CREG - Resolución 15 de 2002

República de Colombia Ministerio de Minas y Energía 015

RESOLUCION NUMERO DE 19 9.9 MAR. 2002

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG-033 de 2001, por la cual se estableció el Cargo Máximo que permite remunerar lo activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P. LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES Que el Artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994, atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible; Que el Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, estableció los criterios bajo los cuales se debe definir el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos; Que según lo dispuesto por el Artículo 88.1 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Energia y Gas podrá establecer topes máximos y minimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; Que la Ley 142 de 1994, Artículo 91, dispone que “para establecer las fórmulas de tarifas se calculará por separado, cuando sea posible, una fórmula para cada una de las diversas etapas del servicio”;

Que mediante comunicación radicada en la CREG bajo el No. 1506, de Marzo 1 de 2000, la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., en desarrollo de la Resolución CREG-001 de 2000, solicitó a la CREG la fijación de Cargos Regulados para su Sistema de Transporte de gas natural; 015 2 MAR. 2002

RESOLUCIÓN No. DE HOJA No. 2/29

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG-033 de 2001, por la cual se estableció el Cargo Máximo que permite remunerar lo activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P. Que mediante comunicaciones radicadas en la CREG con los números 4623, 4969, 5802, 6407, 7047 y 8279 de 2000; y 91, 391 y 1071 de 2001; PROMIGAS S.A. E.S.P. amplió la información reportada en su solicitud de fijación de Cargos; Que en la solicitud tarifaria presentada el lo. de Marzo de 2000, PROMIGAS S.A. E.S.P. incluyó los activos que conforman la denominada “Red de Distribución de Barranquilla”, dentro de su Sistema de Transporte; Que revisada la información que se utilizó para el cálculo de la “tarifa de transporte” aprobada por la Resolución CRE-019 del 8 de julio de 1994, expedida por la Comisión de Regulación Energética, se encuentra que los activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, fueron incluidos dentro de la base de los activos que se tuvieron en cuenta para la

aprobación de la mencionada tarifa; Que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo lo. de la Resolución CREG017 de 1995, incorporado y sustituido por el Artículo lo. de la Resolución CREG-057 de 1996, una red de gasoductos que transporta gas combustible desde un sitio de acopio de grandes volúmenes, o desde un sistema de transporte o gasoducto hasta las instalaciones del consumidor final, incluyendo su conexión y medición, se define como un Sistema de Distribución; Que de acuerdo con la información disponible en la Comisión de Regulación de Energía y Gas, parte de la “Red de Distribución de Barranquilla” de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P. reúne las características de un Sistema de Distribución, según lo definido por la Resolución CREG-017 de 19953; Que el Artículo 60. de la Resolución CREG-018 de 1995, incorporado y sustituido por el Artículo 50. de la Resolución CREG-057 de 1996, establece que: i) el transporte de gas combustible es independiente de las actividades de venta, comercialización y distribución del gas combustible; y 11) el transportador de gas combustible no podrá realizar de manera directa, actividades de venta, comercialización, o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización de esas actividades; Que según la información que tiene disponible la CREG, PROMIGAS S.A. E.S.P. adquirió la “Red de Distribución de Barranquilla” con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994 y a la expedición de la Resolución CREG-018 de 1995, razón por la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas considera que

dicha Empresa tiene derecho a mantener la propiedad de la mencionada Red y a ser remunerada por el uso que prestan los activos que la conforman; Que mediante la Resolución CREG-039 de 1995, la cual fue incorporada y sustituida por la Resolución CREG-057 de 1996, la Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó las fórmulas tarifarias aplicables al servicio público domiciliario de gas combustible y el procedimiento para la determinación de la misma; e

RESOLUCIÓN No. 0 1 5 DE 20 MAR, 2002 HOJA No. 9/25

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG-033 de 2001, por la cual se estableció el Cargo Máximo que permite remunerar lo activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P. Que el régimen tarifario definido por las resoluciones antes citadas, fue aprobado bajo la modalidad de Libertad Regulada; Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas efectuó los cálculos tarifarios correspondientes aplicando los procedimientos generales establecidos en la Resolución CREG-057 de 1996 con la información reportada por la Empresa, y con la demás información y elementos de juicio disponibles en la Comisión; Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante Resolución CREG033 de 2001, aprobó remunerar los activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P., como activos de distribución;

II. EL RECURSO DE REPOSICIÓN

Que la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., a través de comunicación con radicación interna CREG-2164 del 15 de Marzo de 2001 suscrita por su representante legal, y estando dentro de los términos legales, presentó recurso de reposición contra la Resolución CREG-033 de 2001, en el cual solicita a la CREG la modificación de los Artículos 20. y 5o. en los siguientes términos:

1. Modificar el numeral 2.1 del artículo 2” de la Resolución 033 de 2001 expresando en el mismo que las inversiones existentes se reconocerán aplicando el sistema de VALOR A NUEVO.

2. Modificar el inciso primero del artículo 5” de la Resolución 033 de 2001 en el sentido de complementar la tarifa allí expresada, por aquella nueva que arrojen las operaciones aritméticas luego de aplicar para tal efecto el aludido

sistema de VALOR A NUEVO.

3. Revocar el Parágrafo 2, del artículo 5” de la Resolución 033 de 2001 y en su lugar disponer que PROMIGAS S.A. E.S.P. no tiene ningún límite para desplegar su actividad de Distribución.

Que la empresa solicitó tener y decretar como tales las siguientes pruebas:

1. Todos los folios que integran este expediente.

2. Certificado de Existencia y Representación Legal de PROMIGAS S.A. E.S.P., expedido por la Cámara de Comercio de Riohacha, en el que consta el alcance del objeto social de la empresa.

3. Copia de las Escrituras Públicas relacionadas con la constitución de

PROMIGAS S.A. E.S.P.

4. Que por la Secretaría de la Comisión se Certifique al presente trámite cuál

ha sido el sistema aplicado por la CREG para efectos de fijar la tarifa a las distintas empresas de distribución de gas y cuál fue el empleado para el 7 4. 2...0.00.15 2 0 MAR. 2002 4/05 RESOLUCION No. DE HOJA No. / Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG-033 de 2001, por la cual se estableció el Cargo Máximo que permite remunerar lo activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P. señalamiento de la tarifa que se señala para retribuir a PROMIGAS S.A. E.S.P. por concepto de Distribución de Gas en la ciudad de Barranquilla.

5. Que por la Secretaría de la Comisión se Certifique al presente trámite la existencia de empresas reguladas por la CREG que con anterioridad a la expedición de la ley 142/94 y sus normas reglamentarias tenían objeto social múltiple y desarrollaban actividades en forma combinada que hoy continúan ejerciendo y expandiendo.

Que en Mayo 14 de 2001 la CREG procedió de oficio a solicitar pruebas adicionales dentro de la actuación administrativa de dicho recurso y de acuerdo con lo establecido en el Artículo 34 del Código Contencioso Administrativo. En dicho Auto de Pruebas se solicitó a la empresa informar por escrito los siguientes puntos: a) ¿Qué tarifa ha aplicado en el desarrollo de sus actividades reguladas antes y después de la expedición de la Resolución CRE 019 de 1994? De igual manera la empresa certificará los actos administrativos que contienen las

tarifas en cuestión. b) ¿A cuáles de las actividades definidas en el artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, ha aplicado las tarifas a certificar? Que mediante comunicación radicada internamente bajo el número CREG4778 de 2001 y en respuesta al anterior Auto de Pruebas, PROMIGAS S.A. E.S.P. envía cuadros que contienen las tarifas históricas aplicadas por la empresa desde el año 1977, Que la recurrente fundamenta sus pretensiones con los siguientes argumentos: a) Frente a la pretensión de modificar el numeral 2.1 del Artículo 2o. y el inciso primero del Artículo 50. de la Resolución CREG-033 de 2001

PROMIGAS S.A. E.S.P. manifiesta: “La expedición de la Resolución 033 obedece a la solicitud que Promigas hiciera a esa Comisión para efectos que le fuera Revisada su tarifa de Transporte. Para tales efectos aparejó toda la documentación requerida y exigida por la CREG, para su ponderado análisis.

Luego de su más completo estudio la CREG concluyó que la tarifa de Transporte vigente al momento de tomarse la presente decisión, debía escindirse en virtud de ostentar PROMIGAS una red de transporte de gas y otra red de distribución de gas, conclusión que no objetamos en lo más mínimo, como quiera que esta es la cabal realidad. Así las cosas, la Comisión haciendo uso de la metodología contenida en la Resolución 057 de 1.996, contentiva de los parámetros para señalar la retribución por la actividad desarrollada para aquellas personas dedicadas a la DISTRIBUCION DE GAS, aplicó con inusitada desigualdad para este caso concreto un índice o sistema totalmente

diferente de aquel que utiliza inveteradamente con el propósito de precisarles la tarifa a todos los DISTRIBUIDORES DE GAS. “% 2.015

RESOLUCIÓN No. pÉ 20 MAR 2002 HOJA No. 9/2

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG-033 de 2001, por la cual se estableció el Cargo Máximo que permite remunerar lo activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P. En efecto, la CREG , a partir del año de 1.997, ha impuesto la Tarifa para retribuir la distribución de gas natural ciñéndose al sistema conocido con la denominación VALOR A NUEVO de aquellas inversiones que presenta el Empresario como las que tiene destinadas a prestar su servicio de distribución.- Sin embargo, tal sistema no ha sido empleado por la CREG para remunerar la actividad de DISTRIBUCION DE GAS de Promigas. Conforme a las operaciones aritméticas procedentes, sin mayor esfuerzo se concluye que el método adoptado por la Comisión para señalar la Tarifa por la distribución de gas que efectúa PROMIGAS, es aquel conocido con el nombre de VALOR EN LIBROS o VALOR HISTORICO. Esta notoria diferencia se traduce en un ostensible desfase económico inequitativo y desigual en detrimento de PROMIGAS.

DERECHO A LA IGUALDAD.

El artículo 13 de nuestra Constitución impone: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,

libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familia, lengua, religión, opinión política o filosófico.” “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medida a favor de grupos discriminados o marginados.” El anterior artículo ha sido interpretado uniforme y nutridamente por nuestra Corte Constitucional, así, por ejemplo, ha desarrollado la siguiente jurisprudencia: “El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, como principio normativo de aplicación inmediata, supone la realización de un juicio de igualdad, a la vez que excluye determinados términos de comparación como irrelevantes; es así como, en atención al principio de igualdad se prohíbe a las autoridades dispensar una protección o trato diferente y discriminatorio por diversas razones”.- Por lo anteriormente expuesto, es forzoso concluir que si el sistema de VALOR A NUEVO acogido por la Comisión para señalar las tarifas de los distribuidores de gas natural, no se aplica para fijar la tarifa de distribución de gas natural de Promigas, ésta vería vulnerado su derecho Constitucional a la Igualdad”.- b) Frente a la pretensión de revocar el Parágrafo 2, del Artículo 50. de la Resolución CREG-033 de 2001, y en su lugar disponer que PROMIGAS S.A. E.S.P. no tiene ningún límite para desplegar su actividad de Distribución,

PROMIGAS S.A. E.S.P. manifiesta: “CONSIDERACIONES INICIALES.

En varios documentos producidos por esa Comisión, entre éstos la Resolución 018 de

20 de febrero del presente año, la CREG precisa que PROMIGAS también tiene la propiedad de la denominada “Red de Distribución de Cartagena”, sistema que no se encuentra remunerado en los cargos regulados para el sistema de Transporte de PROMIGAS S.A. E.S.P. por expresa exclusión que hace el parágrafo del art. 1” de la referida resolución. En tal sentido se entendería que la CREG determinará en un acto administrativo diferente la respectiva tarifa para el referido sistema de distribución. Por lo tanto, la limitante contenida en el parágrafo recurrido no es de recibo, como quiera que PROMIGAS actualmente realiza, como viene haciéndolo hace mucho

(A A 15 2 9 MAR. 2002

RESOLUCIÓN No. 0 DE HOJA No. 6/25

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG-033 de 2001, por la cual se estableció el Cargo Máximo que permite remunerar lo activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P. tiempo, la actividad de distribución en la ciudad de Cartagena en desarrollo de legítimos derechos adquiridos como agente distribuidor, igual que aquel que tiene PROMIGAS para operar y mantener la red de distribución de gas natural de Barranquilla, de la manera como quedará explicado en líneas posteriores. Así las cosas, se impone autorizar a Promigas para realizar la actividad de distribución de gas natural con los elementos, equipos e inversiones que pueda tener o realizar, ya que a ella le asiste el derecho a mantener y operar sus propiedades adquiridas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1.994 y también a expandir sus redes de

distribución como así lo ha ejecutado y , subsiguientemente, aprobado por la Comisión. Es más, tales derechos adquiridos no deben ser predicados exclusivamente de las propiedades referidas que hacen parte de una RED DE DISTRIBUCION cuya titularidad detenta antes de la vigencia de la Ley 142 de 1.994, y de la Resolución 057 de 1.996.- Estos derechos adquiridos inherentes a la facultad de ser distribuidora de gas natural los posee desde mucho tiempo anterior, precisamente a partir de la época que en sus estatutos quedó plasmada la facultad para desarrollar esta actividad de distribución.- CONSTITUCION DE PROMIGAS S.A. E.S.P. - SU DESARROLLO.- Promigas, S.A, E.S.P., fue constituida por Escritura Pública 3561 en el mes de diciembre de 1.974, con el siguiente objeto social: “El objeto de la sociedad es la compra, beneficio y venta de gas natural y en general la explotación de la industria del gas natural y la explotación de la industria del gas en todas sus formas; el transporte del petróleo y productos refinados. En desarrollo de tal objeto podrá establecer_los sistemas de distribución que mejor convenga.” (el subrayado es nuestro) Más tarde, en el mes de ABRIL del año 1.994, sus estatutos, en punto al objeto social fueron sometidos a una reforma, quedando su alcance en los siguientes términos: “La compañía tiene por objeto la compra, venta, transporte, distribución, explotación, exploración de gas natural de petróleo, de hidrocarburos en general y de la actividad gasífera y petrolera en todas sus manifestaciones y de los negocios relacionados directamente con las mismas, en especial: .................. , a)

Invertir en sociedades o empresas mercantiles de cualquier clase que desarrollen actividades o negocios comerciales, industriales o de servicios, o en empresas de servicios públicos afines”.- (el subrayado es nuestro) En rigor, como lo ha admitido la CREG, PROMIGAS es a la vez transportadora y distribuidora de gas natural, y su creación data de una época muy anterior a la expedición de la Resolución 057 de 1.996, por lo que tal capacidad para acarrear y expender ese producto de manera ilimitada fue uno de los motivos básicos que asistieron a las personas que unieron sus esfuerzos para darles nacimiento, mediante acuerdos de voluntades no violatorios, de manera alguna, a las normas imperantes; es decir, sus objetos sociales relativos al transporte y distribución de gas natural sin cortapisa alguna, tienen un basamento legal incontrovertible, toda vez que en las fechas que se convino su contrato social no se avizoraba la restricción que la Comisión de Energía y Gas impone para esta clase de empresas a partir de la regulación vigente. De manera que PROMIGAS es una sociedad legítimamente constituida con capacidad legal para transportar y distribuir gas natural según se desprende de su objeto social, de la normatividad vigente para la época de su constitución y por las actividades efectivamente desarrolladas desde sus inicios hasta la fecha.

RESOLUCIÓN No. Y 15 DE 20M 200% HOJA No. 7/2

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG-033 de 2001, por la cual se estableció el Cargo Máximo que permite remunerar lo activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, de

propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P.

Es más: al expedir la Ley 142 de 1.994, en el mes de JULIO, el Legislador previó en su artículo 18 que: “La Empresa de Servicios Públicos tiene como objeto la prestación de uno o más servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, O uNa Y OÍrQ COSA”. oococcccncccncncoo . (el subrayado es nuestro) “En todo caso, las Empresas de Servicios Públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que preste; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicios deben registrarse de manera explicita”.- “Las Empresas de Servicios Públicos podrán participar como socias en otras Empresas de Servicios Públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado”.- » “PARÁGRAFO: Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en Empresas de Servicios Públicos”.- Significa lo anterior que los autores de la Ley de Servicios Públicos ratificaron el querer o intención contractual de los accionistas de PROMIGAS concediéndoles la facultad de conservar la ostentación de objetos sociales diversos, con la única prevención, meramente formal, de llevar contabilidades separadas para cada una de estas actividades. Más aún: las facultó para perfeccionar inversiones recíprocas en cada uno de sus entes.- La transcrita no es la única disposición que permite a PROMIGAS su desarrollo social

variado.- El mismo regulador (CREG) dispuso en la parte final del articulo 5” de la Resolución 057: “Las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1.994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia”.- Así las cosas, si PROMIGAS con anterioridad a la vigencia de la Ley 142, tenía capacidad para desplegar, a la vez, las actividades de transporte y distribución de gas : natural nada le impide continuar desarrollándolas. Al contrario, el Legislador y el E Regulador les han permitido que prosiga sus actividades de transportador y distribuidor de gas natural en los términos preseñalados.- Sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades, en oficio 330-53516 noviembre 20 de 1.996, ha dicho: ES E . “En resumen de lo anterior se puede decir que toda compañía tiene capacidad p legal para adelantar todas aquellas actividades que tengan una causa o razón 3 teleológica directa en relación con las actividades previstas en el objeto principal” l EL CONTRATO SOCIAL. OBLIGACIONES Y DERECHOS QUE DE ÉL DIMANAN. De conformidad con lo establecido por el artículo 98 de nuestro estatuto mercantil, la ' sociedad es un contrato por el que “dos o más personas se obligan a hacer un aporte

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RESOLUCIÓN No. HOJA No.

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG-033 de 2001, por la cual se estableció el Cargo Máximo que permite remunerar lo activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P. en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social” La naturaleza de contrato dada a esta figura jurídica trae de consigo la existencia de los elementos “autonomía de la voluntad”, libre y espontánea, y el denominado “concurso de voluntades”, que conlleva al nacimiento de unos derechos y obligaciones para las partes intervinientes, con las únicas limitaciones que les imponen las leyes y ordenamientos vigentes al momento de su celebración. Una vez la sociedad nazca a la vida jurídica, por el cumplimiento de los requisitos esenciales que la ley exige para tal efecto, se formará una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Es decir, frente al contrato de sociedad tenemos la celebración de un negocio jurídico de carácter plurilateral, conformado en primera instancia por las personas individualmente consideradas, que en aras de la obtención de un beneficio común, unen sus esfuerzos y se obligan recíprocamente bajo la intención de dar nacimiento a un ente distinto e individualmente considerado llamado “Sociedad”. El Contrato de Sociedad, tiene entonces unas características, cuales son, en resumen, las de ser un negocio solemne, principal, oneroso y conmutativo. Solemne, frente a la

observancia de ciertas formalidades especiales que se requieren para su constitución, sin las cuales no produciría ningún efecto, requisitos consagrados en el artículo 110 del Código de Comercio; principal, por cuanto subsiste por sí mismo, sin necesidad de convención o contrato anterior; oneroso, por cuanto para su constitución se requiere, que las personas que lo suscriben, hagan un aporte en dinero, en trabajo o en especie y Conmutativo, por cuanto cada una de las partes que ha de constituir la persona jurídica se obliga recíprocamente frente a las demás personas y frente a la misma sociedad al cumplimiento de unas determinadas obligaciones, para que a su vez la sociedad se obligue a reconocerles los derechos que a ellos les dimanan, por ley o por convención, en el momento de suscribir el contrato social. Adicional a estos derechos que otorga la calidad de accionista, existen a su vez otros derechos regulados por la misma ley mercantil, o que en uso de la autonomía de la voluntad, pueden ser adoptados por los mismos accionistas fundadores en el contrato de sociedad, desde el momento mismo de su constitución o en reformas posteriores, de tal suerte que una vez legalmente celebrados, se conviertan en ley para los socios y para la sociedad, sin que puedan ser invalidados sino por su consentimiento mutuo, adoptado en la forma como lo estipulen los estatutos, o por causas legales, aplicando el principio general consagrado por el articulo 1602 del Código Civil “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento o por causas legales.”

OTRAS CONSIDERACIONES.

El artículo 5%. de la Resolución 057 de 1996, que introdujo la restricción en cabeza de

los transportadores para participar en las actividades de distribución y viceversa, incluyó expresamente una excepción a la prohibición en los términos que se reproducen a continuación: “las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollan a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios de Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia” El texto transcrito, ofrece elementos de gran valor para establecer que fue la voluntad del ente regulador contribuir a la interpretación de la prohibición mediante la

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RESOLUCIÓN No. Ú 1 5 DE HOJAN0o. 9/2

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG-033 de 2001, por la cual se estableció el Cargo Máximo que permite remunerar lo activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P. definición expresa y detallada de la excepción, para resaltar, por exclusión, los aspectos particulares de lo que en principio podría leerse como una restricción escueta y sin matices. En efecto, es del todo claro que la separación de actividades, timidamente concebida en la ley de servicios públicos domiciliarios como un concepto eminentemente

contable, fue ampliada por vía de la regulación atinente al gas, para limitar la capacidad jurídica de los agentes, en el sentido de impedirles desplegar directamente actividades de transporte y distribución, entre otras, de manera simultanea. No obstante, el ente a cargo de la regulación definió expresamente las variantes que tan categórica restricción podía tolerar, a saber:

1. Estar constituida con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994.

2. Que las actividades se “desarrollaban a esa fecha”.

3. Tener establecidas contabilidades separadas, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos y,

4. La autorización a estas para poder “continuar prestando en forma combinada” de dos actividades regulatoriamente incompatibles como el transporte y la distribución.

Llaman poderosamente la atención dos circunstancias de la regulación que vale la pena destacar para obtener de ellas los instrumentos de interpretación que el ejercicio de lectura simple no ofrece, a saber: (i) se incluyen dentro de la autorización de excepciones a las empresas que “desarrollaban a esa fecha” actividades combinadas y (11) se les permite “continuar prestando en forma combinada” dichas actividades. Lo que realmente constituiría una verdad de perogrullo, la cual el regulador no habría tenido que plasmar en las normas, es el respeto por los derechos adquiridos que se deriva de la irretroactividad de la ley, fenómeno de indole constitucional, que el texto transcrito no solamente respeta, sino que parece exceder con la consagración de una

prohibición limitada a las actividades nuevas o apenas en potencialidad de ser ejecutadas. Mas, como se ha visto, el regulador no solo pretendió preservar la situación jurídica y concreta ya consolidada al amparo del régimen de libre empresa que reinaba con anterioridad a la expedición de la norma comentada, sino que aplicó expresamente una excepción de mayor benevolencia que ampara la realización combinada de actividades que las empresas “desarrollaban” al momento de la expedición de la prohibición y la posibilidad de “continuar prestando en forma combinada” las mismas. Empero, como estamos en el terreno de una extensión deliberada a la teoria de los derechos adquiridos establecida en la excepción aplicable a una prohibición de carácter general, no puede desfallecerse en el propósito de hacer una interpretación restrictiva del texto objeto de discusión, como lo aconseja la sana hermenéutica, motivo por el cual nos detendremos en definir el alcance más lógico y elemental de las expresiones contenidas en el texto de la excepción. De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, el vocablo “desarrollar” puede entenderse como la acción de “acrecentar, dar incremento a una cosa del orden fisico, intelectual o moral” también connota figuradamente la idea de “progresar, crecer económica, social, cultural o políticamente las comunidades humanas”. De modo que el solo uso de la palabra comporta una idea dinámica de las actividades a las que se refiere el texto de la prohibición. La anterior acepción queda fortalecida al obser