CRC - Resolución 6960 de 2022

RESOLUCIÓN No. 6960 DE 2022

“Por la cual se resuelve un conflicto surgido entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A.

COMCEL S.A. y EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P.”

LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES

DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES

En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confiere el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019 y,

CONSIDERANDO

1. ANTECEDENTES

Mediante comunicación radicada ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC bajo el número 2022807366 del 23 de mayo de 2022 , COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en adelante COMCEL, solicitó a esta entidad dar inicio al trámite administrativo de solución de controversias con el fin de que se dirima la divergencia surgida con EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. , en adelante EMCALI, respecto de la aplicación de la me todología para la contraprestación económica establecida en el artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, de conformidad con lo pactado por las partes en el Acuerdo de compartición 400-GT-CIE-1149-2018.

Estudiada la solicitud presentada por COMCEL y verificado preliminarmente el cumplimiento de los requisitos de forma y procedibilidad dispuestos en los artículos 42 1 y 43 de la Ley 1341 de 2009, la Directora Ejecutiva de esta Comisión inició la respectiva actuación administrativa que se

los requisitos de forma y procedibilidad dispuestos en los artículos 42 1 y 43 de la Ley 1341 de 2009, la Directora Ejecutiva de esta Comisión inició la respectiva actuación administrativa que se identifica con el número de expediente 3000-32-13-43. Para ello, se fijó en lista el traslado de la solicitud y remitió a EMCALI copia de esta y de la documentación asociada, mediante comunicación con radicado de salida 2022513538 del 27 de mayo de 2022, para que s e pronunciara sobre el particular.

Dentro del término establecido para tal fin, mediante comunicaciones radicadas internamente bajo los números 2022808187 y 2022300198 , EMCALI expuso sus consideraciones frente a la solicitud realizada por COMCEL. Por lo tanto, siguiendo el procedimiento establecido en la Ley 1341 de 2009, la CRC citó a las partes a la audiencia de mediación de la que trata el artículo 45 de la norma referida, la cual se llevó a cabo el 22 de junio de 2022, sin que estas llegaran a un acuerdo sobre el asunto en controversia.

Mediante radicado 2022809013 del 22 de julio de 2022, al finalizar la audiencia de mediación, COMCEL remitió un documento con comentarios frente al pronunciamiento de EMCALI sobre el asunto en controversia.

Finalmente, y dado que en el presente trámite se está ante una solicitud de solución de controversia elevada por COMCEL respecto de EMCALI, asunto sobre el cual la CRC debe pronunciarse por vía de un acto administrativo de carácter particular y concreto, esta Comisión

controversia elevada por COMCEL respecto de EMCALI, asunto sobre el cual la CRC debe pronunciarse por vía de un acto administrativo de carácter particular y concreto, esta Comisión

1 Modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.Continuación de la Resolución No. 6960 de 12 de octubre de 2022 Hoja No. 2 de 13

no debe informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la actuación en curso, pues se configura una de las excepciones a dicho deber, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015.

2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

2.1. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR COMCEL

COMCEL inicia su escrito presentando los antecedentes del caso, a través de los cuales informa que existe una relación contractual de acceso y uso de infraestructura para la prestación de los servicios de telecomunicaciones con EMCALI en virtud del “Contrato 400-GT-CIE-2018 del 16 de agosto de 2018”2. En la cláusula sexta del precitado contrato , dice, se pactó la aplicación de la metodología de cálculo de la contraprestación económica mensual por compartición de infraestructura establecida en el Resolución CRC 5283 de 20173, compilada en la Resolución CRC 5050 de 2016.

Manifiesta que en las Actas de Transacción del 3 de octubre y del 6 de diciembre de 2017, COMCEL y EMCALI dejaron constancia del levantamiento del inventario conjunto de la infraestructura de propiedad de EMCALI, en la cual se definió el número de apoyos en postes y

COMCEL y EMCALI dejaron constancia del levantamiento del inventario conjunto de la infraestructura de propiedad de EMCALI, en la cual se definió el número de apoyos en postes y la cantidad de cables en ductos. Así mismo, COMCEL indica que, a partir del 1 de noviembre de 2017, fueron retiradas del terreno redes que no estaban prestando uso alguno y que, por ende, a partir de esa fecha no estaban utilizando la referida infraestructura de EMCALI. En este orden de ideas, COMCEL presentó el consolidado de usos de infraestructura desde el 2 de noviembre de 2017, sobre el cual, en su consideración, se debería facturar así:

Tabla No. 1 Cantidades Mayo - 17 Inventario adicional después de 02 Nov 17 Total Inventario Poste 8 – 9 m 65 6 774 Postes 11 – 12 m 6 6 Ductos 2” (ml) 15692 249 15941 Ductos 4” (ml) 1697 452 2149 Amplificador en Cámara 63 17 80 Tabla 1. Inventario (Tomada del radicado 2022807366)

COMCEL asegura que EMCALI no está dando cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución CRC 5283 de 2017 y, en particular, no está teniendo en cuenta el número total de apoyos en postes y la cantidad de cables en ducto como lo indica la mencionada resolución. Así las cosas, COMCEL afirma que, en diferentes oportunidades, ha solicitado a EMCALI dar aplicación a la precitada metodología de cálculo, lo cual sucedió en las reuniones del 7 y 27 de mayo de 2021, y en la mesa técnica del 14 de julio de 2021.

metodología de cálculo, lo cual sucedió en las reuniones del 7 y 27 de mayo de 2021, y en la mesa técnica del 14 de julio de 2021.

Seguidamente, COMCEL remite sus conclusiones sobre cómo realiza los cálculos EMCALI de la metodología establecida en la regulación en cita y cómo debería calcularse en su entendimiento. Las referidas conclusiones se resumen de la siguiente manera:

Tabla No. 2

Por EMCALI: Por COMCEL:

Calcula el promedio de cables sobre los facturados por los PRST y no el total de cables que se encuentran instalados en la infraestructura, toda vez que, en la actualidad, no todos los PRST cuentan con

El cálculo se debería hacer teniendo en cuenta la cantidad total de postes y cámaras instaladas.

2 Cláusula Primera: Objeto del contrato: “Permitir a TELMEX COLOMBIA S.A. el uso remunerado, no exclusivo, de infraestructura aérea y subterránea perteneciente a la UEN de Telecomunicaciones de EMCALI EICE ESP para la instalación de redes de fibra óptica y cable de cobre para la provisión de servicios públicos de Telecomunicaciones (…)”. 3 “Por la cual se actualizan las condiciones de acceso, uso y remuneración de infraestructura pasiva establecidas en los Capítulos 10 y 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 y se dictan otras disposiciones.” 4 El valor incluido por COMCEL en la tabla se encuentra errado, el valor real es 71.Continuación de la Resolución No. 6960 de 12 de octubre de 2022 Hoja No. 3 de 13

Por EMCALI: Por COMCEL:

4 El valor incluido por COMCEL en la tabla se encuentra errado, el valor real es 71.Continuación de la Resolución No. 6960 de 12 de octubre de 2022 Hoja No. 3 de 13

Por EMCALI: Por COMCEL: redes normalizadas y, por ello, no se encuentran en facturación.

Promedio de cables en infraestructura canalizada 2.6 Promedio de cables en infraestructura aérea 2.4

Promedio de cables en infraestructura canalizada 3.96 Promedio de cables en infraestructura aérea 3.59

Tabla 2. Conclusiones de COMCEL (Creación de la CRC con base en información del radicado 2022807366).

Así mismo, señala que, con corte a 30 de agosto de 2018, COMCEL pagó a EMCALI seiscientos setenta millones novecientos cincuenta y tres mil doscientos sesenta y c uatro pesos ($670.953.264), IVA incluido, por concepto de arrendamiento de infraestructura de telecomunicaciones del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2017. De la misma manera, COMCEL explica que las partes, entre septiembre de 2018 y abril de 2019 , habían realizado de manera conjunta un inventario en el cual se identificaron en sitio el número de apoyos en poste y la cantidad de cables en ducto de COMCEL y los demás operadores que hacen uso de la infraestructura de propiedad de EMCALI.

Posteriormente, expresa que en Acta de Transacción del 21 de mayo de 2021 quedó consignado el acuerdo al cual llegaron COMCEL y EMCALI sobre los saldos adeudados por concepto de usos

infraestructura de propiedad de EMCALI.

Posteriormente, expresa que en Acta de Transacción del 21 de mayo de 2021 quedó consignado el acuerdo al cual llegaron COMCEL y EMCALI sobre los saldos adeudados por concepto de usos de la infraestructura de telecomunicaciones para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2017.

COMCEL informa que el 13 de abril de 2022 , mediante comunicación con asunto: “Deuda de EMCALI a favor de COMCEL por la no aplicación de la metodología de liquidación est ablecida en la Resolución CRC 5283 de 2017 por parte de EMCALI ”, le comunicó a EMCALI que esta última le adeuda la suma de dos mil trescientos veinte millones setecientos noventa y tres mil seiscientos setenta y cinco pesos ($2.320.793.675) por cobros injustificados en la ejecución del Contrato N° “400-GT-CIE-2018” para el periodo de mayo de 2019 a febrero de 2022, al desconocer la metodología de cálculo de la contraprestación económica mensual por compartición de infraestructura establecida en la Resolución CRC 5283 de 2017.

Teniendo en cuenta lo anterior, COMCEL solicitó a la CRC que dirima el conflicto existente entre las partes y ordene a EMCALI aplicar la metodología de liquidación establecida en la Resolución CRC 5283 de 2017, desde la fecha de su entrada en vigencia, utilizando el número de apoyos real en postes y la cantidad real de cables en ductos que arrojó el inventario realizado por las partes entre septiembre de 2018 y abril de 2019, siendo este:

Tabla No. 3

ÍTEM CANTIDAD

Total Cables Inventario en Postes 2983 Total Postes 831

partes entre septiembre de 2018 y abril de 2019, siendo este:

Tabla No. 3

ÍTEM CANTIDAD

Total Cables Inventario en Postes 2983 Total Postes 831 Promedio de Cables en Poste 3,59 Total Cables Inventario en Cámaras 7496 Total Cámaras 1895 Promedio de Cables en Ductos 3,96 Tabla 3. Cantidades del Inventario (Tomada del radicado 2022807366)

COMCEL remitió los siguientes documentos para hacer valer como prueba en el proceso:

1. Acta de transacción el 21 de mayo de 2018.

2. Actas de reuniones sobre el inventario de usos de infraestructura del 03 de octubre de 2017 y 06 de diciembre de 2017.

3. Contrato N°400-GT-CIE-2018 el 16 de agosto de 2018.

4. Copia de las actas de reuniones realizadas el 7 y 27 de mayo de 2021, y su correo remisorio.

5. Correo de fecha 14 de julio de 2021.

6. Comunicación remitida a EMCALI el 12 de abril de 2022.

7. Certificado de existencia y representación legal de COMCEL.

Finalizada la audiencia de mediación de que trata el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, mediante radicado 2022809013 del 22 de julio de 2022, COMCEL remitió un documento con comentariosContinuación de la Resolución No. 6960 de 12 de octubre de 2022 Hoja No. 4 de 13

frente a la respuesta de EMCALI sobre el asunto en controversia. Así, en términos generales, los asuntos sobre los cuales se pronunció corresponden a los siguientes:

frente a la respuesta de EMCALI sobre el asunto en controversia. Así, en términos generales, los asuntos sobre los cuales se pronunció corresponden a los siguientes:

1. Frente a múltiples afirmaciones de EMCALI sobre aspectos derivados del uso de su infraestructura de telecomunicaciones por parte de COMCEL, este proveedor manifiesta que la solicitud de solución de controversias elevada ante la CRC debe limitarse a la debi da aplicación de la metodología de liquidación de la remuneración de los usos de infraestructura de telecomunicaciones establecida en el Resolución CRC 5283 de 2017. En esa medida, dice, no se deben abordar los otros temas mencionados por EMCALI en su pronunciamiento.

1. Sobre el presunto incumplimiento del agotamiento del requisito de la etapa de negociación directa, COMCEL afirma que desde el 7 de mayo de 2021 ha realizado diferentes solicitudes a EMCALI para discutir la aplicación a la metodología de liqu idación establecida en la Resolución CRC 5283 de 2017, sin que exista alguna respuesta final por parte de este último.

1. Respecto al presunto desconocimiento por parte de COMCEL de lo convenido en la cláusula sexta del acuerdo de compartición en cita, sostiene que no se está desconociendo lo allí acordado, en razón a que en la precitada cláusula se pactó la aplicación de la metodología establecida en la Resolución CRC 5283 de 2017 , y ante el desacuerdo sobre esta metodología fue que se solicitó la intervención de la CRC.

Finalmente, COMCEL reitera sus conclusiones de la mesa técnica del 14 de julio de 2021 sobre cómo realiza los cálculos EMCALI de la metodología establecida en la Resolución CRC 5283 de

la intervención de la CRC.

Finalmente, COMCEL reitera sus conclusiones de la mesa técnica del 14 de julio de 2021 sobre cómo realiza los cálculos EMCALI de la metodología establecida en la Resolución CRC 5283 de 2017 y cómo deberían hacerse en su criterio (Ver Tabla 2).

2.2. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EMCALI

EMCALI, en su pronunciamiento sobre la solicitud presentada por COMCEL, en primer lugar, manifiesta que se opone a las pretensiones del solicitante debido a que el asunto materia de controversia había sido convenido por las partes en la cláusula sexta del Acuerdo de Compartición No. 400-GT-CIE-1149 del 16 de agosto de 2018. Por tanto, señala que no es clara la oferta final planteada por COMCEL, pues esta implicaría desconocer los acuerdos y conciliaciones que han efectuado las partes, donde nunca se había presentado oposición sobre la suma a pagar por el uso de la infraestructura de propiedad de EMCALI.

En consonancia con el anterior, indica que la CRC debe verificar el cumplimiento del agotamiento del requisito de la etapa de negociación directa dispuesto en el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019, en razón a que COMCEL ha sido renuente a atender los requerimientos de EMCALI para discutir la aplicación de la metodología dispuesta en el artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016.

Posteriormente, EMCALI se pronuncia sobre cada uno de los hechos relacionados por COMCEL y, para tal propósito, indica que no está en desacuerdo con la existencia del contrato de acceso,

Posteriormente, EMCALI se pronuncia sobre cada uno de los hechos relacionados por COMCEL y, para tal propósito, indica que no está en desacuerdo con la existencia del contrato de acceso, sino con la identificación que este recibe por parte de COMCEL, puesto que el número para el EMCALI corresponde a “400-GT-CIE-1149-2018”, en tanto que COMCEL lo refiere como “400GT-CIE-2018”. En términos generales, sobre el acuerdo entre las partes, EMCALI expresa que el objeto de este correspondió a la normalización y formalización de los usos de infraestructura de telecomunicaciones irregulares e inconsultos que eran ejercidos por parte de COMCEL, sobre la infraestructura de EMCALI.

Seguidamente, EMCALI sostiene que en la cláusula sexta del contrato en comento se pact ó el valor de la contraprestación económica por unidad de compartición que debía pagar COMCEL. Igualmente, subraya que las partes libremente acordaron los valores conforme a los topes máximos permitidos por la regulación como precio unitario por el uso de la infraestructura, sobre los cuales se aplicaría el incremento cada año de acuerdo con el artículo 8 de la Resolución CRC 5283 de 2017. En l a tabla que se cita a continuación, EMCALI referencia los valores de remuneración mensuales acordados en el contrato:

Tabla No. 4

CONCEPTO DESCRIPCIÓN UNIDAD TARIFA 2018

Espacio en poste de 8 Por apoyo de elemento $4.723,01 Espacio en poste de 9 Por apoyo de elemento $5.432,76 Espacio en poste de 10 Por apoyo de elemento $6.142,52Continuación de la Resolución No. 6960 de 12 de octubre de 2022 Hoja No. 5 de 13

Espacio en poste de 10 Por apoyo de elemento $6.142,52Continuación de la Resolución No. 6960 de 12 de octubre de 2022 Hoja No. 5 de 13

CONCEPTO DESCRIPCIÓN UNIDAD TARIFA 2018

Espacio en poste de 11 Por apoyo de elemento $6.217,08 Espacio en poste de 12 Por apoyo de elemento $6.291,64 Espacio en poste de 14 Por apoyo de elemento $7.215,50 Ductos (mts por uso de ducto) Mts lineales por uso de ducto por cable $1.603,98 Gabinetes telefónicos Uso por c/elemento $5.317,51 4704 Amplificador Cantidad $9.741,14 4716 Fuentes de Potencia (1 KV) Cantidad $2.261.243,45 4752 Multitap Cantidad $8.500,74 4794 TAP Cantidad $7.638,07 4884 Reserva Cantidad $3.293,53 4885 Derivadores o Divisores Cantidad $9.741,37 Tabla 4. Valores acordados en Clausula sexta del contrato de compartición N° 400-GT-CIE-1149-2018 (Tomado del radicado 2022807366).

En atención a lo anterior , EMCALI indica que COMCEL no puede desconocer lo pactado en el acuerdo y que, conforme con la regulación vigente, el propietario de infraestructura de los postes y ductos utilizados en la prestación de servicios de telecomunicaciones tiene derecho a recibir una contraprestación económica razonable por el uso de dicha infraestructura, la cual será determinada por las partes, como ocurrió en la cláusula sexta del acuerdo en comento.

Sumando a esto, advierte que ha dado cumplimiento cabal a lo dispuesto en el contrato, tanto

determinada por las partes, como ocurrió en la cláusula sexta del acuerdo en comento.

Sumando a esto, advierte que ha dado cumplimiento cabal a lo dispuesto en el contrato, tanto así, que, como lo ordena la cláusula séptima del acuerdo , ha facturado mes a mes a COMCEL los valores correspondientes por el uso de la infraestructura de telecomunicaciones, y estos han sido cancelados sin objeción alguna. EMCALI insiste en que los valores facturados han sido conciliados y aceptados por COMCEL en diferentes mesas de trabajo, con lo cual declaró que no ha existido ningún tipo de irregularidad o vicio.

Por otro lado, EMCALI hace referencia a la cláusula segunda 5 del acuerdo en comento, en el sentido de manifestar que existe un presunto incumplimiento contractual por parte de COMCEL de lo allí consignado. Así las cosas, el proveedor detalló que en la cláusula antes mencionada se estableció que, para el pago del retroactivo por el uso de la infraestructura de telecomunicaciones de propiedad de EMCALI, las partes acordarían que el valor correspondería a todos los usos identificados a partir del inventario, validados y aprobados por COMCEL a través de dos (2) actas de transacción, la primera con corte al 1 de noviembre de 2018 y la segunda con corte al 1 de abril de 2019. Sobre el estado del cumplimiento de dicha obligación, EMCALI reportó, frente a la primera acta de transacción, que, el 30 de agosto de 2018, COMCEL pagó la suma de seiscientos setenta millones novecien tos cincuenta y tres mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($670.953.264), y en relación con la segunda que, solo hasta el 27 de mayo de 2022, efectuó un

seiscientos setenta millones novecien tos cincuenta y tres mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($670.953.264), y en relación con la segunda que, solo hasta el 27 de mayo de 2022, efectuó un pago parcial por valor de tres millones ciento veintiocho mil seiscientos treinta y dos pesos ($3.128.632).

En relación con la obligación de la suscripción y pago de la segunda acta de transacción, EMCALI precisa que, en reunión virtual del 4 de agosto de 2021, COMCEL aceptó la siguiente propuesta:

Tabla No. 5 CONCEPTOS VR CAPITAL IVA GRAN TOTAL FECHA FINAL COBRO Cobro equipos postes hasta abril 2019 $ 876.683.473 $ 154.198.875 $ 1.030.88.348 Abr – 19 Cobro equipos postes May 2019 a Jul 2021 $ 521.617.722 $ 99.107.367 $ 620.725.089 Jul – 21

5 “SEGUNDA: COMPROMISOS: Las Partes se comprometen a normalizar todos los Usos de Infraestructura presentes con la firma del presente contrato, tomando como fecha retroactiva la fecha de la instalación de las redes y en los casos de no ser posible la identificación de esta fecha, se tomará como fecha desde el primer (1) de enero de 2011, retroactivo que se reconocerá por parte de TELMEX por una única vez en virtud de la ejecución del presente contrato. (…) PARAGRAFO SEGUNDO: Para el pago de la retroactividad, las partes acuerdan que todos los usos identificados a partir del inventario, validados y aprobados por TELMEX se pagaran a través de dos (2) actas de transac ción a realizar, la

(…) PARAGRAFO SEGUNDO: Para el pago de la retroactividad, las partes acuerdan que todos los usos identificados a partir del inventario, validados y aprobados por TELMEX se pagaran a través de dos (2) actas de transac ción a realizar, la primera, con corte al 1 de noviembre de 2018 y la segunda con corte al 1 de abril de 2019. Los usos encontrados por EMCALI posteriores a esta última fecha, se facturarán sin retroactividad y a partir del momento en que sean identificados y reportados por EMCALI. (…) (SFT)Continuación de la Resolución No. 6960 de 12 de octubre de 2022 Hoja No. 6 de 13

CONCEPTOS VR CAPITAL IVA GRAN TOTAL FECHA FINAL COBRO Cobro equipos ductos hasta abril 2019 $ 125.724.189 $ 22.703.481 $ 148.427.670 Abr – 19 Cobro equipos ductos May 2019 a Jul 2021 $ 50.524.632 $ 9.599.680 $ 60.124.312 Jul – 21 Cable cobro Ductos $ 715.028.469 $ 126.995.476 $ 842.023.946 Abr – 19 Cable cobro apoyo en postes $ 254.067.518 $ 43.183.919 $ 297.251.437 Abr - 19 Gran Total $ 2.543.646.003 $ 455.788.799 $ 2.999.434.801 Tabla 5. Resumen Total (Tomada del radicado 2022807366).

Posteriormente, agrega que, el 11 de noviembre de 2021, COMCEL solicitó la actualización de la deuda con corte a octubre de 2021. EMCALI precisa, a su vez, que COMCEL no suscribió el acta

Posteriormente, agrega que, el 11 de noviembre de 2021, COMCEL solicitó la actualización de la deuda con corte a octubre de 2021. EMCALI precisa, a su vez, que COMCEL no suscribió el acta de reunión del 4 de agosto de 2021, ni la segunda acta de transacción; sin embargo, realizó el pago parcial mencionado previamente.

Ante esta situación, EMCALI agrega que, mediante memorandos 4220819752019 del 23 de octubre de 2019 6 y 4000539832020 del 8 de octubre de 2020 7, requirió a COMCEL para que pagara la suma total adeudada del segundo acue rdo de transacción, correspondiente a cuatro mil trescientos cincuenta y ocho millones seiscientos cincuenta y tres mil seiscientos cuarenta y seis pesos ($4.358.653.646). EMCALI asegura que, para el 27 de mayo de 2022, la deuda asciende a mil novecientos cincuenta y ocho millones setecientos noventa mil quinientos treinta y seis pesos ($1.958.790.536). En consecuencia, dice, existe un presunto incumplimiento por parte de COMCEL, el cual se constituye como causal para dar por terminado el acuerdo.

Ahora, en relación con el inventario de los usos que se hacen sobre la infraestructura, EMCALI informa que este se adelantó en el marco del contrato No. 400 -GT-PS-1003-2018, cuyo objeto fue la “Prestación de servicios para la localización, georreferenciación, identificación, marcación y cuantificación de los usos que se hace de la infraestructura perteneciente a las Gerencias de Energía y de Telecomunicaciones de EMCALI EICE ESP, en el área de influencia de EMCALI EICE

y cuantificación de los usos que se hace de la infraestructura perteneciente a las Gerencias de Energía y de Telecomunicaciones de EMCALI EICE ESP, en el área de influencia de EMCALI EICE ESP”8. Añade que el inventario resultante fue compartido con COMCEL para revisión y validación, en cumplimiento de lo acordado en la cláusula segunda del acuerdo No. 400-GT-CIE-1149-2018, de modo que COMCEL suscribió el Acta No. 1 (versión 2) de “CONCILIACIÓN DE CANTIDADES UDIS REPORTADAS CENSO 2018” del 14 de mayo de 2019 9. EMCALI explica que, una vez se logró la validación de las cantidades de usos de infraestructura, se incorporó a la facturación mensual de COMCEL, a lo cual agrega que, sin perjuicio de la labor realizada, aún está pendiente la facturación de novecientos cuarenta y seis (946) equipos de propiedad de COMCEL, sobre los cuales no se viene realizando facturación mensual.

EMCALI afirma que el inventari o final levantado por las partes en 2019 no puede ser tomado como definitivo, ya que hasta el momento no se han incluido usos de infraestructura validados y verificados entre las partes. Esto, sostiene, se puede evidenciar con los pagos actuales de los equipos instalados en la infraestructura, lo que significa que en el inventario se relacionan 1.179 equipos, de los cuales solo se están pagando doscientos treinta y tres (233) equipos por parte de COMCEL. Adicionalmente, expone que a la fecha existen usos de infraestructura de equipos instalados que fueron reportados desde el 2019 a COMCEL sin que hayan sido aceptados y sin que sean pagados dentro de las facturas mensuales.

COMCEL. Adicionalmente, expone que a la fecha existen usos de infraestructura de equipos instalados que fueron reportados desde el 2019 a COMCEL sin que hayan sido aceptados y sin que sean pagados dentro de las facturas mensuales.

Por otra parte, EMCALI indica que ha venido cumpliendo con lo establecido en la cláusula décimo séptima del acuerdo, en donde se establece un procedimiento para la solución de controversias, con lo cual el proceso a seguir establecido por las partes era: (i) arreglo directo; (ii) reuniones de segunda instancia para lo cual EMCALI hace referencia a mesas de trabajo realizadas los días 7 y 27 de mayo de 2021 ; y (iii) centro de conciliación, punto para el cual EMCALI afirma que no ha acudido dado que le asiste ánimo conciliatorio. En suma, EMCALI alega que su actuar en la ejecución del acuerdo de compartición ha sido conforme con el principio de legalidad y el debido proceso, y como fundamento de lo aseverado cita jurisprudencia del Consejo de Estado10. Así mismo, EMCALI sostiene que, por el contrario, el actuar de COMCEL consistente en

6 Expediente Administrativo Comisión de Regulación de Comunicaciones N° 3000-32-13-43. Folios 323 al 331 7 Expediente Administrativo Comisión de Regulación de Comunicaciones N° 3000-32-13-43. Folio 319 al 322 8 Expediente Administrativo Comisión de Regulación de Comunicaciones N° 3000-32-13-43. Folios 194 al 200 9 Expediente Administrativo Comisión de Regulación de Comunicaciones N° 3000-32-13-43. Folios 317 al 318

8 Expediente Administrativo Comisión de Regulación de Comunicaciones N° 3000-32-13-43. Folios 194 al 200 9 Expediente Administrativo Comisión de Regulación de Comunicaciones N° 3000-32-13-43. Folios 317 al 318 10 La sentencia del 19 de junio de 2019. Rad. 27001 -23-31-000-2012-00056-01. Consejo ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Continuación de la Resolución No. 6960 de 12 de octubre de 2022 Hoja No. 7 de 13

pretender desconocer lo acordado entre las partes en el acuerdo de compartición “a [sic] portas de la expiración” , es “una ineficiencia, un retardo y el claro incumplimiento de los principios, deberes y derechos que rigen el normal funcionamiento de la adm inistración pública impidiendo la materialización de los derechos fundamentales, consagrados en la Carta Política (…)”.

Teniendo en cuenta lo dicho, EMCALI alega como “excepciones” (i) “la ineptitud de la demanda”, al considerar que se configura la ausencia de motivación y la falta de agotamiento del requisito de la negociación directa; (ii) el pago y reconocimiento de la obligación, con fundamento en que voluntariamente COMCEL ha reconocido la obligación y ha canc elado los valores facturados mensualmente; y, (iii) cosa juzgada, en cuanto a que el acuerdo suscrito por las partes es un documento contentivo de obligaciones claras, expresas y exigibles. En ese orden, en criterio de EMCALI, en caso de que COMCEL pretenda controvertir los valores contenidos, acordados, validados y conciliados de común acuerdo debe acudir ante la jurisdicción competente de

EMCALI, en caso de que COMCEL pretenda controvertir los valores contenidos, acordados, validados y conciliados de común acuerdo debe acudir ante la jurisdicción competente de conformidad con la cláusula decimoséptima del acuerdo.

De esta manera, EMCALI solicita a título de pretensión que (i) no se aplique el factor “n”, ya que las partes de común acuerdo acordaron los precios a facturar por cada uso de infraestructura en la cláusula sexta del acuerdo en comento; (ii) que COMCEL pague el excedente de la segunda acta de transacción por retroactividad correspondiente a la suma de mil novecientos cincuenta y ocho millones setecientos noventa mil quinientos treinta y seis pesos ($1.958.790.536); y (iii) que, en caso de persistir el incumplimiento, este sea constitutivo como causal para dar por terminado el acuerdo.

En su escrito de contestación, EMCALI aportó los siguientes documentos para hacer valer como pruebas en la actuación:

1. Contrato de compartición No. 400-GT-CIE-1149-2018 suscrito el 16 de agosto de 2018 entre

TELMEX COLOMBIA S.A., hoy COMCEL, y EMCALI.

2. Contrato de transacción entre TELMEX COLOMBIA S.A, hoy COMCEL, y EMCALI sobre el pago de los usos de infraestructura del periodo 2015 a 2017.

3. Segundo contrato de transacción entre COMCEL y EMCALI, sobre el pago de los usos de distintos tipos de infraestructura del periodo 2012 a 2021.

4. Contrato No. 400 -PS-1003-2018 suscrito el 18 de junio de 2018 suscrito por EMCALI y el

distintos tipos de infraestructura del periodo 2012 a 2021.

4. Contrato No. 400 -PS-1003-2018 suscrito el 18 de junio de 2018 suscrito por EMCALI y el contratista FERNANDO DELGADO GUERRA, para la prestació