CORREA MARIA - Asalto con armas de fuego y legítima defensa

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Asalto con armas de fuego y legítima defensa

María Camila Correa Flórez1

I. Introducción

A lo largo de las siguientes páginas se dará resolución a los problemas jurídicos que, en mi parecer, surgen de los hechos que tuvieron lugar en abril de 2018 en la ciudad de Medellín. Los hechos fueron reconstruidos a través de notas de prensa, por eso, es importante aclarar que no se trata de un comentario de jurisprudencia, toda vez que no se está trabajando sobre ningún fallo o resolución judicial. Por el contrario, se trata de un planteamiento personal referente a la solución, o soluciones, que se le pueden dar a los problemas presentes en el caso, desde el derecho penal. Todos los problemas están relacionados con la figura de la legítima defensa y su posible configuración.

Así, en primer lugar se presentará un resumen de los hechos, en segundo lugar se plantearán los problemas jurídicos presentes en el caso y posteriormente se dará solución a los mismos, para terminar con algunas conclusiones, tanto generales respecto a las figuras tratadas, como especiales frente al caso concreto, que evidencian que las soluciones que se le dan a los problemas planteados, como todo lo relativo a la teoría del de lito, dependerá de la posición que se siga.

II. Resumen de los hechos y planteamiento de los problemas jurídicos presentes en el caso

A la altura de la carrera 66b con calle 33 , de la ciudad de Medellín, dos hombre s en motocicleta abordaron, por cada lado, un vehículo que se encontraba detenido a causa del tráfico y, con armas de fuego , amenazaron a los ocupantes para que les entregaran sus

motocicleta abordaron, por cada lado, un vehículo que se encontraba detenido a causa del tráfico y, con armas de fuego , amenazaron a los ocupantes para que les entregaran sus pertenencias2. El conductor del vehículo, quien – al pareceres experto tirador y pertenece a un club de tiro3, desenfundó su arma y disparó contra los asaltantes causándoles la muerte 4.

1 Profesora principal de carrera de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Bogotá - Colombia). Abogada de la Universidad de los Andes. Maestría en Derecho de la Unión Europea de la Universidad Autónoma de Madrid y Maestría en Derecho Pe nal de la Universidad de Sevilla. Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. mariaca.correa@urosario.edu.co. 2 Diario “Extra Boyacá”. Abril 25 de 2018. Consultado en línea en: https://boyaca.extra.com.co/noticias/judicial/fleteros-acribillados-por-hombre-quien-pretendian-robarle413091 3 Periódico “El Tiempo”. Abril 26 de 2018. Consultado en línea en: https://www.eltiempo.com/colombia/medellin/hombre-que-disparo-a-fleteros-en-medellin-habria-actuado-endefensa-propia-210124 4 Periódico “El Espectador”. Abril 29 de 2018. Consultado en línea:2 Si bien la mayoría de las notas de prensa consultadas coinciden con la anterior narración, otra establece, además, que se logró determinar que las armas utilizadas por los asaltantes eran de fogueo5.

Después de una primera lectura de los hechos del caso, se podría establecer que el conductor

establece, además, que se logró determinar que las armas utilizadas por los asaltantes eran de fogueo5.

Después de una primera lectura de los hechos del caso, se podría establecer que el conductor del vehículo actúo cobijado por la causa de justificación de legítima defensa contenida en el numeral 6 del artículo 32 del Código Penal colombiano6. Sin embargo, considero que el caso presenta varios problemas jurídicos susceptibles de ser analizados con un mayor nivel de detalle. Pero antes de exponer los mencionados problemas, es importante mencionar que el análisis, y por ende la identificación de los problemas jurídicos, se realizará asumiendo dos hipótesis fácticas: la primera, que las armas no eran de fogueo, y la segunda, que sí lo eran.

Partiendo de la base de que las armas no eran de fogueo, lo primero que hay que preguntarse es si se configura una agresión en el sentido de la legítima defensa . De ser afirmativa la respuesta, habrá que establecer entonces si la acción defensiva desplegada fue proporcional y necesaria con respecto a la agresión o, por el contrario, se configuró un exceso al realizar los disparos, toda vez que, quizás, el conductor del vehículo tenía otras opciones diferentes a la de disparar contra los asaltantes. En este punto es importante analizar si las capacidades especiales de quien ejerce la acción defensiva pueden constituir una limitación a la necesidad de la reacción defensiva, ampliando el espectro de configuración del exceso. Ello, teniendo en cuenta que el conductor de automóvil era un tirador experto y miembro de un club de tiro.

Ahora bien, en la segunda hipótesis fáctica, es decir, tomando la idea de que las armas

en cuenta que el conductor de automóvil era un tirador experto y miembro de un club de tiro.

Ahora bien, en la segunda hipótesis fáctica, es decir, tomando la idea de que las armas utilizadas en el asalto fueran de fogueo, el problema que hay que resolver es el relativo a la existencia de una agresión en el sentido de la legítima defensa. Es decir, si se está en presencia de un caso de legítima defensa putativa.

III. Resolución de los problemas jurídicos

III.1. La existencia de la agresión y la posible configuración de un exceso en la hipótesis fáctica 1.

1. Cuando se habla de agresión en el marco de la posibl e configuración de una legítima defensa se hace referencia a cualquier accionar humano, no necesariamente un acometimiento físico, que lesione o ponga en peligro bienes jurídicos protegidos. El numeral 6 del artículo 32 del CPcol. establece, como primer re quisito para que se reconozca la legítima defensa, que no solo se debe dar una agresión, sino que esta agresión debe ser , por un lado injusta, y por el otro, actual o inminente.

https://www.elespectador.com/noticias/judicial/conductor-que-disparo-ladrones-en-medellin-habia-sidocampeon-de-tiro-articulo-752905 5 Periódico el Tiempo. Abril 25 de 2018. Consultado en línea en: https://www.eltiempo.com/colombia/medellin/dos-presuntos-fleteros-fueron-asesinados-en-medellin-209530 6 En adelante CPcol.3 La agresión injusta es aquella agresión antijurídica realizada por un agente con o sin

6 En adelante CPcol.3 La agresión injusta es aquella agresión antijurídica realizada por un agente con o sin capacidad de culpabilidad 7; y esta agresión injusta será actual si cumple con alguna de las siguientes características: está sucediendo (agresión en curso), está por suceder (inminente)8 o es una agresión continua, es decir, que su realización se extiende en el tiempo9.

Considero que, en este caso concreto, asumiendo que las municiones utilizadas por los asaltantes eran reales, se podría configurar una agresión injusta. Es posible afirmar que l a conducta desplegada por los asaltantes configura una tentativa de hurto califi cado por la violencia sobre las personas y, en ese orden de ideas, habría una agresión contra en patrimonio económico, que se fundamenta en la tentativa de hurto, y otra contra la vida y/o la integridad de quienes se desplazaban en el vehículo. Esta última, como es evidente, surge precisamente de la violencia utilizada, por medio de las armas.

Teniendo en cuenta que en este caso se está en presencia de una tentativa de hurto, es importante preguntarse si las agresiones realizadas a través de tentativas pueden considerarse agresiones actuales en el sentido de la legítima defensa y, de ser así, qué tipo de agresiones actuales configuran10.

Podría pensarse que e l inicio de la agresión (es decir, cuando esta se considera inminente), se podría asimilar al inicio de la tentativa11. Sin embargo, se plantean algunas matizaciones referentes a que la agresión inminente se puede configurar en el momento que los actos preparatorios (dentro del iter criminis ) están en su fase final, fase esta que es

se podría asimilar al inicio de la tentativa11. Sin embargo, se plantean algunas matizaciones referentes a que la agresión inminente se puede configurar en el momento que los actos preparatorios (dentro del iter criminis ) están en su fase final, fase esta que es “inmediatamente previa a la fase de tentativa”12. Ello, porque exigirle al agredido que espere a que se inicie la consumación de la agresión (inicio de la tentativa) , para que p ueda defenderse, equivale a obligarle tolerar un riesgo, que no tiene porque tolerar13.

De lo anterior se desprende que, en primer lugar, para establecer el inicio de la agresión, resulta irrelevante la fase inicial de iter criminis en la que se encuentre la conducta y, en segundo lugar, que, por lo mismo, las tentativas son agresiones en el sentido de la legítima defensa. Y ello es así porque el criterio que determina el inicio de la agresión es el de la

7 Ello quiere decir que serán injustas, en el sentido de la legíti ma defensa, aquellas agresiones realizadas, por ejemplo, por inimputables. En esta línea ver: JAKOBS, Günther. Strafrecht A.T. BerlinNew York, W de G, 1993, §12/19. 8 De lo anterior se desprende que el numeral 6 del artículo 32 resulta redundante al exigir, para la configuración de la legítima defensa, que la agresión injusta sea actual e inminente, toda vez que la agresión inminente es una modalidad de agresión actual. Al respecto ya me pronuncié en: CORREA FLÓREZ, María Camila. “Legítima defensa, legítima defensa putativa y miedo insuperable: sus principales diferencias a la hora de eximir de

modalidad de agresión actual. Al respecto ya me pronuncié en: CORREA FLÓREZ, María Camila. “Legítima defensa, legítima defensa putativa y miedo insuperable: sus principales diferencias a la hora de eximir de responsabilidad penal”, en: POSADA, R, VELÁSQUEZ, F y CORREA, M.C. (Coords. ) Estudios críticos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Tomo 5. Bogotá, Grupo editorial Ibáñez – Ediciones Uniandes, Bogotá, 2017. p. 257 y 258. 9 RENGIER, Rudolf, Strafrecht A.T. 7 Aufl. München, C.H. BECK, 2015, §18/23. 10 Se parte de la base de que se trata de tentativas idóneas. 11 En esta línea: JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons. Madrid, 1997. §12/23. 12 ROXIN Claus/GRECO Luis, Strafrecht. AT. En prensa. §15/23, 13 WILENMANN, Javier, La justificación de un delito en situaciones de necesidad. Marcial Pons, Madrid, 2017, p. 275.4 “eficacia defensiva de la acción de defens a” 14 y parece lógico afirmar que si la acción defensiva puede ser eficaz incluso antes de que inicie la tentativa, lo es con más razón cuando esta ya ha iniciado. Así las cosas, y para dar respuesta al interrogante planteado, las agresiones realizadas a través de tentativas son agresiones actuales en el sentido de la legítima defens a, como la que se configura en el caso concreto15.

esta ya ha iniciado. Así las cosas, y para dar respuesta al interrogante planteado, las agresiones realizadas a través de tentativas son agresiones actuales en el sentido de la legítima defens a, como la que se configura en el caso concreto15.

Pero si bien es cierto que el inicio de la agresión no es asimilable al inicio de la tentativa, esto no quiere decir que, e n un contexto de legítima defensa, la fase del iter criminis en la que se encuentre la conducta, no sea útil para determinar el tipo de agresión actual de la que se trate. Así, si la tentativa es aquella actuación punible mediante la cual el agente despliega actos idóneos e inequívocamente dirigidos, siguiendo la terminología utilizada por el CPcol. en su articulo 27, a la consumación de un delito que no sucede por circunstancias ajenas a la voluntad del agente y la agresión inminente, en el sentido de la legítima defensa es aquella que se compone por “cualquier gesto, actitud o amenaza que evidencien daño inmediato a la persona”16, o a sus bienes jurídicos, se puede afirmar que las tentativas, en esos contextos, suelen ser agresiones inminentes.

Sumado a lo anterior, como se esbozó anteriormente, también habría una agresión contra la vida y/o la integridad, derivada de la violencia ejercida mediante la utilización del arma de fuego, que califica la tentativa de hurto . La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que este tipo de agresiones son agresiones injustas e inminentes:

“La circunstancia de esgrimir un arma para intimidar a una persona y sobre esa base buscar

Justicia ha considerado que este tipo de agresiones son agresiones injustas e inminentes:

“La circunstancia de esgrimir un arma para intimidar a una persona y sobre esa base buscar doblegarla para hacerla víctima de una conducta punible, actualiza el ataque a que se refiere la eximente, además que ubica al sujeto que ejecuta ese comport amiento en situación de injusticia, y no permite considerar algo diferente al afectado de hallarse frente a un acto violento, con la inminencia de materializarse desde el punto de vista físico, ante lo cual le es lícito reaccionar”17

Así las cosas, se pue de considerar que la conducta desplegada por los asaltantes es constitutiva de una agresión inminente, y por tanto actual, en el sentido de la legítima defensa.

2. Una vez evidenciada la existencia de una agresión actual, hay que determinar si la acción defensiva ejercida por el conductor del vehículo fue necesaria para repeler la agresión. Este es el segundo requisito de configuración de la legítima defensa, contenido en el numeral 6 del artículo 32 del CPc ol, que hace referencia a que la ac tuación defensiva debe realizarse mediada por la “la necesidad de defender un derecho propio o ajeno”. La importancia de este requisito radica en el hecho de que es, precisamente, a través del cual se establece el límite

14 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. “La legítima defensa en derecho penal” en RJUAM. No. 25, 2012, p.

30. En la misma línea ver: COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP979-2018 del 15 de marzo de 2018. Rad. 50095.

30. En la misma línea ver: COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP979-2018 del 15 de marzo de 2018. Rad. 50095. 15 MIR PUIG, Santiago, Manual de Derecho Penal. Parte General. Décima edición. Reperttor, Barcelona, 2016, p. 448. 16 REYES ECHANDÍA, Alfonso. La Antijuridicidad. 3 Edic. Bogotá, Universidad Externado, 1981, p. 148. 17 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP979 -2018 del 15 de marzo de

2018. Rad. 50095. p. 12.5 de lo permitido por la eximente: el ejercicio de la acción defensiva solo es permitido si esta es necesaria18.

Este requisito se manifiesta de dos maneras: material e instrumentalmente. La manifestación material hace referencia a que en realidad exista la necesidad de defenderse de una agresión y la manifestación instrumental, a que la acción desplegada sea idónea y racional. La acción defensiva será idónea cuando sea útil para repeler la agresión 19 y racional cuando no sea excesiva, con respecto a la agresión, y constituya la manera menos lesiva a la que se pueda recurrir en el contexto en el que estén teniendo lugar los hechos, sin que por ello se ponga en riesgo quien se está defendiendo 20. Como es evidente, la racionalidad debe medirse en términos de una relación de proporcionalidad, que se debe establecer, no atendiendo a la entidad de los bienes jurídicos en conflicto, ni en relación con los instrumentos utilizados, sino al hecho de que la modalidad defensiva utilizada, que incluye los medios utilizados, sea

entidad de los bienes jurídicos en conflicto, ni en relación con los instrumentos utilizados, sino al hecho de que la modalidad defensiva utilizada, que incluye los medios utilizados, sea proporcional en el contexto específico. En palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

“la proporción no se determina exclusivamente por la correspondencia de los medios que se utilicen, pues habrá casos en que por ejemplo por la notoria inferioridad de una persona respecto de quien la agrede, aquella acuda a instrumentos que desde una óptica ne tamente objetiva no resulten similares o equivalentes a los que se utilizan en su contra”21.

En síntesis, se debe realizar una valoración global de las circunstancias concretas, para establecer si la acción defensiva fue racional o no22.

El análisis de la necesidad de la reacción defensiva se establece en el momento en el que se ejerce, es decir desde una perspectiva ex ante, recurriendo a un “razonamiento concreto e individualizador”23. Así las cosas, si se puede afirmar que quien ejerce la acción defensiva actuó de la misma manera que cualquier otra persona habría actuado en un contexto similar24, la reacción defensiva será necesaria, así posteriormente se establezca que no lo era25.

En el caso objeto de análisis ha y que establecer si el hecho de disparar contra quienes amenazan con arma s de fuego , para que las víctimas se despojen de sus propiedades, constituye una reacción defensiva necesaria, en el sentido antes explicado.

Anteriormente se dijo que la reacción defensiva debe ser mate rial e instrumentalmente necesaria. Según los hechos narrados, como es evidente, existió una necesidad defenderse,

constituye una reacción defensiva necesaria, en el sentido antes explicado.

Anteriormente se dijo que la reacción defensiva debe ser mate rial e instrumentalmente necesaria. Según los hechos narrados, como es evidente, existió una necesidad defenderse, por parte del conductor del vehículo. Ahora bien, la acción desplegada fue idónea para repeler

18 ALEMANIA. BGH. Sentencia del 9 de agosto de 2005. 1. Str, 99/05. 19 RENGIER, 2015. §18/23. 20 ROXIN Claus/GRECO, en prensa, §15/43. 21 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP979 -2018 del 15 de marzo de

2018. Rad. 50095. p. 14. 22 CORREA FLÓREZ, María Camila, Legítima defensa en situaciones sin confrontación. La Muerte del Tirano de Casa. Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez – Ediciones Uniandes, pp. 274 -279. En el mismo sentido ver: 23 REYES ECHANDÍA, La Antijuridicidad, p. 206. 24 Entendiendo contexto como todas las circunstancias de tiempo, modo lugar, características físicas del agresor y del agredido, disponibilidad de medios de defensa, etc. 25 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema del delito. Bosch, España, 2001, p. 401.6 la agresión, sin embargo, surge una duda con respecto a su racionalidad. Ello, porque podría parecer excesivo disparar contra los asaltantes, toda vez que, que, en principio no resultaría ser el menos medio lesivo para ellos, teniendo en cuenta que, aparte de apuntar les con las

parecer excesivo disparar contra los asaltantes, toda vez que, que, en principio no resultaría ser el menos medio lesivo para ellos, teniendo en cuenta que, aparte de apuntar les con las armas a los integrantes del vehículo, no habían desplegado ninguna otra acción violenta. Ello podría desencadenar en el no reconocimiento de la eximente y, por ende, en una responsabilidad, a título de homicidio, del conducto r del vehículo. En otr as palabras, el interrogante a resolver es el relativo a si la defensa ejercida por el conductor del automóvil fue racional o, por el contrario, excesiva, en cuyo caso debería aplicársele, a la pena de homicidio, la reducción punitiva consagrada en el inciso 2 del numeral 7 del artículo 32 del CPcol26.

Para fundamentar la irracionalidad de la defensa se podrían esgrimir dos argumentos: alegar, que el conductor había podido acelerar y huir de l lugar, o que habría podido realizar unos tiros al aire para ahuyentar a sus agresores. Respecto al primer argumento se debe decir que la huida no es exigible. Es decir, la huida no es un medio menos lesivo para los bienes del agresor. La posibilidad del agredido de huir o no excluye la necesidad racional de la defensa27. Ello encuentra su fundamento en el aforismo hegeliano referente a que “el derecho no debe ceder ante el injusto”28.

Ahora bien, la posibilidad de que el conductor del vehículo hubiese realizado algunos tiros al aire, tampoco parece viable. Las circunstancias narradas en las notas de prensa no parecen haber sido el escenario adecuado para haber reflexionado sobre la posibilidad de disparar al

Ahora bien, la posibilidad de que el conductor del vehículo hubiese realizado algunos tiros al aire, tampoco parece viable. Las circunstancias narradas en las notas de prensa no parecen haber sido el escenario adecuado para haber reflexionado sobre la posibilidad de disparar al aíre, antes de dispararle a los a saltantes, ya que s e trataba de una situación violenta y sorpresiva29.

En este contexto, disparar al aíre habría impli cado ponerse en peligro a él y a sus acompañantes, de manera innecesaria y en este punto es importante referirse a lo mencionado anteriormente referente a que la existencia de un riesgo o peligro innecesario para quien se defiende, si recurre a medios lesivos, limita la exigencia de la racionalidad de la acción defensiva como elemento de la necesidad de esta; y como es evidente, en este caso concreto, se configura ese riesgo y por ende se limita la exigencia de racionalidad de la acción defensiva.

Así las cosas, en este caso concreto, no parece que la defensa no fuese ra cional, porque el conductor del automóvil no podía recurrir a medios menos lesivos, que no implicarían un

26 “El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible”. 27 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. “La legítima defensa en derecho penal”, p. 37. 28 Aforismo acuñado por primera vez por Berner. Al respecto ver: BERNER, Albert, Lehrbuch des deutschen

para la respectiva conducta punible”. 27 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. “La legítima defensa en derecho penal”, p. 37. 28 Aforismo acuñado por primera vez por Berner. Al respecto ver: BERNER, Albert, Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Leipzig, Tauchnitz, 1898, p. 107. 29 Sobre las reacciones del organismo ante sucesos de estrés, ver: VERA, Juan Sebastián, “Legítima defensa y elección del medio menos lesivo” en: Revista Ius et Praxis, Año 25, Nº 2, 2019, pp 274 -278. Este autor afirma que “las reacciones neurobiológicas de quien se ve sometido al peli gro hacen imposible estimar de manera general la posibilidad de efectuar una reflexión seria y fría acerca de la elección racional del medio menos lesivo (…)” y, por tanto, afirma que la regla del medio menos lesivo en inconsistente.7 peligro innecesario para sí mismo o los demás integrantes del vehículo. Por tanto, el medio de defensa racionalmente necesario, y por ende proporcional, dentro del contexto del caso, era disparar contra los agresores armados.

En este sentido se ha expresado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al resolver un caso similar al analizado, al afirmar que:

“(…) frente a un individuo que provisto de un arma acomete intempestivamente por la ventana de un vehículo de forma amenazante, se hace necesario procurar neutralizar la inminencia de la concreción física o material de la agresión. (…) Así mismo, la proporcionalidad de la resistencia es igualmente clara. Ante un acometimiento con un arma que se consideró de fuego en atención a las circunstancias en que se produjo la

(…) Así mismo, la proporcionalidad de la resistencia es igualmente clara. Ante un acometimiento con un arma que se consideró de fuego en atención a las circunstancias en que se produjo la acción, se acudió a un instrumento similar para repelerla”.

3. Sin embargo, es importante preguntarse si dentro del análisis de la necesidad racional de la defensa juega algún papel importante el hecho de que el conductor del vehículo fuese un tirador experto. En otras palabras, si sus capacidades especial es restringen el ámbito de acción dentro del cual una respuesta defensiva puede ser catalogada como racional en un contexto de defensa legítima.

Como lo afirma Molina Fernández, hay dos opciones para dar respuesta a este problema : “Partir de los conocimientos del propio sujeto defensor, o apelar a los cono cimientos de un hombre medio razonable puesto en la situación del autor”30.

En el caso concreto, si se parte de las capacidades propias del conductor del vehículo, habría que decir que posiblemente se excedió en su reacción defensiva, toda vez que tenía la experticia suficiente para que ésta no hubiera desencadenado en la muerte de los agresores ; mientras que si se acoge la segunda opción, se debe reconocer la eximente.

Es importante recordar que e l análisis de la necesidad racional de la acción defensiva debe realizarse desde una perspectiva ex ante, sin embargo este problema lleva, por fuerza, a establecer si esta perspectiva ex ante es una perspectiva objetiva, caso en el cual la solución acertada sería la segunda, o si es una perspectiva subjetiva, lo que llevaría a reconocer como correcta la primera solución. Acá se ha defendido que la perspectiva ex ante debe ser una

acertada sería la segunda, o si es una perspectiva subjetiva, lo que llevaría a reconocer como correcta la primera solución. Acá se ha defendido que la perspectiva ex ante debe ser una perspectiva individualizadora y, por tanto, subjetiva. Así, hay que tener en cuenta la situación específica (análisis contextuales) de todas las partes involucradas en cada caso concreto. Ello quiere decir que las capacidades especiales de quien se defiende deben ser tenidas en cuenta dentro del análisis.

Así las cosas, si bien en una situación general no le sería exigible al conductor del vehículo haber realizado tiros al aire o haberles disparado a los asaltantes en una zona no letal, en este caso concreto, al tratarse de un tirador experto, parece que es tas exigencias sí pueden ser viables. Si la regla general para recocer la existencia de la racionalidad de la defensa es que la persona actúo como cualquier otra persona en su situación hubiese actuado, lo que hay que

30 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. “La legítima defensa en derecho penal”, p. 37 , quien se decanta por la segunda opción.8 establecer es si el conductor del vehículo habría actuado como cualquier otra persona con sus capacidades. Como es evidente, las capacidades especiales de quien se defiende son relevantes, dentro del análisis de la necesidad racional de la reacción defensiva.

Y ello es así, porque de lo cont rario “los más fuertes” (quienes más pueden o quienes más saben) tendrían una especie de ventaja comparativa sobre “los débiles” (quienes menos pueden o quienes menos saben) , lo que desencadenaría una polarización de la legítima

saben) tendrían una especie de ventaja comparativa sobre “los débiles” (quienes menos pueden o quienes menos saben) , lo que desencadenaría una polarización de la legítima defensa y, por ende, una aplicación desigual de esta causa de ausencia de responsabilidad31.

III.2. La posible configuración de una defensa putativa en la hipótesis fáctica 2.

1. La defensa putativa es aquella que se “configura cuando se da un error sobre la existencia de los elementos esenciales que configuran una causa de justificación: existencia o actualidad de la agresión o necesidad de la acción defensiva”32. Cuando el error radica en la existencia de la agresión, se está en sede de una agresión putativa (aparente), mientras que cuando este recae sobre la actualidad de esta, se trataría de una agresión putativamente actual33.

La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria coinciden en que estos supuestos constituyen un error sobre los presupuestos objetivos de la s causas de justificación y, por tanto, deben ser tratados bajo la teoría del error. La discusión radica entonces en si se trata de un error de tipo (teoría limitada de la culpabilidad) o de un error de prohibición (t eoría estricta de la culpabilidad) 34. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, incluyendo la colombiana, se decantan por darle un tratamiento de error de tipo 35 y ello se ve reflejado en el numeral 10 del artículo 32 del CPcol36.

Como es evidente, d e haber una defensa putativa en este caso, esta se fundamentaría en la existencia de una agresión aparente. Esto porque , como se mencionó anteriormente, existe información de prensa que indica que las armas utilizadas por los asaltantes eran armas de

existencia de una agresión aparente. Esto porque , como se mencionó anteriormente, existe información de prensa que indica que las armas utilizadas por los asaltantes eran armas de fogueo. No obstante lo anterior, parece unánime establecer que en estos casos no se configura una defensa putativa sino que por el contrario, se debe reconocer la existencia de la agresión y, por ende, la configuración de la legítima defensa.

31 Si quien se defiende tiene conocimientos y/o capacidades especiales que lo ponen, ya no como en este caso en situación de superioridad frente al agresor, sino en situación e inferioridad, también, como es obvio, debe tenerse en cuenta para establecer la necesidad de la reacción defensiva. 32 CORREA FLÓREZ, María Camila, “Legítima defensa, legítima defensa putativa y miedo insuperable: sus principales diferencias a la hora de eximir de responsabilidad penal”, p. 261. 33 WILENMANN, Javier, La justificación de un delito en situaciones de necesidad, p. 273. 34 Al respecto ver: AGUDELO BETANCUR, Nodier. Defensa putativa, Bogotá, Temis, 2017. TRAPERO BARREALES, María A. El error en las causas de justificación. Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. 35 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal. Antijuridicidad y causas de justificación. Tomo

IV. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2011.

COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de marzo de 2015. Rad. 38635. 36 “Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción

COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de marzo de 2015. Rad. 38635. 36 “Se obre con error invencible d