionarios de la Fiscalía

General de la Nación . Subtema 2: renuncia a cargo de carrera y vinculación de manera provisional . Subtema 3: reconocimiento de sanción moratoria Ley 50 de 1990 concordante con la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

Sentencia de segunda instancia

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

1. Síntesis del caso

El señor Efraín Tovar Rodríguez solicitó la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial. Sostuvo que dicho reconocimiento debió efectuarse conforme al régimen de retroactividad, pues, a su

cuales se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial. Sostuvo que dicho reconocimiento debió efectuarse conforme al régimen de retroactividad, pues, a su juicio, este era el sistema aplicable en atención a que su vinculación a la Rama Judicial se produjo con anterioridad al 29 de enero de 1985 y a que no optó por el nuevo régimen salarial y prestacional previsto en los Decretos 57 y 110 de 1993. En consecuencia, pidió que se compute como tiempo de servicio el l aborado desde el 4 de octubre de 1979 hasta septiembre de 2015.Radicación: 25000-23-42-000-2019-000889-01 (3607-2021)

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación

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2. Antecedentes

2.1. La demanda

1. El señor Efraín Tovar Rodríguez , mediante apoderad o judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Fiscalía General de la Nación , de conformidad con las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan1.

2.1.1. Pretensiones

1. Declarar la nulidad de la Resolución núm. 1686 de 2015, mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales conforme al régimen de Rama Judicial; de la Resolución núm. 1687 de 2015, que concedió y ordenó el pago de cesantías parciales; y del acto ficto o presunto originado por la no resolución del recurso presentado contra los actos administrativos mencionados.

el pago de cesantías parciales; y del acto ficto o presunto originado por la no resolución del recurso presentado contra los actos administrativos mencionados.

1. A título de restablecimiento del derecho , ordenar a la entidad demandada a reliquidar a favor del actor sus cesantías parciales de manera retroactiva, por ser servidor de la Rama Judicial con anterioridad al 29 de enero de 1985 y no haber optado por el régimen de acogidos, esto es, decretos 57 y 110 de

1993. En este sentido, pidió que se le tenga como tiempo de servicio desde el 10 de octubre de 1979 has ta septiembre de 2015, con la inclusión de los factores reconocidos.

1. Agregó que , en el caso de no ser procedente la reliquidación de sus cesantías parciales reconocidas a través de l a Resolución 1687 del 24 de noviembre de 2015, se incluya en dicha liquidación la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías parciales de los periodos comprendidos entre el 4 de octubre al 30 de diciembre de 2011, y entre el 1 de enero al 30 de diciembre de 2014.

1. Condenar a la parte accionada a consignar las sumas adeudadas debidamente indexadas en los términos del artículo 187 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 , así como reconocer los intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 192 ibidem. Por último, condenar en costas a la entidad demandada.

2.1.2. Hechos

2. La Sala sintetiza los hechos de la demanda, así3:

artículo 192 ibidem. Por último, condenar en costas a la entidad demandada.

2.1.2. Hechos

2. La Sala sintetiza los hechos de la demanda, así3:

1 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNONO1 2 En adelante CPACA. 3 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNONO1, folios 4 al 8.Radicación: 25000-23-42-000-2019-000889-01 (3607-2021)

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación

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1. El señor Efraín Tovar Rodríguez ha prestado sus servicios como funcionario de la Rama Judicial en propiedad y en provisionalidad.

1. El demandante el 8 de septiembre de 2015 solicitó el retiro parcial de sus cesantías ante la «Subdirección Seccional de Apoyo de la Gestión de Bogotá.

Sección Talento Humano, Grupo de Gestión Bogotá». Frente a dicha petición, la entidad reconoció como tiempo de servicio 31 años, 11 meses y 24 días.

1. Indicó que es beneficiario del régimen prestacional de los no acogidos, previsto en el Decreto 51 de 1993, por ende, el periodo que debió liquidarse era el comprendido entre el 23 de diciembre de 1979 y 8 de septiembre de

2015.

1. Sostuvo que la entidad demandada, le reconoció cesantías retroactivas mediante la Resolución núm. 1686 del 24 de noviembre de 2015, por la suma

2015.

1. Sostuvo que la entidad demandada, le reconoció cesantías retroactivas mediante la Resolución núm. 1686 del 24 de noviembre de 2015, por la suma de $116.304. 772, de la que se dedujo el valor de $105.192.922. Por consiguiente, se ordenó pagar el valor de $11.000.000 por concepto de liquidación parcial de cesantías retroactivas del régimen de la Rama Judicial.

1. Precisó, que a través de la Resolución núm. 1687 del 24 de noviembre de 2015, expedida por la subdirección seccional, se le reconoció y ordenó el pago por concepto de cesantías parciales por la suma de $19.794.108 , recursos que fueron girados al fondo privado Protección . Para dicho reconocimiento, la administración tomó como periodo liquidado el comprendido entre el 4 de octubre de 2011 y el 30 de diciembre de 2014. No obstante, la entidad omitió reconocer la sanción moratoria derivada de la falta de consig nación del auxilio de cesantías antes del 14 de febrero correspondiente a las vigencias 2012, 2013 y 2014, como concepto de cesantías anualizadas

1. Resaltó que el 7 de diciembre de 2015 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra las referidas resoluciones . Precisó que es beneficiario del régimen prestacional y salarial previsto en el Decreto 51 de 1993 «no acogidos». Agregó que, aun en el evento de considerarse que perdió el beneficio del mencionado régimen, la administración debía reconocer la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías

1993 «no acogidos». Agregó que, aun en el evento de considerarse que perdió el beneficio del mencionado régimen, la administración debía reconocer la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías correspondientes a las vigencias 2011 al 2014.

2.1.3. Normas violadas y concepto de violación

3. El demandante citó como normas desconocidas : La Constitución Política, artículos 13, 29, 53 y 209; Código Contencioso Administrativo 4 83 y 137; Ley 344 de 1996, artículo 13; Decreto 1582 de 1998, artículo 1; Ley 50 de 1990, artículo 99.3; Decreto 1063 de 1991, artículo 21; Código de Procedimiento Civil5, numeral 3 del artículo 20.

4 Hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 5 Hoy Código General del Proceso.Radicación: 25000-23-42-000-2019-000889-01 (3607-2021)

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación

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4. Precisó que, conforme a lo previsto en la Ley 344 de 1996, las personas que se vinculen a entidades del Estado quedan sometidas al régimen de cesantías previsto en su artículo 13, el cual establece que a 31 de diciembre de cada año debe efectuarse la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o fracción correspondiente. Refirió que la mencionada ley fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías

efectuarse la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o fracción correspondiente. Refirió que la mencionada ley fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores que se afilien a fondos privados sería el previsto en los artículos 99,102 y 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990, mientras que los servidores afiliados al Fondo Nacional de Ahorro se regirán por el artículo 5 de la Ley 432 de 1998. Igualmente, indicó que el empleador que incumpla lo consignado en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

5. Señaló que, en caso de determinarse que no es beneficiario del régimen de los «no acogidos», resultaría amparado por el sistema anualizado, por lo tanto, a su juicio, debe declarase la nulidad de los actos acusados.

6. Indicó que al ser beneficiario del régimen de los «no acogidos» de la Rama Judicial, recibía por parte de la demandada el pago de sus cesantías las cuales eran congeladas y liberadas a medida que las solicitara. No obstante, al aceptar el cargo de fiscal delegado en provisionalidad y renunciar al cargo de asistente de fiscal en propiedad, la entidad no podía modificarle el régimen salarial, pues la renuncia se presentó únicamente para asumir, de manera provisional, el nuevo cargo. Afirmo, además, que al mom ento de su posesión dejó constancia expresa de que no renunciaba al régimen de los no acogidos.

presentó únicamente para asumir, de manera provisional, el nuevo cargo. Afirmo, además, que al mom ento de su posesión dejó constancia expresa de que no renunciaba al régimen de los no acogidos.

7. Manifestó que desconocía que sus cesantías debían ser consignadas en el fondo privado antes del 14 de febrero del año siguiente al periodo causado. Señaló que solo el 30 de noviembre de 2015 tuvo conocimiento del cambio de régimen, respecto d el cual afirm ó que la entidad nunca lo notificó. Añadió que la Fiscalía General de la Nación tampoco efectuó la liquidación de sus cesantías ni realizó la consignación en el fondo privado correspondiente; por ello, solicitó su reliquidación y el reconocimiento de la sanción moratoria.

8. Por último, refirió que la Fiscalía General de la Nación, actuó en contravía al ordenamiento jurídico, pues, al ser beneficiario del régimen de los no acogidos, la entidad debía liquidar sus cesantías conforme a dicho régimen. Reiteró que este no se pierde por la renuncia al cargo en propiedad que venía ejerciendo. En consecuencia, afirmó que sus cesantías debían liquidarse de acuerdo con la normativa que regulan la materia y con la inclusión de todos los factores constitutivos de salario, entre ellos la pr ima de antigüedad. Insistió en que la renuncia al cargo propiedad no implica la pérdida de la antigüedad.Radicación: 25000-23-42-000-2019-000889-01 (3607-2021)

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación

5 2.2. Contestación de la demanda

adquiridos; y iv) ineptitud sustantiva de la demanda; y v) genérica.

6 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNONO1, folios 58 al 75. 7 Régimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación. 8 Régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar.Radicación: 25000-23-42-000-2019-000889-01 (3607-2021)

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación

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15. En relación con la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad demandada, esta sostuvo que el actor no demandó la Resolución núm. 1821 del 18 de diciembre de 2015 «Por medio de la cual se aclara parcialmente la Resolución núm. 1686 del 24 de noviembre de 2015» , y en este sentido , a su juicio, se debe terminar el proceso. A su turno, el Tribunal mediante providencia del 24 de septiembre de 2020 9 indicó que, pese a que la accionada pretende la nulidad del referido acto administrativo, el mismo se limitó a corregir errores de digitalización.

Para ello resaltó que el propio acto consignó: «[…] esta decisión no afecta el sentido material del aludido acto administrativo».

16. Así las cosas, el fallador de primera instancia consideró que, para efectos de proferir una decisión de fondo dentro del presente asunto, no e ra requisito indispensable que la Resolución núm. 1821 del 18 de diciembre de 2015 est uviera demandada, pues concluyó que los actos administrativos que definieron de manera

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación

5 2.2. Contestación de la demanda

9. La Fiscalía General de la Nación, por medio de apoderada contestó la demanda6. Se opuso a la prosperidad de las pret ensiones al considerar que su representada actuó en cumplimiento del deber legal, puesto que le reconoció al actor lo que le ley otorga.

10. Precisó que, los servidores de la Rama Judicial incorporados a la Fiscalía General de la Nación se les dio la opción de conservar el régimen salarial y prestacional que los regía, o de acogerse al previsto en el artículo 54 del Decreto Ley 2699 de 1991, modificado por los decretos 900 y 1077 de 1992. A partir de ese momento se distinguen dos regímenes, y únicamente quienes optaron por no acogerse al nuevo ordenamiento conservaron el derecho a percibir: «primas de antigüedad, ascensional y de capacitación», así como las primas especiales que estuvieran devengando antes de su ingreso a la nueva planta.

11. Adujo que el Gobierno nacional al expedir l os decreto 53 7 y 57 8 de 1993 mismo año , estableció un nuevo régimen salarial para quienes ingresaran a la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial a partir de su vigencia. Indicó que los funcionarios ya vinculados tenían la opción de acogerse a dicho régimen, opción que debía ejercerse antes del 28 de febrero de 1993.

12. Aunado a lo expuesto, la entidad afirmó que, de la revisión del historial laboral, es claro que el actor era beneficiario del régimen salarial y prestacional de

que debía ejercerse antes del 28 de febrero de 1993.

12. Aunado a lo expuesto, la entidad afirmó que, de la revisión del historial laboral, es claro que el actor era beneficiario del régimen salarial y prestacional de

la Rama Judicial . No obstante, el demandante renunció al empleo de carrera que ejercía y, al aceptar en el 2011 el cargo de fiscal delegado ante los jueces de circuito, quedó separado temporalmente de su empleo de carrera desde el 4 de octubre de 2011 hasta el 4 de octubre de 2013, fecha en la que presentó su renuncia.

13. Agregó que el nombramiento de un empleado público es un acto de condición y por ende el ingreso al servicio implica someterse al régimen salarial y prestacional establecido en la ley y en los decretos reglamentarios. Por tanto, afirmó que las prestaciones sociales se fijan en atención al cargo y no a las condiciones particulares de cada servidor. En este sentido el artículo 7 del Decreto 2400 de 1968 precisó que dentro de los derechos del empleado «está el de percibir puntualmente la remuneración que para el respectivo empleo fije la ley». Así las cosas, es claro que el nombramiento y posesión de una persona a un cargo público queda automáticamente bajo el régimen salarial y prestacional vigente al momento del ingreso.

14. Propuso como excepci ones las que denominó : i) incorporación voluntaria y espontánea; ii) ausencia de desmejora salarial; iii) inexistencia de derecho s adquiridos; y iv) ineptitud sustantiva de la demanda; y v) genérica.

6 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNONO1, folios 58 al 75.

proferir una decisión de fondo dentro del presente asunto, no e ra requisito indispensable que la Resolución núm. 1821 del 18 de diciembre de 2015 est uviera demandada, pues concluyó que los actos administrativos que definieron de manera definitiva la situación del actor fueron las resoluciones de las cuales se pretende su nulidad. Por consiguiente, al no configurarse la excepción propuesta, declaró no probada la misma.

2.3. Sentencia de primera instancia

17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, profirió sentencia el 13 de mayo de 202110 en la que negó las pretensiones de la demanda y no consideró procedente condenar en costas al demandante. L a decisión se sustentó

en las siguientes consideraciones:

18. En relación a las excepciones que la demandada denominó: «incorporación voluntaria y espontánea ausencia de desmejora salarial ; y ausencia de derecho adquirido», el Tribunal consideró que tales planteamientos no configuran verdaderos medios exceptivos. En consecuencia, su estudio lo abordó de manera conjunta con el análisis de la litis.

19. Aunado con lo expuesto, e l Tribunal , al realizar el estudio de la normativa aplicable a los servidores de la Rama Judicial que fueron incorporados a la Fiscalía General de la N ación, precisó que, conforme con lo previsto en el artículo 64 del Decreto 2699 de 1991, dichos funcionarios tuvieron la posibilidad de optar por una única vez por mantener el régimen salarial y prestacional que les aplicaba en la entidad de origen. Así ocurrió respecto del actor, quien al ser nombrado en el cargo de auxiliar de fiscalía grado 9, manifestó su decisión de conservar el régimen propio de la Rama Judicial.

entidad de origen. Así ocurrió respecto del actor, quien al ser nombrado en el cargo de auxiliar de fiscalía grado 9, manifestó su decisión de conservar el régimen propio de la Rama Judicial.

20. Así las cosas, la entidad demandada continúo reconociendo al demandante la liquidación de sus cesantías de forma retroactiva hasta el momento en que el demandante tomó posesión del cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia , esto es, el 4 de

9 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 4ED_01CUADERNONO1, folios 146 al 150. 10 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 10ED_07FALLO201900889.Radicación: 25000-23-42-000-2019-000889-01 (3607-2021)

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación

7 octubre de 2011. A partir de dicha fecha, y por tratarse de una nueva vinculación al servicio de la Fiscalía General de la Nación, el actor dejó de estar amparado por el régimen retroactivo de cesantías aplicable a los servidores de la Rama Judicial.

21. Consecuente con lo anterior, señaló que, en un caso de similares condiciones

el Consejo de Estado11, precisó:

38. Al respecto, esta Sala de decisión encuentra acreditado a partir de los elementos de prueba valorados en precedencia, que el actor se encontraba vinculado en

carrera en el cargo de Fiscal Delegado, respecto del cual, como lo señaló la entidad en la Res olución 198 del 31 de mayo de 2011 , sin embargo tal situación no le

de prueba valorados en precedencia, que el actor se encontraba vinculado en carrera en el cargo de Fiscal Delegado, respecto del cual, como lo señaló la entidad en la Res olución 198 del 31 de mayo de 2011 , sin embargo tal situación no le permitía conservar el régimen retroactivo de cesantías del cual era beneficiario, al aceptar en propiedad el cargo de Director Seccional de Fiscalías, el cual por disposición del artículo 59 de la Ley 938 de 2004 es de libre nombramiento y remoción, con sujeción automática al régimen salarial y prestacional de dicho empleo preestablecido por el legislador, y que en tal virtud, modificó el régimen de la rama judicial del que era beneficiario el actor hasta la posesión en dicho cargo de la FGN. (…)

41. Por todo lo anterior, mal puede el actor pretender la reliquidación de las cesantías definitivas por todo el tiempo laborado con la administración, cuando la situación administrativa que pretende le sea restablecida se creó a través del acto por el cual la administración le manifestó al titular que al aceptar el cargo de Director Seccional de Fiscalías también se acogió al sistema salarial y prestacional de dicho cargo de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual, perdió el beneficio de la retroactividad de las cesantías.

(…) (N)o es posible alegar la vulneración de derechos adquiridos, pues como se expuso, el régimen de retroactividad de las cesantías fue creado para garantizar los derechos de aquellas personas beneficiarias del régimen de retroactividad hasta la terminación del vínculo con la administración; y al cambiar la vinculación en un cargo de carrera a uno de libre nombramiento y remoción pues también cambia el régimen salarial y prestacional, toda vez que el empleado debe someterse a los lineamientos

terminación del vínculo con la administración; y al cambiar la vinculación en un cargo de carrera a uno de libre nombramiento y remoción pues también cambia el régimen salarial y prestacional, toda vez que el empleado debe someterse a los lineamientos jurídicos del nuevo cargo y no pretender que se le continúe reconociendo un sistema del cual se alejó al aceptarlo.

22. Señaló que lo pretendido por el actor resulta improcedente, en la medida en que, al tomar posesión el 4 de octubre de 2011 del cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, se configuró una nueva situación administrativa que impedía la continuidad del régimen retroactivo. Por consiguiente, consideró inviable la aplicación del mencionado sistema, por cuanto nunca fue previsto para el cargo mencionado, puesto que se está frente a una nueva situación administrativa que debe regirse por las normas salariales y prestacionales propias de ese empleo, y no por las del cargo respecto del cual el actor renunció a sus prerrogativas.

23. Por otra parte, al determinarse que el actor tiene derecho a que sus cesantías sean liquidadas conforme al régimen anualizado, la entidad analizó si aquel tendría

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre de 2018, exp. 41001-23-33-000-2012-00059-02 (4966-16).Radicación: 25000-23-42-000-2019-000889-01 (3607-2021)

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación

8 derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía

régimen salarial y prestacional. Al respecto esta Corporación43 ha sostenido:

43. En tal sentido, debido a la terminación de la relación laboral con ocasión del reconocimiento de las cesantías definitivas y el surgimiento de nuevos vínculos con la entidad demandada, no es posible alegar la vulneración de derechos adquiridos, pues como se expuso, el régimen de retroactividad de las cesantías fue creado para garantizar los derechos de aquellas personas beneficiarias del régimen de retroactividad hasta la terminación del vínculo con la administración; y al cambiar la

vinculación en un c argo de carrera a uno de libre nombramiento y remoción pues también cambia el régimen salarial y prestacional, toda vez que el empleado debe someterse a los lineamientos jurídicos del nuevo cargo y no pretender que se le continúe reconociendo un sistema del cual se alejó al aceptarlo.

41 Se deja constancia que, mediante la Resolución 1821 del 18 de diciembre de 2015 , se aclaró el período de correspondiente a la liquidación de las cesantías parciales del actor. 42 Resolución núm. 0-2254 del 30 de agosto de 2011. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso -Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre de 2018, exp. núm. 41001-23-33-000-2012-00059-02 (4966-2016)Radicación: 25000-23-42-000-2019-000889-01 (3607-2021)

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación

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64. En concordancia con lo expuesto, aunque el actor afirmó que debía conservar

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación

8 derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías. Indicó que no es objeto de discusión entre las partes que las cesantías causadas desde el 4 de octubre de 2011 al 30 de diciembre de 2014 no fueron consignadas sino hasta la expedición del acto demandado contenido en la Resolución núm. 1687 del 24 de noviembre de 2015.

24. Resaltó que en dicho acto administrativo la Fiscalía General de la Nación expuso las razones por las cuales no había efectuado la consignación del auxilio de cesantías en un fondo, toda vez que el actor, al considerar que no había perdido los beneficios del régimen retroactivo, no eligió ningún fondo para la consignación. En este sentido, sostuvo que no era posible para la entidad realizar dicha consignación de cesantías al demandante, pues este nunca escogió un fondo, y al no existir esa elección, no se cumplió con la condición legal que se exige para tal efecto.

25. Concluyó que, en el presente asunto, no se cumplen los presupuestos para reconocer la sanción moratoria, pese a verificarse una consignación tardía de las cesantías causadas por el demandante, dado que la demora no obedeció a un actuar negligente de la entidad, sino a que el demandante nunca comunicó la elección del fondo de cesantías al cual debía efectuarse la consignación del auxilio.

2.4. Recurso de apelación

26. El demandante, mediante apoderada interpuso recurso de apelación12, con

elección del fondo de cesantías al cual debía efectuarse la consignación del auxilio.

2.4. Recurso de apelación

26. El demandante, mediante apoderada interpuso recurso de apelación12, con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

27. Expuso que desde 1979 mantiene vinculación a la Rama Judicial sin solución de continuidad . Para la fecha de entrada en vig or del régimen de cesantías anualizadas ya ostentaba la calidad de beneficiario del sistema retroactivo.

Igualmente, manifestó que perteneció al régimen de los no acogidos.

28. Sostuvo que el sistema anualizado de cesantías resulta aplicable exclusivamente a los servidores que ingresaran por primera vez a partir del 1 de enero de 1985, o quienes optaran voluntariamente por acogerse a dicho régimen. A su juicio, tales condiciones no se configuran en su caso.

29. Expresó que, en efecto, presentó renuncia al cargo que desempeñaba para tomar posesión de otro en provisionalidad dentro de la misma Fiscalía General de la Nación. Por tal razón, indicó que ha tenido el mismo empleador durante toda su trayectoria. En este orden, afirmó que su vinculación con la entidad no presenta interrupciones, sino únicamente cambios de cargo, motivo por el cual según su apreciación «no se puede hablar de desvinculación y nuevo empleador como lo entendió la Sala».

12 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 16_ED_13APELACION.Radicación: 25000-23-42-000-2019-000889-01 (3607-2021)

entendió la Sala».

12 Samai, visualizar expediente, cuaderno principal, pdf 16_ED_13APELACION.Radicación: 25000-23-42-000-2019-000889-01 (3607-2021)

Demandante: Efraín Tovar Rodríguez

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación

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30. Añadió que la entidad demandada actuó en contravía del ordenamiento jurídico, puesto que, al ser beneficiario del régimen de los no acogidos, debía recibir la liquidación retroactiva de sus cesantías. Afirmó que dicha calidad no se extingue por el hecho de renunciar a un cargo en propiedad. Del mismo modo, sostuvo que el artículo 11 del Decreto 1105 de 2015 disponía el reconocimiento, liquidación y pago conforme a la normativa aplicable, lo que incluye los factores que constituyen salario, entre ellos la prima de antigüedad, dado que la renuncia al cargo en propiedad no implicaba la pérdida de tal prestación.

31. En cuando a la negativa de reconocer la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, señaló que el fallador de primera instancia carece de razón, puesto que la cesantía anualizada debía permanecer congelada y, además, generaba el pago de intereses al fondo respectivo . En su criterio, la obligación de realizar el depósito no se cumplió oportunamente, sino únicamente cuando fue requerido dicho pago. En consecuencia, afirmó que el Tribunal no podía desconocer la omisión legal atribuible a la entidad demandada, la cual vulneró sus derechos constitucionales y laborales, motivo por el que procede la indemnización solicitada.

2.5. Trámite procesal en segunda instancia

desconocer la omisión legal atribuible a la entidad demandada, la cual vulneró sus derechos constitucionales y laborales, motivo por el que procede la indemnización solicitada.

2.5. Trámite procesal en segunda instancia

32. Mediante auto del 28 de abril de 202213, el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante14 contra la sentencia de primera instancia. Además, prescindió del período para correr traslado a las partes, por no existir pruebas por decretar en segunda instancia.

3. Consideraciones

3.1. Competencia

33. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 150 del CPACA.

3.2. Problemas jurídicos

34. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en razón a la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 32815

13 Samai, índice 004. 14 Es de anotar que, pese a que en