CRC - Resolución 6492 de 2022

RESOLUCIÓN No. 6492 DE 2022

“Por la cual se resuelve la solicitud de revocación directa presentada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en contra de las resoluciones CRC 6146, 6380 y 6415 de 2021”

LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE COMUNICACIONES

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las que le confiere la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, y de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y,

CONSIDERANDO

1. ANTECEDENTES GENERALES

El 24 de febrero de 2017, el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) profirió la Resolución CRC 5110 de 2017, “Por la cual se da inicio a una actuación administrativa de carácter particular y concreto tendiente a la constat ación o no, de la posición dominante del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en el mercado susceptible de regulación ex ante “Servicios Móviles”, y la revisión y análisis frente a la posibilidad de adoptar eventuales medidas regulatorias respecto del mismo”.

En dicho acto administrativo se ordenó comunicar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (COMCEL) sobre el inicio y objeto de la actuación en comento, en los términos del artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, para que se hiciese parte de la misma y remitiera sus comentarios y observaciones, solicitara pruebas y

del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, para que se hiciese parte de la misma y remitiera sus comentarios y observaciones, solicitara pruebas y ejerciera su derecho de defensa y contradicción, respecto de los análisis preliminares contenidos en el “Documento Soporte - Intervención de Carácter Particular en el Mercado “Servicios Móviles””.

A COMCEL le fue comunicado , el mismo 24 de febrero de 2017, el inicio de la actuación administrativa, su objeto y las consideraciones de la CRC sobre el particular, entregándole copia de la Resolución CRC 5110 de 2017 y de su documento soporte, titulado “Intervención de Carácter Particular en el Mercado “Servicios móviles””.

Surtido el trámite de rigor y realizados los análisis que resultaban del caso, descritos detalladamente en la respectiva resolución, y de cara al objeto bajo el cual se llevó a cabo la actuación administrativa, el 28 de enero de 2021, mediante Resolución CRC 61461, esta Comisión la resolvió en los siguientes términos:

“[…]

1 “Por la cual se decide la actuación administrativa de carácter particular y concreto iniciada mediante Resolución CRC 5110 de 2017 respecto del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.”Continuación de la Resolución No. 6492 de 14 de enero de 2022 Hoja No. 2 de 31

ARTÍCULO 1. Constatar que la empresa COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. tiene posición dominante en el mercado relevante susceptible de regulación ex ante

ARTÍCULO 1. Constatar que la empresa COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. tiene posición dominante en el mercado relevante susceptible de regulación ex ante denominado "Servicios Móviles (2.5. del ANEXO 3.1.)” definido en el Anexo 3.2. del TÍTULO DE ANEXOS de la Resolución CRC 5050 de 2016.

ARTÍCULO 2. Abstenerse de imponer alguna de las medidas regulatorias particulares enunciadas en el artículo 1 de la Resolución CRC 5110 de 2010 [sic] y explicadas en el numeral 6 del documento denominado “Intervención de Carácter Particular en el Mercado “Servicios móviles””, remitidos a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. mediante radicado de salida número 2017537286 del 24 de febrero de 2017, por las razones expuestas en el aparte considerativo de la presente Resolución.

ARTÍCULO 3. Sin perjuicio de las funciones otorgadas a la Comisión de Regulación de Comunicaciones y de las medidas que en ejercicio de las mismas se puedan adoptar, transcurridos dos (2) años desde la ejecutoria del presente acto administrativo, esta Comisión elaborará un informe sobre las condiciones de competencia del mercado de “Servicios Móviles”, de manera que este sirva de insumo para el ejercicio de las funciones a su cargo, de conformidad con lo expuesto en el aparte considerativo de esta Resolución.

ARTÍCULO 4. Notificar personalmente la presente Resolución al Representante Legal de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. o a quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

ARTÍCULO 4. Notificar personalmente la presente Resolución al Representante Legal de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. o a quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual se debe interponer dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

[…]”.

El 29 de enero de 2021, la Comisión notificó a COMCEL la Resolución CRC 6146 de 2021 y, en contra de tal acto, dicho proveedor, a través de su representante legal, interpuso recurso de reposición mediante los escritos identificados con los radicados 2021300049 2, 2021801895 3, 20218019024 y 20218019035 del 12 de febrero de 20216.

Luego de que se surtiera el trámite previsto en la Ley, la Comisión resolvió el recurso de reposición interpuesto por COMCEL, así como otras solicitudes realizadas en desarrollo de la referida actuación, a través de la Resolución CRC 6380 del 8 de septiembre de 20217, en cuyo aparte resolutivo se plasmaron las siguientes decisiones:

“ARTÍCULO PRIMERO. Rechazar por improcedente y extemporánea la petición consistente en que se decrete una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos en contabilidad e informática, así como por extemporánea la petición relativa a que se retraigan los efectos de la Resolución CRC 6146 de 2021, formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. mediante el radicado 2021806417 del 28 de mayo de 2021, por

retraigan los efectos de la Resolución CRC 6146 de 2021, formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. mediante el radicado 2021806417 del 28 de mayo de 2021, por las razones expuestas en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO. Rechazar por ext emporáneas las peticiones formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. mediante el radicado 2021300201 del 8 de junio de 2021, consistentes en que se decrete como prueba el “Data Flash 2021-12 – Inversión en telecomunicaciones 2019” y se tenga en consideración lo expuesto en el citado documento dentro esta actuación administrativa, por las razones expuestas en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO TERCERO. Rechazar por extemporáneas las peticiones formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. mediante el radicado 2021809125 del 3 de agosto de 2021, consistentes en que se decrete como prueba el “Comparador de Canastas de Precios TIC” y se tenga en consideración lo expuesto en el citado documento dentro de esta actuación administrativa, por las razones expuestas en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO CUARTO. Rechazar por extemporáneas las peticiones formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. mediante la comunicación con radicado 2021809649, remitida el 11 de agosto de 2021, consistentes en que (i) se decrete como medio de prueba las declaraciones que el representante legal de PARTNERS TELECOM COLOMBIA

2 Documento radicado en instalaciones de la CRC. 3 Documentos remitidos por correo electrónico. 4 Documentos remitidos por correo electrónico.

de prueba las declaraciones que el representante legal de PARTNERS TELECOM COLOMBIA

2 Documento radicado en instalaciones de la CRC. 3 Documentos remitidos por correo electrónico. 4 Documentos remitidos por correo electrónico. 5 Documentos remitidos por correo electrónico. 6 Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpetas 17-18. Folios 3558-3858. 7 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en contra de la Resolución CRC 6146 de 2021”.Continuación de la Resolución No. 6492 de 14 de enero de 2022 Hoja No. 3 de 31

S.A.S. dio para notas de prensa publicadas por Forbes Colombia, Revista Semana y El Tiempo; (ii) se decrete una prueba por informe en virtud de la cual se oficie al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para que indique los abonados y variación de usuarios de telefonía móvil a nivel nacional, especialmente la tasa CHURN de los últimos cuatro meses; y (iii) se decrete la elaboración de un estudio del mercado de “Servicios Móviles” por parte de un tercero, por medio del cual se puedan verificar sus condiciones actuales, lo anterior, por las razones expuestas en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO QUINTO. Admitir el recurso de reposición interpuesto por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en contra de la Resolución CRC 6146 de 2021, identificado con los radicados 2021300049, 2021801895, 2021801902 y 2021801903 del 12 de febrero de 2021.

ARTÍCULO SEXTO. Denegar las pretensiones formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR

los radicados 2021300049, 2021801895, 2021801902 y 2021801903 del 12 de febrero de 2021.

ARTÍCULO SEXTO. Denegar las pretensiones formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución CRC 6146 de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución y, en consecuencia, confirmar el acto recurrido en todas sus partes.

ARTÍCULO SÉPTIMO. Notificar por medios electrónicos la presente resolución al representante legal de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., o a quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 491 de 2020, advirtiéndole que contra la misma no procede ningún recurso”.

La Resolución CRC 6380 de 2021 fue notificada el 8 de septiembre de 2021, de conformidad con las reglas previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiendo a COMCEL que contra la misma no procedía recurso alguno, lo anterior de acuerdo con las reglas que gobiernan la referida ac tuación. Sin embargo, el 22 de septiembre de 2021 , dicho proveedor presentó ante la CRC el escrito con número de radicado 2021811644 en el que manifestó que interponía recurso de reposición en contra de la Resolución CRC 6380 de 2021 . En el citado escrito, adicionalmente, reiteró diversas solicitudes probatorias efectuadas con posterioridad al vencimiento del término para la interposición del recurso de reposición en contra de la Resolución CRC 6146 de 2021 y, finalmente, realizó nuevas peticiones de carácter probatorio.

vencimiento del término para la interposición del recurso de reposición en contra de la Resolución CRC 6146 de 2021 y, finalmente, realizó nuevas peticiones de carácter probatorio.

Fue así como a través de la Resolución CRC 6415 del 14 de octubre de 2021 8, la Comisión rechazó “por manifiestamente improcedente” el recurso de reposición interpuesto por COMCEL en contra de la Resolución CRC 6380 de 2021, “así como todas y cada una de las peticiones plasmadas en dicho documento”.

Posteriormente, con el documento con radicado 2021814635 del 9 de noviembre de 2021, COMCEL solicitó la revocatoria directa de las resoluciones CRC 6146, 6380 y 6415 de 2021 , invocando para ello principalmente la materialización de un agravio injustificado, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º de artículo 93 del CPACA.

2. LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA

COMCEL inicia la sustentación de su solicitud con la citación de las causales de revocación directa previstas en el artículo 93 del CPACA y, adicionalmente, con la transcripción de jurisprudencia de la Corte Constitucional que refiere a la revocación directa como un instrumento que sirve para remediar los yerros que se puedan cometer en el ejercicio de la administración pública9.

Acto seguido, el solicitante recuerda jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se hace alusión a la materialización de un agravio injustificado como causal de revocación de los actos administrativos, para luego enfatizar en que esta se configura cuando la decisión de la administración es ilegal o cuando esta vulnera el principio de igualdad “es decir, cuando quien aduce el agravio ha

a la materialización de un agravio injustificado como causal de revocación de los actos administrativos, para luego enfatizar en que esta se configura cuando la decisión de la administración es ilegal o cuando esta vulnera el principio de igualdad “es decir, cuando quien aduce el agravio ha tenido que sufrir una carga que una persona en su misma condición no tendría porqué [sic] soportar”.

COMCEL expresa que, en el caso concreto, el agravio injustificado tiene origen en la expedición irregular de las resoluciones CRC 6146, 6380 y 6415 de 2021 . Esta expedición irregular, agrega, se dio en la medida en que la CRC no le permitió ejercer efectivamente su derecho de defensa, al negar el decreto y práctica de pruebas que generan el convencimiento según el cual COMCEL no ostentaba posición dominante en el mercado de “Servicios Móviles”; y la Comisión se negó a actualizar “su

8 “Por la cual se rechaza e l recurso de reposición interpuesto por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en contra de la Resolución CRC 6380 de 2021”. 9 Corte Constitucional, sentenciaContinuación de la Resolución No. 6492 de 14 de enero de 2022 Hoja No. 4 de 31

estudio de mercado” , aun cuand o COMCEL intentó alertar a la CRC “sobre el error que estaba cometiendo al basar su decisión en las condiciones de un mercado del 2017”.

El peticionario indica que la declaratoria de la posición de dominio en el mercado de “Servicios Móviles” le crea perjuicios que, aun cuando actualmente no han acaecido, en el futuro sí sucederán por “las obligaciones que COMCEL (quien sin ostentar dicha posición) deberá cumplir ”. Expresa que

Móviles” le crea perjuicios que, aun cuando actualmente no han acaecido, en el futuro sí sucederán por “las obligaciones que COMCEL (quien sin ostentar dicha posición) deberá cumplir ”. Expresa que ha sido el operador que más ha invertido en desarrollo de infraestructura en telecomunicaciones en el país y que “debe verse sometido a medidas como brindar interconexión a otros operadores a través del RAN, y ahora con la nueva decisión, tambi én deberá atenerse a las medidas particulares que decida imponer la CRC ”. Por ello, concluye que el trato que se le ha dado “no converge con el principio de igualdad, pues en la actualidad ningún otro operador soporta tantas cargas como lo hace COMCEL”.

Luego de enunciar que su solicitud de revocatoria directa es oportuna en los términos del artículo 95 del CPACA, en razón a que “no ha acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo” y en consideración del agravio injustificado que alega, COMCEL hace un recuent o de los que , en su opinión, son los antecedentes fácticos de la actuación administrativa iniciada mediante la Resolución CRC 5110 de 2017 y decidida mediante la Resolución CRC 6146 de 2021, confirmada por la Resolución CRC 6380 de 2021, así como de lo relativo a la expedición de la Resolución CRC 6415 de 2021.

En la sección en la que expone , el que considera en específico el agravio injustificado , COMCEL formula los siguientes argumentos:

2.1. AL RESOLVERSE EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO EN

CONTRA DE LA RESOLUCIÓN CRC 6146 DE 2021, LA COMISIÓN

formula los siguientes argumentos:

2.1. AL RESOLVERSE EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO EN

CONTRA DE LA RESOLUCIÓN CRC 6146 DE 2021, LA COMISIÓN

INTRODUJO ELEMENTOS NUEVOS FRENTE A LOS CUALES COMCEL

NUNCA TUVO LA OPORTUNIDAD DE DEFENDERSE

COMCEL subraya que, en la Resolución CRC 6146 de 2021, este regulador “incurrió en una infinidad de errores e imprecisiones de hecho y de derecho” , que propiciaron la interposición del recurso de reposición, el cual, al ser decidido, dio lugar a que la Comisión incluyera nuevos argumentos y hechos frente a los que, añade, no pudo defenderse, con lo que se evidencia un atropello a sus derechos al debido proceso y de defensa y, a la par, la expedición irregular de la Resolución CRC 6380 de 2021, que confirmó la Resolución CRC 6146 del mismo año.

Expone que, en virtud de la situación descrita, interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución CRC 6380 de 2021, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución CRC 6146 de 2021 , con el propósito de que la CRC revocara las nuevas consideraciones respecto de las cuales no se pudo defender . Sobre el particular , recuerda que el nuevo recurso de reposición, formulado en contra de la Resolución CRC 6380 de 2021, lo fundamentó en el artículo 318 del Código General del Proceso -CGP-, aplicable a las actuaciones administrativas por la remisión plasmada en el artículo 306 del CPACA, en la medida en que la existencia de nuevos argumentos en la Resolución CRC 6380 “supone la existencia de un nuev o acto administrativo de

por la remisión plasmada en el artículo 306 del CPACA, en la medida en que la existencia de nuevos argumentos en la Resolución CRC 6380 “supone la existencia de un nuev o acto administrativo de carácter particular que es susceptible de impugación [sic] en los términos del artículo 74 [del

CPACA]”.

El solicitante manifiesta que el primer punto nuevo planteado en la Resolución CRC 6380 de 2021, y no en la Resolución CRC 6146 del mismo año, refiere a “denominación del empaquetamiento como una condición intrínseca del mercado y no como una falla del mercado ”. En su op inión, en la Resolución CRC 6146 de 2021 la Comisión expresó que el empaquetamiento es una falla de mercado al señalar que:

“Ahora bien, acorde con lo planteado en el documento "Intervención de Carácter Particular en el Mercado Servicios móviles”, en la presente sección se adelantan los análisis relacionados con la falla de mercado correspondiente al apalancamiento entre el mercado de “Voz Saliente Móvil” y el mercado de “Servicios Móviles” por parte de COMCEL, y el traslado de los problemas de competencia del primero hacia el segundo.” [negrillas agregadas por

COMCEL]

COMCEL agrega que , para controvertir esa afirm ación, en su recurso adujo que “no podía ser considerado como dominante en el mercado de voz saliente ya que ese mercado ha cambiado sustancialmente”. Con todo, dice, como respuesta a su argumento, la Comisión “respondió bajo unaContinuación de la Resolución No. 6492 de 14 de enero de 2022 Hoja No. 5 de 31

posición diferente indican do que COMCEL no entendía cuál era la falla que estaba tratando de controvertir y afirmando que el empaquetamiento no era una falla de mercado”, y que la falla era la posición de dominio.

En esa medida, sostiene COMCEL, la CRC habría puesto de presente que el empaquetamiento sería una condición normal del mercado de “Servicios Móviles” y no una falla del mismo, lo cual, agrega, es un argumento completamente diferente al expuesto en la Resolución CRC 6146 de 2021 , en la que se afirmó que el apalancamiento constituía una falla de mercado.

El solicitante explica que el reproche de la CRC en cuanto a la posibilidad que COMCEL tiene de empaquetar servicios “parte de un sesgo no previsto en la ley”, en razón a que no existe disposición normativa alguna “que indique que censure o discrimine que un agente con determinada participación, contrario a lo que desarrollan los demás operadores, siga las tendencias del mercado, esto es, ofrecer y prestar los servicios de voz e internet móvil como un solo paquete” (sic). De hecho, para COMCEL, aun cuando el empaquetamiento no es una práctica contraria a la competencia y la declaratoria de posición de dominio no puede concebirse como una falta o sanción, l o reflejado por la Comisión en la Resolución CRC 6146 de 2021 en torno al empaquetamiento “tiene un tono de reproche asimilable a la infracción de una norma”.

COMCEL expresa, además, que si lo determinante en el empaquetamiento fue su posición de dominio en el mercado de “Voz Saliente Móvil”, entonces la Comisión debió considerar lo expuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio -SICsegún lo cual la redefinición de mercado que

dominio en el mercado de “Voz Saliente Móvil”, entonces la Comisión debió considerar lo expuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio -SICsegún lo cual la redefinición de mercado que planteó el proyecto que dio lugar a la Resoluci ón CRC 5108, “que creó el mercado de “ Servicios Móviles””, podría dar lugar al decaimiento de la dominancia de COMCEL en el mercado de “Voz Saliente Móvil”. Sobre el particular agrega que, aun cuando insistió en su momento en la pérdida de fuerza ejecutoria de la decisión de dominancia en el mercado de “Voz Saliente Móvil”, en los términos del artículo 92 del CPACA, la Comisión “dejó de pronunciarse de fondo; más aún cuando múltiples aspectos de la resolución recurrida partían de la presunta dominancia de COMCEL en el mercado de "Voz Saliente Móvil"”.

En criterio del solicitante, aun cuando para la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC el decaimiento en cita se origina en la migración de usuarios del mercado “Voz Saliente Móvil” al mercado “Servicios Móviles”, la CRC evade evaluar el efecto de la “creación” del nuevo mercado y deja de responder la advertencia de la Superintendencia, “reiterando sin analizar el punto levantado por la autoridad de competencia, que se mantiene la dominancia de COMCEL en voz saliente” .

Así, frente al que considera que es el primer punto nuevo, COMCEL afirma que las conclusiones de la CRC se basan en un mercado que se ha negado a revisar, el cual “sufrió un cambio trascendental a raíz de la creación del mercado de servicios móviles”, lo que en su sentir le ha causado un agravio

la CRC se basan en un mercado que se ha negado a revisar, el cual “sufrió un cambio trascendental a raíz de la creación del mercado de servicios móviles”, lo que en su sentir le ha causado un agravio injustificado al servir de base para la expedición de las resoluciones CRC 6146 y 6380 de 2021.

COMCEL califica como un segundo punto nuevo , respecto del cual no se pudo defender, el hecho de que, en su sentir, la CRC ha ya manifestado que sus medidas regulatoria s no han logrado una competencia efectiva en el mercado. Frente a este asunto, COMCEL asume que, en la Resolución CRC 6146, la Comisión “no abordó el ambiente de competencia que habrían generado sus propias medidas regulatorias”, específicamente aquellas asociadas a la portabilidad, equipos terminales, cláusulas de permanencia y Operación Móvil Virtual, no obstante lo cual, en su criterio, este regulador indicó, en la Resolución CRC 6380, que aun cuando tuvo en cuenta las medidas regulatorias que ha expedido, el problema no es que estas hayan dejado de generar competencia, sino que las mismas no han sido efectivas.

El solicitante critica a la CRC porque, en su parecer, no analiza en concreto c ómo cada una de las medidas ha impactado en la competencia en el mercado de “Servicios Móviles”, sino que se limita a aseverar que estas no han generado competencia efectiva, “sin siquiera molestarse en indicar cuáles serían las condiciones necesarias para alcanzar dicho nivel de competencia”. Expone que solo hasta la Resolución CRC 6380 de 2021 la autoridad puso atención a lo que supone una ausencia de competencia efectiva, de modo que los argumentos de COMCEL tuvieron como propósito asegurar que las medid as regulatorias “generaron condiciones de competencia en el mercado de servicios

la Resolución CRC 6380 de 2021 la autoridad puso atención a lo que supone una ausencia de competencia efectiva, de modo que los argumentos de COMCEL tuvieron como propósito asegurar que las medid as regulatorias “generaron condiciones de competencia en el mercado de servicios móviles”.

Adicionalmente, COMCEL señala que, sin perjuicio de lo argumentado por la CRC, existe evidencia de que el mercado de “Servicios Móviles” enfrenta condiciones de competencia efectiva, para lo cualContinuación de la Resolución No. 6492 de 14 de enero de 2022 Hoja No. 6 de 31

cita el aparte del radicado 2018300888 del 22 de junio de 2018, proveniente de esta Comisión, cuyo tenor es el siguiente:

“Una cosa es la dominancia o poder de mercado como aptitud o poder de un agente para influir en los precios del mercado, la producción, la innovación, la variedad o calidad de los bienes y servicios u otros parámetros de la competencia en el mercado durante un periodo de tiempo significativo, y otra es la explotación que un proveedor dominante hace o no hace, de ese poder. El hecho de que un agente no explote su poder de mercado no significa que no lo tenga, y el hecho de tenerlo, no sólo de explotarlo, es lo que impide que exista competencia efectiva, porque el agente poderoso no enfrenta, no sufre presiones competitivas de sus rivales, se comporta con independencia de ellos y de los consumidores, y al hacerlo, está en posición de determinar directa o indirectamente, las condiciones del mercado, lo cual, en sí mismo, constituye una falla de mercado”.

En opinión de COMCEL, la ausencia de competencia efectiva abarca las siguientes características

de los consumidores, y al hacerlo, está en posición de determinar directa o indirectamente, las condiciones del mercado, lo cual, en sí mismo, constituye una falla de mercado”.

En opinión de COMCEL, la ausencia de competencia efectiva abarca las siguientes características del agente con poder de mercado: “(i) no enfrenta presiones competitivas de sus rivales, (ii) se comporta con independencia de sus rivales y (iii) se comporta con independencia de los consumidores”.

El citado proveedor argumenta que ningu na de las características mencionadas se cumple para su caso; ello según el reporte “Impacto del marco regulatorio expedido por la CRC entre los años 2012 y 2014 para los sectores de TIC y Televisión”, en el que se analizan los efectos de ocho resoluciones de la Comisión, a saber: la Resolución CRC 4040 de 2012, en la que se determinó la vigencia mínima de saldos móviles; la Resolución CRC 4112 de 2012, en la que se establecieron medidas asociadas al Roaming Automático Nacio nal -RAN-; la Resolución CRC 4296 de 2013, referente a la compensación automática voz móvil ; y la Resolución 4444 de 2014, en la que se prohíben las cláusulas de permanencia mínima en servicios de comunicaciones móviles.

COMCEL asegura que, de acuerdo con el reporte en referencia, “cada una de las resoluciones de interés produjo consecuencias favorables a las condiciones de competencia en el mercado móvil” . En el caso de la Resolución CRC 4040, concluye que su expedición fue favorable para los consumidores gracias a la reducción de los precios en el servicio de voz. Para la Resolución CRC 4296, sostiene que los efectos favorables se dieron particularmente para los servicios prepago en la

En el caso de la Resolución CRC 4040, concluye que su expedición fue favorable para los consumidores gracias a la reducción de los precios en el servicio de voz. Para la Resolución CRC 4296, sostiene que los efectos favorables se dieron particularmente para los servicios prepago en la medida en que los usuarios de tales servicios tienden a agotar la totalidad de los planes que adquieren y por esto “pueden aprovechar plenamente los minutos que les son abonados en sus cuentas por motivo de compensación automática debido a llamadas caídas”.

El proveedor solicitante expresa que, tenie ndo en cuenta lo anterior, presentó un análisis que permitía corroborar cómo las medidas que menciona han generado condiciones de competencia en el mercado, no obstante lo cual, la CRC “se abstuvo de estudiar los argumentos expuestos y simplemente desechó lo probado por COMCEL”.

COMCEL finaliza su argumento aduciendo que sí enfrent a presiones competitivas de sus rivales en el mercado, pues los efectos de las medidas ya enunciadas se reflejan de forma generalizada en todo el mercado , por lo cual no puede af irmarse que se comporta con independencia de sus competidores o de los consumidores. Lo descrito, añade, “tiene un impacto directo en los precios del mercado de “Voz saliente móvil” que han disminuido por virtud de la competencia”.

2.2. LA COMISIÓN NO RESOLVIÓ DE FONDO EL RECURSO DE REPOSICIÓN

INTERPUESTO EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN CRC 6380 DE 2021

COMCEL indica que, al momento de resolver el recurso de reposición que interpuso en contra de la Resolución CRC 6380 de 2021 , la Comisión “ pretendió minimizar la magnitud de los argumentos expuestos”, al haber interpretado que dicho acto administrativo no introdujo elementos nuevos al

COMCEL indica que, al momento de resolver el recurso de reposición que interpuso en contra de la Resolución CRC 6380 de 2021 , la Comisión “ pretendió minimizar la magnitud de los argumentos expuestos”, al haber interpretado que dicho acto administrativo no introdujo elementos nuevos al debate. Lo anterior puesto que, en su sentir, la CRC manifestó que, dado que la parte resolutiva no se vio afectada, entonces “tales argumentos no tienen el peso de poderse entender como susceptibles de ser rebatidos por medio del recurso de reposición”.

En su opinión, lo referido se constituye como “una manifiesta violación a la ley y una afectación de interés general”, como quiera que la Comisión no estudió de fondo los argumentos presentados en el recurso y con esto se incurrió en una grave vulneración del debido proceso.

El solicitante precisa que la declaratoria de dominancia tal y como fue concebida por la CRC, en l a que no se tuvo en cuenta las condiciones dinámicas de competencia del mercado, es lesiva del interés general y el bienestar de los consumidores , además de generar un “incentivo perverso a laContinuación de la Resolución No. 6492 de 14 de enero de 2022 Hoja No. 7 de 31

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