CREG - Resolución 501 068- de 2022

República de Colombia Ministerio de Minas y Energía COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS RESOLUCIÓN No. 501 068 DE 2022 (26 DIC. 2022 ) Por la cual se resuelve la solicitud de autorización de incorporación de cláusulas exorbitantes en el contrato resultante del proceso CRW167467 -Construcción de Obras Civiles Finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango presentada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y

C O N S I D E R A N D O Q U E:

I. Antecedentes

1. Mediante radicado CREG E-2022-003363 del 24 de marzo de 2022, el

Vicepresidente Proyectos de Generación de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. solicitó lo siguiente: “Referencia: Solicitud de autorización de inclusión de cláusulas exorbitantes en el contrato resultante del proceso CRW167467 – Construcción de Obras Civiles Finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango. (…) Atendiendo que la Ley (…) ha radicado en las Comisiones de regulación la competencia de autorizar la inclusión de cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993 a los

contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios, y que se encuentra en trámite el proceso de contratación por solicitud pública de ofertas CRW167467 que recién abrimos con el propósito de seleccionar un contratista que se encargue de la “construcción de las obras civiles finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango”, obras civiles dentro de las cuales se considera en particular las correspondientes a las unidades 5 a 8, pues las unidades 1 a 4 estimamos que serán terminadas bajo el alcance del contrato (CT2012-000036) que actualmente se desarrolla y con las cuales se cumple con lo dispuestoRESOLUCIÓN No. 501 068 DE 26 DIC. 2022 HOJA No. 2/21 Por la cual se resuelve la solicitud de autorización de incorporación de cláusulas exorbitantes en el contrato resultante del proceso CRW167467 -Construcción de Obras Civiles Finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango presentada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. en la Resolución CREG 194 de 2020, solicitamos comedidamente su autorización para incluirle tales cláusulas a dicho contrato. Nuestra solicitud, se fundamenta básicamente en tres razones: a) La importancia estrategia nacional que tiene el Proyecto Hidroeléctrico Ituango. La Comisión es consciente de que el Proyecto Ituango es una Central que generará 2.400 MW que representan aproximadamente el diecisiete por ciento (17%) de la

demanda de energía eléctrica del país, y que, adicionalmente, esta energía permitirá atender la creciente demanda eléctrica nacional y contribuirá de manera significativa a una mayor competitividad y productividad en todo el país. El 50% de la capacidad instalada arriba mencionada se está desarrollando satisfactoriamente y estará en servicio entre el año 2022 y 2023; el restante porcentaje será llevado a feliz término con el contrato en trámite mencionado en este documento y sobre el cual se precisa su manifestación. b) El riesgo que representa durante su fase constructiva para los municipios y las comunidades aguas abajo: Como es bien sabido, el 28 de abril de 2018, se presentó una contingencia en la ejecución del Proyecto Ituango, generada por el repentino taponamiento de la Galería Auxiliar de Desviación (GAD), el cual provocó el desencadenamiento de una serie de eventos y el inicio del represamiento involuntario del Río Cauca. Como consecuencia, el Proyecto se vio obligado a utilizar inicialmente el complejo de obras subterráneas para el paso del agua del río Cauca y luego de suspendido el paso por el complejo, se viene de manera continua e ininterrumpida utilizando el vertedero para garantizar el paso de las aguas del río Cauca. Desde el 8 de febrero de 2019, esta estructura hidráulica se ha venido utilizando en forma continua lo cual no es normal, puesto que, el vertedero se diseña para un uso temporal y discontinuo, con mantenimientos periódicos. La operación continua del vertedero, según recientemente ratificaron los expertos de Poyry, la firma independiente que contrató EPM por requerimiento de la ANLA para evaluar las condiciones del Proyecto luego de la contingencia evidencia un riesgo que

periódicos. La operación continua del vertedero, según recientemente ratificaron los expertos de Poyry, la firma independiente que contrató EPM por requerimiento de la ANLA para evaluar las condiciones del Proyecto luego de la contingencia evidencia un riesgo que debe intervenirse con la mayor celeridad, y que según su concepto es “… la única forma de reducir el peligro asociado al vertedero es poner las unidades en operación lo más pronto posible permitiendo tiempos de intervenciones más largos. Por consecuencia se tiene que tomar todas las medidas posibles para poder empezar con la operación de las unidades lo más pronto posible.” Este riesgo viene siendo gestionado con los mantenimientos ocasionales a los canales del vertedero y se migrará en un buen porcentaje con la entrada en servicio de las primeras cuatro unidades generadoras, pero es vital e indispensable evitar cualquier circunstancia (legal, contractual, fiscal o constructiva) que frene o inhiba el avance deRESOLUCIÓN No. 501 068 DE 26 DIC. 2022 HOJA No. 3/21 Por la cual se resuelve la solicitud de autorización de incorporación de cláusulas exorbitantes en el contrato resultante del proceso CRW167467 -Construcción de Obras Civiles Finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango presentada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. los trabajos en la casa de máquinas (para las unidades 5 a 8), así como en las conducciones asociadas al proceso de generación de la segunda etapa, y en general, remover cualquier obstáculo que retrase o impida la terminación de todas las unidades de El Proyecto. Controlar la energía hidráulica que actualmente se disipa en

conducciones asociadas al proceso de generación de la segunda etapa, y en general, remover cualquier obstáculo que retrase o impida la terminación de todas las unidades de El Proyecto. Controlar la energía hidráulica que actualmente se disipa en el cuenco del vertedero, igualmente, se convierte en un hito fundamental para garantizar la seguridad de El Proyecto. Si bien EPM avanza con celeridad en la puesta en operación comercial de la primera etapa de El Proyecto, esto es, con las unidades de una (1) a cuatro (4), su caudal de generación sería de 675 m3/s y el vertedero operaría un setenta por ciento (70%) del tiempo, lo cual permitiría hacer mantenimientos más continuos y de mayor duración a las losas de los canales del vertedero, y eventualmente al cueco del mismo en los meses de verano; en tanto que con las ocho (8) unidades de generación instaladas, su caudal de generación subiría a un caudal de 1.350 m3/s, y el vertedero operaría máximo hasta un veinte por ciento (20%) del tiempo. De acuerdo con lo anterior, es evidente que, si queremos gestionar más certeramente este riesgo, se requiere con trabajo continuo y celeridad, poner en operación la totalidad de las unidades de generación, ya que esto es lo único que permitiría intervenir y hacer los mantenimientos correctivos y preventivos requeridos en el vertedero y el cuenco. A esta misma conclusión llegaron las autoridades presentes en el Puesto de Mando Unificado (PMU) realizado el pasado 14 de febrero en el que participaron, entre otros,

vertedero y el cuenco. A esta misma conclusión llegaron las autoridades presentes en el Puesto de Mando Unificado (PMU) realizado el pasado 14 de febrero en el que participaron, entre otros, el Dr. Diego Mesa Puyo, ministro de Minas y Energía; Víctor Muñoz, director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (Dapre) (…). Al unísono todas ellas declararon: la mejor manera de mitigar los riesgos para las comunidades ubicadas aguas abajo del Proyecto Hidroeléctrico Ituango es su entrada en operación y la generación de energía. c) La falta de mecanismos jurídicos suficientes para gestionar el contrato de obras civiles que está licitándose para la finalización de este megaproyecto: Las circunstancias coyunturales que rodean El Proyecto, y muy particularmente la construcción de las obras civiles (segunda etapa del Proyecto) que estamos licitando para su terminación y puesta en servicio a la comunidad, bien lo entenderá la CREG, justifican que se le dé continuidad al acompañamiento institucional excepcional que las distintas autoridades locales y nacionales le han brindado, y adicionalmente, que podamos apelar al uso de las herramientas jurídicas, regulatorias, técnicas, etc., útiles o convenientes para facilitar la obtención de este gran objetivo.

En el plano jurídico contractual, una de ellas, sin duda, es la de poder contar con los mecanismos que son propios en la contratación de las obras públicas que ejecuta el Estado. Nos referimos a las denominadas cláusulas exorbitantes, las cuales, gracias a la regulación de las leyes 142 y 143 de 1994, requieren para su inclusión -en este caso específicode una autorización previa que conceda esta Comisión.RESOLUCIÓN No. 501 068 DE 26 DIC. 2022 HOJA No. 4/21 Por la cual se resuelve la solicitud de autorización de incorporación de cláusulas exorbitantes en el contrato resultante del proceso CRW167467 -Construcción de Obras Civiles Finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango presentada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Si bien el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1602 del Código Civil Colombiano permite acordar algunas cláusulas que protejan en alguna medida los recursos, intereses y actuaciones públicas que subyacen en este contrato, estas nunca igualarán esos “privilegios o exorbitancias” que los resguardan, y que se han ido decantando a lo largo de la historia de nuestro derecho administrativo. Jamás, sin importar que tan lejos quisiéramos llevar esas iniciativas nacidas en la autonomía de la voluntad, podremos, por ejemplo, consagrar la posibilidad de decretar unilateralmente la caducidad y/o el incumplimiento, una modificación o interpretación del contrato, ni mucho menos, hacer efectivas directa y ágilmente las garantías o multas allí previstas.

decretar unilateralmente la caducidad y/o el incumplimiento, una modificación o interpretación del contrato, ni mucho menos, hacer efectivas directa y ágilmente las garantías o multas allí previstas. Nuestra jurisprudencia es unánime y reiterada en esta línea de pensamiento. Las cláusulas exorbitantes requieren de una habilitación legal y, por ende, no pueden ser creadas por la simple negociación. Adicionalmente, repetimos, las circunstancias de apremio y necesidad públicas de poner al servicio los 2.400 megavatios de este Proyecto, a nuestro juicio, hacen imperativo echar mano de los mecanismos de control y seguimiento contractuales que solo ofrecen las cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias. La pertinencia jurídica de esta solicitud está precisamente allí. Incluirle dichas cláusulas al contrato, permitirá un mayor margen de maniobrabilidad contractual a los servidores públicos que tienen bajo sus hombros la responsabilidad de poner al servicio del sistema energético nacional, antes y lo mejor posible, un proyecto que está financiado con recursos públicos, que es de interés y beneficio general y que evitará un desabastecimiento importante en la oferta en la canasta energética nacional; todo ello, obviamente, en detrimento de todos los usuarios del país. Por lo anterior, solicitamos respetuosamente a la CREG que, acogiendo su criterio sobre este particular (…), nos autorice la inclusión de cláusulas exorbitantes establecidas en la

nacional; todo ello, obviamente, en detrimento de todos los usuarios del país. Por lo anterior, solicitamos respetuosamente a la CREG que, acogiendo su criterio sobre este particular (…), nos autorice la inclusión de cláusulas exorbitantes establecidas en la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes al contrato resultante del proceso de solicitud pública de ofertas antes mencionado. (…)”

2. Al analizar la solicitud presentada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P, se consideró pertinente a través del radicado S-2022-001305 del 12 de abril de 2022, requerir a la empresa a fin de que aclarara lo siguiente: “(…) acredite con los soportes correspondientes, la representación de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. que lo faculta para realizar esta solicitud. Lo anterior, toda vez que, revisados los datos que se encuentran en el registro único de informaciónRUPS- (datos oficiales de comunicación), no aparece su nombre como representante de dicha empresa, principal o suplente, ni se allega algún poder o documento que

permita concluir que tiene a cargo tal representación.”RESOLUCIÓN No. 501 068 DE 26 DIC. 2022 HOJA No. 5/21 Por la cual se resuelve la solicitud de autorización de incorporación de cláusulas exorbitantes en el contrato resultante del proceso CRW167467 -Construcción de Obras Civiles Finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango presentada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

3. El requerimiento fue atendido por el Gerente General de Empresas

Civiles Finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango presentada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

3. El requerimiento fue atendido por el Gerente General de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a través del radicado CREG E-2022-004903

del 4 de mayo de 2022, señalando lo siguiente: “(…) En vista de que la solicitud de autorización para incluir las cláusulas excepcionales es de carácter empresarial, en mi calidad de Gerente General y en consecuencia representante legal de EPM, ratifico la actuación del Vicepresidente de Proyectos Ingeniería, quien obró dentro de su competencia según nuestro decreto de delegaciones de contratación.”

4. Mediante el auto I-2022-005929 del 12 de mayo de 2022, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, a través de su director ejecutivo, inició la presente actuación administrativa dirigida a resolver la solicitud de autorización de incorporación de cláusulas exorbitantes en el contrato resultante del proceso CRW167467 -Construcción de

Obras Civiles Finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango presentada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

5. A través del auto I-2022-006317 del 10 de junio de 2022 se decidió

decretar de oficio la siguiente prueba: “Primero. Oficiar a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a fin de que allegue con destino a la presente actuación la totalidad de los antecedentes relacionados con la solicitud pública de ofertas CRW167467 para seleccionar un contratista que se encargue de la “ construcción de las obras civiles finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango”. Para el efecto, se le concede el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación.”

6. El anterior requerimiento fue atendido por el Gerente General de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a través del radicado E-2022006773 del 16 de junio de 2022, indicando lo siguiente: “(…) En atención a la información solicitada en el auto del 10 de junio relacionada con el envío de la totalidad de los antecedentes relacionados con la solicitud pública de ofertas CRW167467 para seleccionar un contratista que se encargue de la “construcción de las obras civiles finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango”, adjuntamos dentro del plazo señalado, los siguientes documentos:  Justificación  Condiciones particulares del proceso de selección

 Condiciones Generales de Contratación. (…)”

7. Posteriormente, se consideró necesario decretar pruebas de oficio. Por

ello, a través del auto I2022007071 del 12 de septiembre de 2022, seRESOLUCIÓN No. 501 068 DE 26 DIC. 2022 HOJA No. 6/21 Por la cual se resuelve la solicitud de autorización de incorporación de cláusulas

Por la cual se resuelve la solicitud de autorización de incorporación de cláusulas exorbitantes en el contrato resultante del proceso CRW167467 -Construcción de Obras Civiles Finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango presentada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. requirió a Empresas Públicas de Medellín E.S.P a fin de que allegara, con destino a este proceso, lo siguiente: a. La matriz de riesgos asociada al proceso de contratación de la solicitud pública de ofertas CRW167467, para seleccionar un contratista que se encargue de la “construcción de las obras civiles finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango”, para la puesta en operación de las unidades de generación 5 a 8. b. La matriz de riegos del proyecto en relación con la entrada en operación de las unidades de generación 5 a 8. c. El Cronograma de Trabajo detallado para la puesta en operación de las unidades de generación 5 a 8.

8. A través del oficio EPM 20220130206196 del 23 de septiembre de 2022, el cual fue enviado al correo electrónico creg@creg.gov.co, se atendió lo solicitado en el auto de pruebas.

9. Analizados los elementos de juicio disponibles, mediante el auto del 26 de octubre de 2022, se consideró pertinente decretar de oficio una audiencia de aclaración, sobre la solicitud que origina la presente actuación, fijando como fecha y hora el treinta y uno (31) de octubre de

2022.

audiencia de aclaración, sobre la solicitud que origina la presente actuación, fijando como fecha y hora el treinta y uno (31) de octubre de 2022.

10. Posteriormente, esta fecha fue aplazada en tres ocasiones. La primera por solicitud de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., y las dos restantes por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por motivaciones que fueron expuestas en cada una de las decisiones.

11. El 5 de diciembre de 2022 se realizó la audiencia de aclaración, decretada en el auto de fecha 26 de octubre de 2022, a través de la plataforma TEAMS, la cual fue grabada, con el objeto de facilitar su registro en el expediente.

II. Consideraciones de la Comisión

1. Clausulas Exorbitantes: Las cláusulas exorbitantes son aquellas que rompen con el equilibrio natural de las condiciones en un acuerdo contractual, toda vez que le otorgan prerrogativas a la administración pública para imponer decisiones unilaterales o resolver algunas situaciones que puedan presentarse en su

ejecución.RESOLUCIÓN No. 501 068 DE 26 DIC. 2022 HOJA No. 7/21 Por la cual se resuelve la solicitud de autorización de incorporación de cláusulas

exorbitantes en el contrato resultante del proceso CRW167467 -Construcción de Obras Civiles Finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango presentada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Lo anterior significa que la administración pública, fundamentada en los intereses generales, sin el consentimiento del contratista y sin necesidad de acudir ante las autoridades judiciales, puede realizar las acciones que considere necesarias cuando encuentre motivaciones suficientes en relación con el objeto y desarrollo del contrato. Entre otras, decretar la caducidad, terminación o modificación unilateral del contrato. Al respecto, el Consejo de Estado en su desarrollo jurisprudencial 1 ha señalado lo siguiente: “(…) En materia contractual, la administración tiene la dirección y control de la celebración y ejecución del contrato, función que desarrolla, entre otras formas, a través de las cláusulas exorbitantes, caracterizadas, esencialmente, por la inaplicabilidad de algunos principios contractuales del derecho civil, toda vez que, precisamente, al practicarse quebrantan la igualdad y conmutatividad propias del acuerdo de voluntades (…) El fundamento de estos poderes, reservados a la administración, es el interés general, deducible de la teleología de los extremos del contrato estatal. En efecto, la entidad pública

que acude al negocio jurídico, directa o indirectamente, espera un beneficio colectivo, y el contratista, por su parte, pretende con la suscripción del acuerdo incrementar su patrimonio. (…) las cláusulas exorbitantes son -de acuerdo con la Ley 80 de 1993-: la interpretación unilateral de los documentos contractuales y de las estipulaciones en ellos convenidas, la introducción de modificaciones a lo pactado, la terminación unilateral, la caducidad administrativa, la reversión y el sometimiento a las leyes nacionales. En este orden de ideas, las cláusulas exorbitantes le otorgan ventajas a la Administración, porque es gestora del interés colectivo. Ahora bien, con la Ley 80 de 1993, su existencia opera tanto ex leye como ex contractu, dependiendo del acuerdo que se trate. (…) Que estos poderes operan ex leye significa que se integran a los contratos aun cuando no se pacten, porque la norma los incorpora dir ectamente en algunos negocios, concretamente los que tienen por objeto: el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación y concesión de bienes del Estado, y los contratos de obra. En estos casos la norma es impositiva, al advertir que para el efectivo cumplimiento de los fines de la contratación las entidades “pactarán” estos poderes; no obstante, si no se estipulan, el inciso tercero del mismo numeral señala que se entienden pactadas, aunque no se consignen expresamente. Sin embargo, estas cláusulas también

estipulan, el inciso tercero del mismo numeral señala que se entienden pactadas, aunque no se consignen expresamente. Sin embargo, estas cláusulas también pueden ser ex contractu, es decir, que sólo harán parte del negocio por voluntad expresa de las partes, aunque la ley sólo establece tal posibilidad en dos tipos de contratos: suministro y prestación de servicios profesionales.”

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

Consejero ponente: Enrique Gil Botero, radicación número: 23001-23-31-000-2000-0285701(24697), veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013)RESOLUCIÓN No. 501 068 DE 26 DIC. 2022 HOJA No. 8/21

Por la cual se resuelve la solicitud de autorización de incorporación de cláusulas exorbitantes en el contrato resultante del proceso CRW167467 -Construcción de Obras Civiles Finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango presentada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

2. Régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios La Constitución Política, en su artículo 333, señala que el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se restrinja la libertad económica, y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. De igual forma, señala que la libre competencia económica es un derecho de todos, que supone responsabilidades.

Por su parte, el artículo 334 de la Constitución Política dispone que el Estado

competencia económica es un derecho de todos, que supone responsabilidades. Por su parte, el artículo 334 de la Constitución Política dispone que el Estado intervendrá, también por mandato de la ley, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de oportunidades y los beneficios del desarrollo, y la preservación de un ambiente sano. El régimen de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994, en su artículo 2, señaló la intervención del Estado en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata dicha ley, en el marco de lo dispuesto por los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para lograr entre otros fines, la libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante. En el título II de la Ley 142 de 1994 se desarrolla el régimen de actos y contratos de las empresas de servicios públicos. En su contenido se observa que el legislador resolvió someterlos a las reglas del derecho privado. Al respecto, en su artículo 31, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 dispuso: “Artículo 31. Régimen de la contratación Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta

2001 dispuso: “Artículo 31. Régimen de la contratación Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa. Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.”RESOLUCIÓN No. 501 068 DE 26 DIC. 2022 HOJA No. 9/21 Por la cual se resuelve la solicitud de autorización de incorporación de cláusulas exorbitantes en el contrato resultante del proceso CRW167467 -Construcción de Obras Civiles Finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango presentada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. El mencionado artículo fue demandado en acción pública de inconstitucionalidad, la cual fue resuelta a través de la sentencia C-066-07. Dentro del texto se destacan, en lo pertinente, los siguientes apartes: (…)

El mencionado artículo fue demandado en acción pública de inconstitucionalidad, la cual fue resuelta a través de la sentencia C-066-07. Dentro del texto se destacan, en lo pertinente, los siguientes apartes: (…)

4. REGIMEN JURIDICO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS DE

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS. (…) Tampoco desbordó el legislador la competencia dada por el Constituyente para expedir el estatuto general de la contratación de la administración pública, toda vez que el régimen de contratos organizado en la ley 142 de 1994 no es de la administración pública, sino de los servicios públicos domiciliarios que pueden ser prestados bien por ella, bien por sociedades por acciones, personas naturales o jurídicas privadas, organizaciones y entidades autorizadas, entidades descentralizadas, etc. (ver artículo 15 de la ley). Entonces, la ley 80 de 1993 no podía cubrir a todas las personas en posibilidad de p restar los servicios públicos domiciliarios, por ello fue necesario dictar una reglamentación especial sobre la materia y ésta nada tiene que ver con el inciso final del artículo 150 de la Carta, sino con los artículos 365 y 367 de la misma, directos depositantes de tal facultad en el legislador. Lo dicho anteriormente sirva para destruir el argumento que pretende la inconstitucionalidad de las normas objeto de control por violación del artículo 333 de la Constitución, pues si bien éste guarda relación con el tema tratado en tanto se refiere a la iniciativa privada, libre competencia económica, no abuso de

inconstitucionalidad de las normas objeto de control por violación del artículo 333 de la Constitución, pues si bien éste guarda relación con el tema tratado en tanto se refiere a la iniciativa privada, libre competencia económica, no abuso de posiciones dominantes y alcance de la libertad de empresa frente al interés social y el ambiente, se reitera que, por razón de su especialidad, la consti tucionalidad de tales tópicos debe examinarse a la luz de los artículos 365 y siguientes arriba enunciados, relativos a los servicios públicos y particularmente a los domiciliarios, y no tanto a otros con incidencia tangencial, no obstante el control de constitucionalidad integral que a esta Corte compete. Más cuando el artículo 333 citado no constituye un catálogo de cuanto los particulares pueden o no hacer, para que sea razonable la interpretación dada por el actor. Asímismo, lo relativo a la posibilidad de que las Comisiones de Regulación, de acuerdo con los artículos 31 y 35 de la ley 142 de 1994, determinen de manera general la inclusión facultativa u obligatoria de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos y la celebración de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios requieran bienes o servicios provistos por terceros. Dice el actor que tales disposiciones son inconstitucionales, pues "el legislado r de la ley 142 de 1994 le creó al Presidente de la República, para que la ejerciera a través de las Comisiones de Regulación, una COMPETENCIA para, so pretexto de

142 de 1994 le creó al Presidente de la República, para que la ejerciera a través de las Comisiones de Regulación, una COMPETENCIA para, so pretexto de ejercer "el control, la inspección y vigilancia" de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, REGLAMENTAR la GESTION CONTRACTUAL enRESOLUCIÓN No. 501 068 DE 26 DIC. 2022 HOJA No. 10/21 Por la cual se resuelve la solicitud de autorización de incorporación de cláusulas exorbitantes en el contrato resultante del proceso CRW167467 -Construcción de Obras Civiles Finales del Proyecto Hidroeléctrico Ituango presentada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. dichas entidades. Sin embargo, ni expresa ni tácitamente dicha COMPETENCIA encuentra asidero en el artículo 370 de la Constitución Política". En verdad, tal competencia no la dispone expresamente el artículo 370 Superior, pero en parte alguna la Constitución prohíbe que las Comisiones de Regulación dicten normas de carácter general que, no obstante, no ser leyes, puedan constituir el parámetro objetivo por el actor reclamado. Así, teniendo en cue nta que las Comisiones de Regulación derivaron esa competencia directamente de la ley y ésta fue facultada por los artículos 365 y 367 de la Constitución para

organizar lo relativo a los servicios públicos en general, y a los domiciliarios en particular, lo cual incluye, desde luego, la posibilidad de desarrollar dentro del marco legal lo referente a los contratos de m