CORTE IDH - Liber Amicorum 2

Juez Héctor Fix-Zamudio

L A

IBER MICORUM

H F -Z

ÉCTOR IX AMUDIO

Unión Europea

SECRETARÍA DE LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS

SAN JOSÉ, COSTA RICA

1998 341.245 C827-1 Corte Interamericana de Derechos Humanos Liber Amicorum, Héctor Fix-Zamudio / Corte Interamericana de Derechos Humanos, presentado por César Gaviria -Volumen II. - San José, Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Unión Europea, 1998. [1686 p.]; 25 cm. Contiene dos volúmenes

ISBN 9977-36-052-9

1. CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS.

2. DERECHOS HUMANOS. 3. DERECHO INTERNACIONALPÚ- BLICO. 4. SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. I. Presentación II.Título.

Primera Edición: Corte Interamericana de Derechos Humanos - 1998

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Diseño gráfico y diagramación: Marisol Molestina

Impresión: Litografía Bermúdez

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IBER MICORUM

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ÉCTOR IX AMUDIO

V II

OLUMEN

TABLA DE CONTENIDO Biografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII Publicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI Semblanza de Héctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XLVII Hernán Salgado Pesantes Presentación. Honores y Justicia al Juez Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLIX César Gaviria Trujillo Contribución del Juez Héctor Fix-Zamudio a la Evolución Institucional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos durante los Años 1987 - 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LIII Manuel E. Ventura Robles Lista de Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LXIX Las Reservas en los Tratados de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Hernán Salgado Pesantes ARegra do Esgotamento dos Recursos Internos Revisitada: Desenvolvimentos Jurisprudenciais Recentes no Âmbito da Proteção Internacional dos Direitos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Antônio Augusto Cançado Trindade El Concepto de Derechos Fundamentales de la Persona Humana . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Máximo Pacheco Gómez -IXEducando para la Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Alirio Abreu Burelli Raíz y Horizonte de los Derechos “Sociales” en la Constitución Mexicana . . . . . . . . 77 Sergio García Ramírez Responsabilidad del Estado y Responsabilidad Penal Internacional en la Protección Internacional de los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Héctor Gros Espiell El Estado Democrático en el Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Rafael Nieto Navia El Manejo del Pasado y la Cuestión de la Impunidad en la Solución de los Conflictos Armados de El Salvador y Guatemala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 Pedro Nikken El Valor del Derecho y la Jurisprudencia Internacionales de Derechos Humanos

en el Derecho y la Justicia Internos - El Ejemplo de Costa Rica . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 Rodolfo Piza Escalante El Derecho Interno y los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos . . . . . . . . 193 Alejandro Montiel Argüello Perfiles Éticos y Normativos del Derecho Humano a la Paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Asdrúbal Aguiar Consideraciones sobre la Convención Americana sobre Derechos Humanos como Tratado Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Julio A. Barberis Violencia Doméstica y Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Rigoberto Espinal Irías Hábeas Corpus y Libertad Individual: su Vigencia en una Débil Democracia . . . . . . . 265 Samuel B. Abad Yupanqui La Decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre Enjuiciamiento Penal Múltiple (Non Bis in Idem) en el Caso Loayza Tamayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 Domingo E. Acevedo La Garantía de los Derechos Fundamentales en la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . 301 Luis Aguiar de Luque -XSistema Parlamentario, Sistema Presidencialista y Dinámica entre los Poderes del Estado. Análisis Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

Manuel Aragón El Procedimiento para la Adopción de Enmiendas a la Convención Americana sobre Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 Jean Michel Arrighi Del Amparo Constitucional al Amparo Interamericano como Institutos para la Protección de los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Carlos M. Ayala Corao APrática Jurídica no Domínio da Proteção Internacional dos Direitos do Homen (a Convenção Européia dos Direitos do Homen) . . . . . . . . . . . . . 375 José Alfredo de Oliveira Baracho La O.I.T. y los Derechos Humanos del Trabajador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 Santiago Barajas Montes de Oca Las Decisiones Judiciales como Fuente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 Manuel Becerra Ramírez Jerarquía y Prelación de Normas en un Sistema Internacional de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 German J. Bidart Campos La Acción de Amparo contra Leyes y demás Actos Normativos en el Derecho Venezolano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

Allan R. Brewer-Carías Derecho a la Información, Derechos Humanos y Marco Jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . 503 Jorge Carpizo The Inter-American Human Rights System: AFunctional Analysis . . . . . . . . . . . . . . 521 Douglass Cassel El Estado de Derecho y los Derechos Humanos en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539 Juventino V. Castro y Castro La Política Exterior de los Estados Unidos y los Derechos Humanos en América Latina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 Rodolfo Cerdas -XIHabeas Corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567 Reinaldo Chalbaud Zerpa ADignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia . . . . . . . . . . . . 587 José Afonso da Silva La Crisis del Concepto Político de Constitución en el Estado Social . . . . . . . . . . . . . 593 Pedro de Vega García El Hábeas Data y su Desarrollo en el Perú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611 Francisco J. Eguiguren Praeli Efecto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Formulación del Presupuesto Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627

Gonzalo Elizondo Breedy - Fernando Ferraro Castro Habeas Data: Una Aproximación a su problemática y a su posible solución normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643 Oscar Luján Fappiano Quelques Considérations sur les Droits de L’Homme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667 Louis Favoreu Los Nuevos Retos en la Tutela de los Derechos: Las Amenazas del Poder Informático y la Tutela de los Derechos Difusos . . . . . . . . . 685 Francisco Fernández Segado El Habeas Datay su Configuración Normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 715 (Con Algunas Referencias a la Constitución Peruana de 1993) Domingo García Belaunde El Valor Normativo de la Constitución Española de 1978 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723 Eduardo García de Enterría Derechos Humanos y Acuerdos de Paz en Guatemala. 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 733 Jorge Mario García Laguardia Respeto de los Derechos Humanos e Integración ¿Una Concordancia Asegurada? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 743 Diego García-Sayán Derechos Humanos: Base - Desenvolvimiento - Cambio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 755

Adolfo Gelsi Bidart -XIIIrregular Combatants and Prisoner of War Status . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 767 Robert Kogod Goldman VOLUMEN II Naturaleza de los Derechos Humanos y su Validez en Derecho Internacional Consuetudinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 785 Alonso Gómez-Robledo V. Protección de Derechos Humanos en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . . . 801 Jesús González Pérez Los Efectos de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Derecho Interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 819 Osvaldo Alfredo Gozaíni Una Diferencia Importante: Explicación de la Manera Costarricense de Solucionar Diferencias Políticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 829 Carlos José Gutiérrez Jurisdicciones Declarativas de Atribución, Punición y Reparación en los Sistemas Internacionales de Tutela de los Derechos Humanos y del Derecho Humanitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 849 Juan de Dios Gutiérrez Baylón La Tutela Jurisdiccional de los Derechos Prestacionales en el

Sistema Interamericano en Relación con las Legislaciones Nacionales . . . . . . . . . . . . 863 Rubén Hernández Valle Diez Postulados sobre la Igualdad Jurídica entre el Varón y la Mujer . . . . . . . . . . . . . 875 Javier Hervada El Proceso Supranacional (El Derecho Procesal Supranacional) . . . . . . . . . . . . . . . . . 887 Juan Carlos Hitters El Debido Proceso en la Sociedad Contemporánea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 907 Arturo Hoyos El Control Difuso de la Constitucionalidad de las Leyes en Venezuela . . . . . . . . . . . . 921 Humberto J. La Roche La Corte Interamericana de Derechos Humanos a la Luz de las Decisiones de los Órganos Políticos de la OEA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 931 Enrique Lagos -XIIIEl Concepto de Ciudadanía y su Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 947 Paula Lizano Van der Laat La Protección de los Derechos Fundamentales en el Proceso de Integración Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 987 Luis López Guerra En Búsqueda de un Nuevo Sistema de Procuración de Justicia en México . . . . . . . . . 1003

Jorge Madrazo ADuty to Investigate under the European Convention on Human Rights . . . . . . . . . . 1011 Paul Mahoney Los Derechos Humanos frente al Desarrollo de la Genética Humana . . . . . . . . . . . . . 1025 Víctor M. Martínez Bullé Goyri El Derecho Humano de Acceso a la Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1035 Mario Melgar Adalid The Cultural Property Dialogue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1049 John Henry Merryman As Relações entre Ordem Internacional e Ordem Interna na Constituição Portuguesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1059 Jorge Miranda La Independencia del Juez, como Derecho Humano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1079 Luis Paulino Mora Mora O Habeas DataBrasileiro e sua Lei Regulamentadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1097 José Carlos Barbosa Moreira El Cumplimiento de la Sentencia como Manifestación Efectiva del Proceso Justo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1115 Augusto M. Morello Soberanía y Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1123

César Moyano Bonilla Algunos Aspectos sobre la Igual Protección de la Ley en el Ejercicio de los Derechos en la Constitución Chilena y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1145 Humberto Nogueira Alcalá -XIVNotas sobre Sociedad Civil y Fuerzas de Seguridad en América Latina en las Décadas de los 80’s y los 90’s. La Perspectiva de los Derechos Humanos . . . . . . . . . 1167 Jaime Ordóñez Provisional Measures under the American Convention on Human Rights . . . . . . . . . . 1189 David J. Padilla Un diálogo con Héctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1197 José F. Palomino Manchego The Application of International Principles of State Responsibility by the Inter-American Court of Human Rights . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1213 Jo M. Pasqualucci Ética Pública - Ética Privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1225 Gregorio Peces-Barba Martínez Estado Constitucional y Generaciones de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1241 Antonio-Enrique Pérez Luño El Nuevo Tribunal Europeo de los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1265

Herbert Petzold Derechos Fundamentales y Relaciones entre Particulares. El Amparo contra Particulares como un Instrumento Procesal para la Defensa de esos Derechos (La Experiencia Costarricense) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1271 Rodolfo E. Piza Rocafort El Debido Proceso Legal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos . . . . 1295 Víctor Manuel Rodríguez Rescia La Configuración de los Derechos Fundamentales en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1329 Francisco Rubio Llorente La Función Consultiva en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: ¿Crisálida de una Jurisdicción Supra-Constitucional? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1345 Carlos Ruiz Miguel Los “Derechos Inherentes” en la Constitución Colombiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1365 Luis Carlos Sáchica Aponte Problemas de Absorción de Causas por el Órgano Supremo de Control de Constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1373 Néstor Pedro Sagüés -XVGlobalización e Interdependencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1389 Modesto Seara Vásquez Pérdida de Oportunidad y Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1401 Jonathan Selvadoray

Jonathan Selvadoray La Llamada “Censura Previa Judicial” y el Derecho Constitucional Argentino. Consideraciones a Partir de la Constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1415 Pedro Serna Juicio Político de Responsabilidad y la Declaración de Procedencia en el Derecho Federal Mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1437 José Luis Soberanes Fernández La Prueba Pericial ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . 1451 Ma. Auxiliadora Solano Monge Reflexiones sobre la Cooperación Jurídica Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1471 Diego Valadés El Ombudsman Latinoamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1485 Leo Valladares Lanza La Protección de los Derechos Humanos en la Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1493 Jorge Reinaldo A. Vanossi El Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1523 Edmundo Vargas Carreño

Panorama General de la Jurisdicción Administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1533 José Luis Vázquez Alfaro La Jurisdicción Nacional e Internacional en Latinoamérica. La Defensa de los Derechos Humanos en la Región. Integración Jurisdiccional. Derecho Transnacional. Derecho Comunitario. Papel de los Jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1553 Enrique Vescovi Los Crímenes Internacionales ante las Cortes Penales Internacionales y de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1569 Francisco Villagrán Kramer

-XVINATURALEZADE LOS DERECHOS HUMANOS YSU VALIDEZ

EN DERECHO INTERNACIONALCONSUETUDINARIO

Alonso Gómez-Robledo V.() EPÍGRAFE “No es suficiente la consagración de los derechos humanos en los textos de las constituciones para que su eficacia quede asegurada en la práctica, sino que se requiere del establecimiento de instrumentos procesales para prevenir o reparar la violación de los propios derechos”. DR: HÉCTOR FIX-ZAMUDIO (1991) SUMARIO: INTRODUCCIÓN. 1. ¿EXISTE UNA NATURALEZA DE LOS DERECHOS HUMANOS? 2. LA“FUNDAMENTACIÓN” DE UN CONCEPTO. 3. LOS DERECHOS HUMANOS YLAILUSIÓN DE SU FUNDAMENTO

ABSOLUTO. 4. ELINDIVIDUO YEL“EJERCICIO EFECTIVO” DE SUS DERECHOS. 5. ELDERECHO CONSUETUDINARIO YLOS DERECHOS HUMANOS. 6. TRANSFORMACIÓN DE UNANORMACONVENCIONALEN REGLA CONSUETUDINARIA. 7. JURISDICCIÓN DOMÉSTICA Y DERECHOS HUMANOS. 8. NORMA CONSUETUDINARIA Y PENA CAPITAL.

9. INFRACCIONES “AISLADAS” E INFRACCIONES “SIGNIFICATIVAS”.

10. CONCLUSIÓN.

INTRODUCCIÓN Se puede convenir en la idea de que el conjunto de Miembros que conforman la Comunidad Internacional está jurídicamente vinculada por una norma consuetudinaria que obliga al () Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. México. -785ALONSO GÓMEZ-ROBLEDO V. principio general del respeto a los derechos fundamentales de la persona humana y que se encuentran por lo demás, codificados en los principales Pactos, Convenciones y Tratados sobre la materia. Los derechos humanos que han adquirido el rango de derecho internacional consuetudinario son de esta suerte, derechos fundamentales e inderogables. Dentro de esta línea de pensamiento la Corte Internacional de Justicia sostuvo en relación al Caso del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Therán(1980), lo siguiente: El hecho de privar abusivamente de su libertad a seres humanos, y de someterlos, en condiciones angustiantes, a una coacción física, es a todas luces incompatible con los principios de la Carta de las Naciones Unidas, y con los derechos fundamentales enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (p. 42). Por el contrario, y atendiendo a la política internacional, si nos referimos a otra serie de derechos humanos, que no han sido reconocidos internacionalmente, más que por un número más o menos significativo, de Estados, no parece que puedan ser calificados como tales fuera del ámbito propio de la jurisdicción doméstica de los Estados, y por lo tanto no poseyendo un carácter consuetudinario de alcance y vinculación universales. Por otro lado, la relación entre las dos fuentes primordiales del Derecho internacional, esto es, entre el Derecho convencional y el Derecho consuetudinario, es sin duda cada día más compleja y más delicada. Una regla inserta en un tratado, puede, llegado el caso, constituir un precedente que a su vez propicie que se genere una regla consuetudinaria, por la unión de una práctica uniforme reiterada y constante, aparejada a unaopinio iurisconcordante y simultánea. Esta ecuación juega, obviamente, tambien en sentido inverso, con las complejidades y problemas propios de la interrelación de estos procesos generadores de normas jurídicas,i.e., derecho convencional y derecho consuetudinario.

¿EXISTE UNA“NATURALEZA” DE LOS DERECHOS HUMANOS?

Todo nos deja indicar que los derechos humanos no son susceptibles de analizarse mas que mediante la descripción de su naturaleza y su contenido, fuera de toda interpretación teórica e incluso filosófica.

Se puede sostener, ya que ninguna demostración efectuada ha mostrado lo contrario, que la persona está por naturaleza dotada de prerrogativas, es decir, de facultades para actuar o abstenerse de actuar en forma consciente, rechazar, reclamar u obtener ciertos satisfactores, y sobre todo, la protección aledaña correspondiente. Pero lo que hay que dejar en claro, es que en sí, por ellas mismas, estas prerrogativas no son derechos “stricto sensu”. -786NATURALEZADE LOS DERECHOS HUMANOS YSU VALIDEZ EN DERECHO INTERNACIONALCONSUETUDINARIO Para que puedan acceder a este plano legal, deben ser el objeto de un status particular: el status jurídico. Es necesario y suficiente, que la regla tenga su incidencia de alguna u otra manera, ya sea por la aceptación, la limitación, la organización, la regulación, la obligación o la prohibición. Ninguna facultad jurídica sin Derecho, y ninguna facultad jurídica que no sea una prerrogativa; la inversa sin embargo, no se da en forma necesaria. Pero si bien las prerrogativas “abrigadas y encubiertas” por el Derecho, son constitutivas de derechos, no quiere esto decir, que todos ellos puedan ser calificados como “derechos humanos”. Las relaciones sociales comportan intrínsecamente el ejercicio de derechos que concretizan la sociabilidad. Muchos de ellos no son directamente relativos a la persona, sino a un acto jurídico como puede serlo un contrato de cualquier naturaleza u otros semejantes, como pueden ser los derechos del acreedor en contra de su deudor, o del derecho del propietario frente a su inquilino o inversamente. Es por ello, como dice el profesor de Toulouse, Jacques Mourgeon, que se puede “excluir” el derecho de propiedad del ámbito de los derechos humanos, ya que, a pesar de afirmaciones contrarias, no está probado, ni demostrado, que la propiedad privada sea consubstancial a la persona, o esencial a su existencia. De esta suerte, los derechos humanos pueden definirse como aquellas prerrogativas, gobernadas por un conjunto de reglas, que la persona detenta para sí misma, en sus relaciones con los gobernantes y con el Poder.1 LAFUNDAMENTACIÓN DE UN CONCEPTO Es indiscutible que toda búsqueda de un fundamento, supone la necesidad lógica de “fundamentar”, y si fuera necesario realizar esta operación a propósito de todo concepto, el problema entonces del “fundamento” en sí mismo, no recibiría jamás una solución satisfactoria ya que ello mismo conduciría incontestablemente a una auténtica regresión sin fin. Para que la búsqueda de un fundamento sea una operación con sentido lógico, es absolutamente necesario, como afirma Charles Perelman, que se admita la existencia de realidades 1 Véanse los ensayos de: a) Mourgeon, Jacques, Les droits de l’homme, Presses Universitaires de France, 3 ème edition, 1985, Paris, p. 3-22. Obviamente que esta aparente “unicidad” en la definición no excluye la extrema diversidad en cuanto a su propio “contenido”, ya que ninguna determinación precisa y uná- nimemente aceptable sobre el concepto de derechos humanos es posible formularla hoy en día. Sin embargo, el Poder, y en esto no hay discusión, dice J. Mourgeon, es simultáneamente “el proveedor y el sepulturero” de los derechos humanos, y más lo último que lo primero. Op. cit., p. 9 y 12. b) Charles E. Wyzanski; Elain Pagels; Thomas Buergenthal, Estudios relativos a los orígenes de los derechos humanos en Human Dignity: the internationalization of human rights, Ocean Publication, New York, 1979, en particular p. 1-23. -787ALONSO GÓMEZ-ROBLEDO V. o principios que sirvan de cimiento a algo más, y que sean ellos mismos “incontestables”,o por lo menos no sujetos a discusión. Por el contrario, aquello que analíticamente se propone fundamentar, debería ser susceptible de ser puesto en duda ya sea en el terreno del derecho, o bien susceptible de ser cuestionado en el terreno de los hechos.2 La expresión “derechos humanos” tiene una connotación doble. Por una parte, designa en primer lugar, un aspecto de “posesividad”, esto es, derechos poseídos por el hombre, que le son “inherentes”, “naturales”, y que recubren por lo menos los derechos relativos a los dos elementos fundamentales del hombre, que serían tanto su cuerpo mismo, como su intelecto. Sin embargo también designa, en un segundo término, un aspecto de “relatividad”, esto es, aquellos derechos que se relacionan con el hombre, derechos exteriores a los elementos constitutivos del ser humano, pero relativosa todas sus condiciones de existencia, considerados así como vitales, o por lo menos, como siendo imprescindibles a su condición de ser humano. De esta suerte los derechos humanos se vuelven no solo indeterminables en lo abstracto y por lo tanto “infinitos”, sino también de una tal ampliación que permite, en el campo real, las

más grandes y múltiples variaciones. Ahora bien, sin duda y yendo más allá de categorías y subcategorías, los derechos humanos son la resultante mayor, y el signo más revelador, de la relación entre el Poder y la persona, es decir, ni más ni menos, la relación política por antonomasia.3 LOS DERECHOS HUMANOS YLAILUSIÓN DE SU FUNDAMENTO ABSOLUTO Uno de los pensadores más lúcidos de nuestra época, el profesor de la Universidad de Torino, Norberto Bobbio, encuentra cuatro dificultades mayores en contra de esa ilusión de pretender encontrar un posible fundamento absoluto de los derechos humanos. 2 Vid., Perelman, Ch., “Peut-on fonder les droits de l’homme?”, Les Fondement des Droits de l’homme, Actes des entretiens de l’Aquila, Institut International de Philosophie, Edit. la Nuova Italia, Firenze, 1966, p. 10. Para la gran autoridad del profesor Sir Hersch Lauterpacht y sin que éste deje de reconocer los métodos del derecho natural respecto a los derechos humanos, sin embargo su autor, asienta con claridad, que el derecho natural no puede ser un substituto del derecho positivo: “The law of nature is in no sense a substitute for positive law; it cannot by itself supply the solution of the problem of the rights of man. Whenever that happens the doctrine of natural rights degenerates into a doctrine of vested rights”,

H. Lauterpacht, International Law and Human Rights, Edit. Archon Books, 1968, (reprinted United States of America). En particular véanse los capítulos 6 y 7 en donde se expone la función del Derecho natural como expresión de los derechos humanos inalienables, p. 94-126.

3 Vid., Mourgeon, Jacques,op. cit, p.12. Villey, M., Le Droit et les droits de l’homme, Presses Universitaires de France, Paris, 1983, capítulos I y II. -788NATURALEZADE LOS DERECHOS HUMANOS YSU VALIDEZ EN DERECHO INTERNACIONALCONSUETUDINARIO La expresión “derechos humanos” es una expresión de tal vaguedad que toda definición propuesta no es satisfactoria. Unas, son del tipo meramente tautológico, como aquellas que sostienen que los derechos humanos son aquellos derechos que pertenecen al hombre en tanto que tal. Otras son del tipo más bien formal, en el sentido que no nos dicen nada acerca de su contenido, como por ejemplo aquellos que postulan que los derechos humanos son derechos que pertenecen a todos los hombres y de los cuales ningún hombre puede llegar a ser privado de ellos. Y por último tendríamos el tipo de definiciones puramente teleológicas, que apelan a valores últimos, susceptibles de las más variadas interpretaciones, como por ejemplo aquellas que sostienen que los derechos humanos son derechos cuyo reconocimiento es la condición necesaria para el perfeccionamiento de la persona humana, o bien para el progreso civil o político, etc., etc. Si estos tres tipos de definiciones, no nos permiten elaborar una categoría de derechos humanos con características bien definidas, uno debe preguntarse entonces, dice N. Bobbio, có- mo sería posible querer plantear el problema del fundamento de dichos derechos, cuando no somos siquiera capaces de otorgar una noción precisa sobre su significado.4 Una segunda dificultad estaría constituida por el hecho de que los derechos humanos se

presentan como una categoría extremadamente variable en el tiempo. Baste pensar que los derechos que habían sido proclamados como absolutos a fines del Siglo XVIII, como por ejemplo, el derecho a la propiedad “sagrada e inviolable”, posteriormente fueron limitados o incluso en ocasiones abrogados. Por el contrario, otros derechos, que las Constituciones Políticas de los Siglos XVIII y XIX ni siquiera mencionaban, como serían por ejemplo, los derechos sociales, han llegado a ser un lugar común de todas las Constituciones contemporáneas. Aun derecho diferente, corresponderá por lo tanto, un fundamento también diferente. La categoría de los derechos humanos, además de su gran vaguedad y variabilidad en el tiempo, es también extremadamente heterogénea (tercera dificultad) en relación, dice N. Bobbio, a la eficacidad de los derechos en el espacio en donde habitualmente se presentan. Así entre los derechos humanos, están comprendidos, tanto los derechos que valen hoy en día en toda situación y para todo ser humano, como el derecho a no ser torturado o a no ser reducido a esclavitud, como aquellos derechos susceptibles de poder ser suprimidos bajos ciertas circunstancias, o para cierta categoría de personas. En varios países el reconocimiento de la libertad de expresión difiere mucho en su alcance y contenido de una Nación a otra. Por último, la cuarta dificultad que encontraría N. Bobbio contra esta ilusión del fundamento absoluto, consistiría en que parecería que existen derechos, considerados como fundamentales que, entre ellos, son muchas veces antitéticos, esto es, que no se puede reconoce