Consejo de Estado - 41001233300020210021901 - Sentencia - Sentencia - 41001233300020210021901 - 2026
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- Título
- Consejo de Estado - 41001233300020210021901 - Sentencia - Sentencia - 41001233300020210021901 - 2026
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2026
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES
Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiséis (2026).
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 41001-23-33-000-2021-00219-01 (5646-2024)
Demandante: Marleny Peña Parra
Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión de jubilación docentecómputo de tiempo laborado antes de la Ley 812 de 2003
Decisión: Confirma la decisión que accede a las pretensiones de la demanda. Condena en costas de segunda instancia
Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
I. ASUNTO
1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la accionada en contra de la sentencia de 16 de julio de 2024 , proferida por el Tribunal Administrativo del Huila 1, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Marleny Peña Parra en contra de la Nación – Ministerio
de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
II. ANTECEDENTES
2.1. La demanda2
instaurada por la señora Marleny Peña Parra en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
II. ANTECEDENTES
2.1. La demanda2
2.1.1. Pretensiones
2. La señora Marleny Peña Parra , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó la nulidad del acto
1 Con ponencia del magistrado José Miller Lugo Barrero. 2 Índice 2 expediente digitalizado correspondientes a la primera instancia. Link onedrive «004ED_RV_OFICIONo2438CONSE.eml».Radicado: 41001 -23 -33 -000 -2021 -00219 -01 (5646 -2024)
Demandante : Marleny Peña Parra
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2 ficto o presunto de la administración derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición del 25 de marzo de 2021 , a través de la cual, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a luz de lo establecido en la Ley 33 de 1985.
3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la NaciónMinisterio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
lo establecido en la Ley 33 de 1985.
3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la NaciónMinisterio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que, reconozca y pague la pensión de jubilación a la señora Peña Parra en cuantía equivalente al 75% d el salario básico y demás emolumentos establecidos por la ley como factores de cotización y devengados el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus, el 17 de septiembre de 2016 cuando cumplió los 55 años de edad.
4. Igualmente solicitó el pago de las mesadas pensionales dejadas de cancelar y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y s.s. del CPACA, junto con la indexación de las sumas adeudadas y los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y que se condene en costas a la entidad accionada.
2.1.2. Hechos
5. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes:
6. La señora Peña Parra nació el 17 de septiembre de 1961 y, por lo tanto, cumplió la edad de 55 años para el mismo día y mes del año 2016.
7. Adicional a lo anterior se desempeñó como docente oficial así: -En el municipio de Saladoblanco en el departamento del Huila, con cargo al sistema general de participaci ones a través de contrato de prestación de servicios docentes en el año 1994 y desde febrero de 1997 hasta julio de 2003. - En el departamento del Huila con cargo al sistema general de participaciones desde el 1.° de agosto al 30 de noviembre de 2003 y desde
de servicios docentes en el año 1994 y desde febrero de 1997 hasta julio de 2003. - En el departamento del Huila con cargo al sistema general de participaciones desde el 1.° de agosto al 30 de noviembre de 2003 y desde el año 2004 cuando se le vinculó en propiedad en esa entidad.
8. Al estimar que cumplió el estatus de pensionada el 17 de septiembre de 2016, fecha en la cual cumplió con los 20 años de servicio y 55 años de edad, el 25 de marzo de 2021 radicó ante la Secretaría de Educación Departamental la solicitud para el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 33 de 1985, por su condición de docente oficial.
9. La entidad guardó silencio con lo cual se configuró el silencio a dministrativo negativo.Radicado: 41001 -23 -33 -000 -2021 -00219 -01 (5646 -2024)
Demandante : Marleny Peña Parra
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3 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación
10. Como normas vulneradas citó los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985 , 15 numerales 1.° y 2.° de la Ley 91 de 1989, 6.° de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2002 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2002 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
11. En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que el acto acusado incurrió en violación directa de la ley toda vez que desconoció que a los docentes vinculados después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, es decir, la Ley 33 de 1985; mientras que, para los vinculados al servicio público educativo oficial a partir del «23 de junio de 2003», el régimen es el establecido en las normas vigentes a partir de la vigencia la Ley 812 de 2003.
12. Según lo expuso la única condición legal para determinar el régimen pensional es la fecha de vinculación al servicio público educativo, bien sea por nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en la modalidad contractual, como es el caso de la demandante. Además, el Consejo de Estado ha sostenido que esos tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios si se deben tener en cuenta para efectos de reconocimiento pensional, como lo ha señalado en casos de pensión gracia.
2.2. Contestación de la demanda
13. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 dio contestación a la demanda en escrito en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda.
14. Al efecto indicó todos aquellos docentes vinculado s a la docencia oficial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, gozarían de lo establecido
opuso a las pretensiones de la demanda.
14. Al efecto indicó todos aquellos docentes vinculado s a la docencia oficial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha norma el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.
15. Por tanto, en este caso la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003, artículo 81. En consecuencia, le son aplicables las disposiciones que en materia pensional consagra la Ley 100 de 1993.
3 Expediente digitalizado visible en el sistema SAMAI, correspondiente al a primera instancia, archivo «15_RECEPCIONMEMORIAL_DEMANDADO_202121900CONTESTA.pdf».Radicado: 41001 -23 -33 -000 -2021 -00219 -01 (5646 -2024)
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16. Finalmente propuso las excepciones de « Legalidad de los actos
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16. Finalmente propuso las excepciones de « Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad », «Caducidad», «Prescripción» y
«Excepción Genérica».
2.3. La sentencia apelada4
17. El Tribunal Administrativo del Huila , mediante sentencia de 16 de julio de 2024 accedió a las pretensiones de la demanda.
18. Para ello, estableció que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y por tanto, no son be neficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36, como tampoco se les aplica el artículo 21 de la citada Ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional.
19. Señaló que el régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensi onados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. Las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, no prevén un régimen especial pensional para los docentes
60 de 1993 y 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, no prevén un régimen especial pensional para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones. Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”.
20. Finalmente indicó que sólo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
21. Luego de analizar las pruebas allegadas concluyó que la demandante fue vinculada como docente oficial durante 9 años, 5 meses y 25 días, mediante las órdenes de prestación de servicios en instituciones educativas oficiales del municipio de Saladoblanco, a cargo de ese ente territorial y del departamento del Huila, durante los años 1994, 1995 y 1997 a 2003, acreditados mediante las respectivos órdenes y/o contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y el municipio de Saladoblanco, así como las resoluciones por las cuales el departamento del Huila canceló a la actora los servicios prestados como
los aportes previstos a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios pres tados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
25. Especificó que la demandante devengó asignación básica, prima de navidad, servicios, prima de vacaciones docentes, bonificación mensual docentes . Sin embargo, solo incluiría la asignación básica comoquiera que los demás no estaban incluidos en la Ley 62 de 1985.
26. En consecuencia ordenó:Radicado: 41001 -23 -33 -000 -2021 -00219 -01 (5646 -2024)
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«[…] SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, reconocer y pagar a la señora MARLENY PEÑA PARRA una pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985, esto es, el promedio de lo cotizado en el último año de servicios anterior a la fecha en que adquirió el status jurídico –17 de septiembre de 2016-, con el 75% de la asignación básica que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
TERCERO: ORDENAR al Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones
respectivos órdenes y/o contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y el municipio de Saladoblanco, así como las resoluciones por las cuales el departamento del Huila canceló a la actora los servicios prestados como
4 Índice 27 ibidem.Radicado: 41001 -23 -33 -000 -2021 -00219 -01 (5646 -2024)
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5 docente de instituciones e ducativas oficiales; estimó que con tales documentos si demostraban los extremos de la relación, la prestación personal del servicio y la forma como sería cancelado el mismo, elementos suficientes para que el contrato de trabajo laboral se presuma . Lo que no sucedía por los años 1986 a 1988 dado que solo se había aportado una certificación que no especificaba los extremos temporales de la relación laboral que en ella se certificaba.
22. Igualmente determinó que estaba probado que la demandante se vinculó en provisionalidad como docente en la Secretaría Departamental del Huila desde el 17 de febrero de 2004 y desde el 7 de mayo de 2010 estaba laborando en propiedad manteniendo su vinculación hasta la fecha de presentación de la demanda, según formato para la expedición de certificados de sueldos que da cuenta de sus salarios a 31 de diciembre de 2021, esto es, por espacio de 17 años, 10 meses y 13 días
23. Por tanto, como ingresó a la docencia mediante contrato de prestación de servicios docentes antes de 2003, se le debía aplicar el régimen anterior a la Ley
años, 10 meses y 13 días
23. Por tanto, como ingresó a la docencia mediante contrato de prestación de servicios docentes antes de 2003, se le debía aplicar el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, como lo es la Ley 33 de 1985, de conformidad con l a cual el empleado público que cumpla los requisitos de edad y tiempo de se rvicios allí establecidos, esto es, 55 años y 20 años de servicio, tendrá derecho al pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, comoquiera que la labor del docente contratista no deviene en independiente, sino que es prestada de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación.
24. En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó al FOMAG el reconocimiento de la pensión de jubilación a la luz de la Ley 33 de 1985 «[…] con efectividad a partir del 17 de septiembre de 2016, fecha de adquisición del estatus pensional pues para esa data ya había cumplido más de 20 años de servicios […] Comoquiera que el derecho pensional deberá liquidarse con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, esto es, con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios pres tados; y trabajo
status jurídico –17 de septiembre de 2016-, con el 75% de la asignación básica que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
TERCERO: ORDENAR al Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar la indexación de las mesadas adeudadas y causadas a partir del 25 de marzo de 2018, por prescripción trienal, previo los descuentos para salud de cada mesada que por Ley le corresponden a la pensionada, todo conforme a lo dispuest o en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula de matemática financiera acogida por el Consejo de Estado y descrita en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG deberá repetir por los aportes dejados de pagar durante los años 1994, 1995 y 1997 a 2003, debidamente indexados y en la proporción que legalmente correspondiere al Municipio de Saladoblanco y al De partamento del Huila; así mismo, descontar a MARLENY PEÑA PARRA el porcentaje que como contratista le correspondía durante ese mismo periodo e indexados.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones consignadas en la anterior motivación.
[…]».
2.4. Recurso de apelación
27. La apoderada de la entidad accionada5 presentó recurso de apelación, en el que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda.
28. Para su sustentar su disenso precisó que la decisión judicial del Tribunal es
el que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda.
28. Para su sustentar su disenso precisó que la decisión judicial del Tribunal es contraria a lo señalado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del Consejo de Estado , bajo el entendido que la citada providencia, dirimió la controversia correspondiente al régimen docente, señalando entonces que no les es aplicable lo contemplado en la sen tencia de unificación de 28 de agosto de 2018, bajo el entendido que los docentes pertenecen a un régimen especial, y por ende los presupuestos facticos son diferentes, no obstante, se debe aplicar la subregla segunda, en la cual se indicó que no es posible el reconocimiento de factores salariales sobre los cuales no se realizaron los aportes correspondientes.
29. Citó los artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y 1.° de la Ley 62 de 1985; de este último extrajo que es taxativa la obligación que establece la obligación que existe frente al pago de los aportes y de forma taxativa señaló los factores que conforman la base de liquidación.
5 Ibidem. Archivo «032_RecursoApelacionFOMAG.pdf».Radicado: 41001 -23 -33 -000 -2021 -00219 -01 (5646 -2024)
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30. Finalmente señaló que debe ordenarse el descuento de los aportes para
ordenó su inclusión y plasmó la decisión en la parte resolutiva de la siguiente manera, donde se aprecia que únicamente ordenó la inclusión de la asignación básica:
«SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, reconocer y pagar a la señora MARLENY PEÑA PARRA una pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985, esto es, el promedio de lo cotizado en el último año de servicios anterior a la fecha en que adquirió el status jurídico –17 de septiembre de 2016 -, con el 75% de la asignación básica que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. » (Negrilla de la Sala).
10Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17).Radicado: 41001 -23 -33 -000 -2021 -00219 -01 (5646 -2024)
Demandante : Marleny Peña Parra
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53. Ahora, si bien esta Corporación ha manifestado que existen otros factores que fueron creados posteriormente por el legislador como es el caso de la «bonificación mensual docentes» que sí pueden ser incluidos en las pensiones docentes a la luz de las Leyes 33 y 62 de 1985, dado que el mismo legislador estableció que podían debían ser computados para efectos pensionales , no
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG deberá repetir por los aportes dejados de pagar durante los años 1994, 1995 y 1997 a 2003, debidamente indexados y en la proporción que legalmente correspondiere al Municipio de Saladoblanco y al Departamento del Huila; así mismo, descontar a MARLENY PEÑA PARRA el porcentaje que como contratista le correspondía durante ese mismo periodo e indexados».
57. Por lo anterior al verificar que no le asiste razón a la entidad accionada se impone confirmar la decisión judicial Adoptada por el tribunal administrativo del huila en sentencia de 16 de julio de 2024 de conformidad con las razones expresadas en esta providencia.
3.5. De la condena en costas en segunda instancia
58. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónic a y útil de la norma se colige que la aludida
11Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014-CE-S2 -2019.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17).Radicado: 41001 -23 -33 -000 -2021 -00219 -01 (5646 -2024)
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15 reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio
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30. Finalmente señaló que debe ordenarse el descuento de los aportes para pensión que debieron realizarse por la actora y su empleadora, incluyendo como factores salariales únicamente aquellos periódicamente reconocidos.
2.5. Alegatos de segunda instancia
31. Tanto las partes como el procurador judicial asignado a esta Subsección guardaron silencio.
32. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes
III. CONSIDERACIONES
3.1. Competencia
33. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1506 de la Ley 1437 de 2011.
34. D e conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.
3.2. Aclaración previa y problema jurídico
35. El recurso de apelación es un instrumento judicial, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora al decidir u na apelación, apoyándose en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad
parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora al decidir u na apelación, apoyándose en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.
36. En efecto, el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión normativa del artículo 306 del CPACA, establece que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin
6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».Radicado: 41001 -23 -33 -000 -2021 -00219 -01 (5646 -2024)
Demandante : Marleny Peña Parra
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8 perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
37. Visto lo anterior, esta Subsección solo se pronunciará sobre los aspectos de disenso de la entidad, referidos a los factores cuya inclusión en la pensión de la
la ley.
37. Visto lo anterior, esta Subsección solo se pronunciará sobre los aspectos de disenso de la entidad, referidos a los factores cuya inclusión en la pensión de la demandante ordenó el Tribunal Administrativo del Huila.
38. En este sentido, de acuerdo con el marco dado por el recurso de apelación le corresponde a la Sala determinar ¿si la orden de restablecimiento impartida por el Tribunal Administrativo de Huila en la sentencia de 16 de julio de 2024 se separó de las pautas de unificación dadas en la sentencia de unificación SUJ014 CE S2 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado particularmente frente a los factores que se deben incluir en la liquidación pensional?
39. Para d esatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 y se verificará el acervo probatorio.
3.3. Primer problema jurídico.
3.3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019.
40. Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado7 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales:
«a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus
«a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo.
b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.»
7Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014-CE-S2 -2019.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17).Radicado: 41001 -23 -33 -000 -2021 -00219 -01 (5646 -2024)
Demandante : Marleny Peña Parra
835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
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Demandante : Marleny Peña Parra
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41. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda de esta Corporación
previos los siguientes razonamientos:
«[…]
51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; prim as de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
53. La Ley 91 de 1989 estableci ó en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se fin ancia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte
numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
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