CREG - Concepto 10721 de 2013

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(noviembre) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Comunicación con Radicado CREG E-2013-010721

Respetada XXXXX: Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual consulta aspectos relacionados con la remuneración de activos utilizados para la prestación del servicio de energía eléctrica desde 1992.

Para su conocimiento, le informamos que las funciones asignadas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, permiten absolver, de manera general, consultas sobre las materias de su competencia asociadas con

la regulación expedida, pero no le permiten emitir conceptos sobre la aplicación de la regulación o legislación en casos específicos como los planteados por usted, ni tampoco sobre interpretaciones particulares. Dicha función, la de vigilar y controlar la aplicación de la regulación y en general de la normatividad por parte de las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica fue asignada, por la Constitución y la Ley 142 de 1994, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, entidad a la que deberá dirigirse en caso de considerarlo pertinente. Por otra parte, los conceptos emitidos en el presente documento deben entenderse en el marco de la Ley 142 de 1994, año a partir de la cual inicia el ejercicio regulatorio de esta entidad, y hacia adelante, pues no es posible efectuar ninguna apreciación sobre la regulación emitida con anterioridad a la creación de la CREG y/o expedida por otras entidades. Antes de dar respuesta precisa a sus inquietudes, se expone la regulación relativa a activos de terceros, así: La remuneración de los activos a través de los cuales se distribuye la energía eléctrica se efectúa al Operador de Red, OR, al que se reconoce la totalidad de los costos de la actividad, sin considerar si el prestador es dueño de los activos que opera. Complementariamente, dando cumplimiento a los mandatos constitucionales y de la ley civil, la regulación ordena al prestador del servicio reconocer la remuneración correspondiente a los terceros que sean propietarios de activos de distribución que opera. Aunque la oportunidad de ejercer los derechos que otorga la propiedad de un bien ha estado presente en el Código de Procedimiento Civil, la CREG expidió la Resolución CREG 070 de 1998 donde incluyó

expresamente la obligación, a cargo del OR, de remunerar a los terceros propietarios de activos (personas, distintas a un OR, que son propietarias de activos a través de los cuales un OR presta el servicio público) en el numeral 9.3 “DERECHO A LA PROPIEDAD DE ACTIVOS EN UN STR Y/O SDL”. El tema de la propiedad de los activos de uso se encuentra expuesto en el numeral 9 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998 así: 9.1 PROPIEDAD DE ACTIVOS DE LOS STR Y/O SDL Cuando una persona sea propietaria de Redes de Uso General dentro de un STR y/o SDL tendrá las siguientes opciones: - Convertirse en un OR. - Conservar su propiedad y ser remunerado por el OR que los use.

• Venderlos. (…) 9.3 DERECHO A LA PROPIEDAD DE ACTIVOS EN UN STR Y/O SDL De acuerdo con el Artículo 28 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona, tiene el derecho a construir redes para prestar servicios públicos. Esta persona tiene el derecho a conservar la propiedad de estos activos sin que para ello tenga que constituirse en una Empresa de Servicios Públicos.

Quien construya redes con el fin de prestar servicios públicos debe cumplir con lo establecido en la presente Resolución y en las leyes 142 y 143 de 1994. Cuando estos activos sean usados por un tercero para prestar el servicio de energía eléctrica, el propietario tiene derecho a que le sean remunerados por quien haga uso de ellos. Igualmente, cuando una persona posea Activos de Conexión, los cuales, por cualquier razón se conviertan en Redes de Uso General de un STR y/o SDL, tiene derecho a recibir una remuneración por parte de quien los

utiliza para prestar el servicio de energía eléctrica. De manera general, acorde con lo establecido en la metodología de remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica de que trata la Resolución CREG 097 de 2008, en caso de que existan activos de propiedad de terceros usados en la prestación del servicio por parte de un OR determinado, en cualquier nivel de tensión, la remuneración de dichos activos debe ser el resultado de un acuerdo entre las partes. Lo anterior, exceptuando tres casos a saber: - Activos de Conexión. - Activos de Nivel de Tensión 1 de propiedad de los usuarios conectados a dichos activos, - Activos de niveles de tensión 2, 3 o 4 financiados con recursos públicos no capitalizados. En el primer caso, los Activos de Conexión son aquellos utilizados por un solo usuario para obtener el servicio. Estos no se remuneran a través de los cargos por uso y la responsabilidad por su administración operación y mantenimiento es del usuario. En el segundo caso, cuando los usuarios son propietarios de Activos de Nivel de Tensión 1, dichos usuarios propietarios pueden solicitar la remuneración de sus activos como un descuento en la tarifa (descontando la parte de inversión del Nivel de Tensión 1) de acuerdo con lo establecido en la resolución CREG 097 de 2008. En el tercer caso, cuando los activos de niveles de tensión 2, 3 o 4 son financiados con recursos públicos no capitalizados, dichos activos no hacen parte de la remuneración a través de las tarifas, en cumplimiento de lo establecido en el numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994.

Una vez efectuada la anterior aclaración, procedemos a responder sus inquietudes de manera general y abstracta sin referirnos a ningún prestador del servicio en particular. 1. ¿Es jurídicamente razonable y legalmente válido que la EEB se hubiere hecho a la propiedad de los activos (circuito y subestación), amparada únicamente por su Reglamento de Servicios, desconociendo la normatividad legal que regía la materia en ese momento y que le era contraria a sus intereses? Teniendo en cuenta que se trata de una situación particular en las que deben revisarse las situaciones específicas del caso y bajo las cuales se determina la propiedad de los activos respectivos, no es procedente para esta Comisión pronunciarse sobre la legalidad o no de tal situación pues no tiene la facultad para hacerlo.

2. En el evento de que la propiedad de los activos (circuito y subestación) esté y haya estado en cabeza de un tercero, que para el caso que nos ocupa, viene siendo la constructora inicialmente y posteriormente la copropiedad surgida al someter el edificio en el régimen de propiedad horizontal, ¿cómo debió o deberla el Operador de Red remunerar al propietario de los activos?, ¿Cuál sería la fórmula y el procedimiento para remunerarlo?, ¿Cuál es el marco legal que regula la remuneración de activos de propiedad de terceros aplicables a este caso? Que normatividad, disposición u resolución respalda esta venta?

Es importante tener en cuenta que el Operador de Red (primero la EEB y luego Codensa) conectó otros clientes al circuito en referencia. Es decir, aún hoy en día se encuentran los predios del sector alimentados a través del mencionado circuito. Algunas cuentas de energía están medidas en nivel de tensión 2. Las demás se encuentran

en nivel de tensión 1. La normatividad relacionada con la remuneración de activos de terceros que ha expedido la CREG y que inició con la Resolución CREG 070 de 1998 anteriormente expuesta, actualmente considera que la remuneración de activos de terceros es el resultado de un acuerdo entre las partes, acorde con lo establecido en la Resolución CREG 097 de 2008.

3. Si la propiedad de los activos (circuito y subestación) no es del Operador de Red, es claro que éste se ha venido lucrando al incluir en la tarifa, facturada a los clientes, un cargo que remunera una inversión que nunca hizo. En este sentido, ¿el OR está obligado a transferir los valores facturados y cobrados por este concepto (cargo que remunera la inversión), a manera de peaje, al real propietario de los activos?, ¿Lo debería hacer con retroactividad desde el momento en que se apoderó o se sirvió de los activos (1992) y considerando toda la energía que ha pasado por esa red; es decir, teniendo en cuenta los otros clientes alimentados a través del circuito?

Lo que resulta evidente es que para que el Operador de Red pudiese alimentar las edificaciones del sector, los conectó al circuito, que en su momento entendió como suyo. Si se demuestra que este activo es y ha sido de un tercero, estaremos frente a una figura de remuneración a este tercero, por uso de activos de distribución, por parte del Operador de Red, durante todos esto años (desde 1992) y considerando la energía entregada a todos los clientes conectados al circuito. Entendiendo que la pregunta se refiere al tratamiento de activos de terceros desde 1992, fecha en la cual no se

había expedido la Ley 142 de 1994 ni se había creado la CREG, nos abstenemos de emitir concepto alguno reiterando que no es posible efectuar ninguna apreciación sobre la regulación emitida con anterioridad a la creación de la CREG y/o expedida por otras entidades.

4. Es natural que desde su construcción a hoy, el circuito en mención haya sufrido modificaciones y mantenimientos de acuerdo con las circunstancias operativas presentadas. Siendo así, ¿esta situación desvirtúa el hecho mismo que el propietario del activo fue y es un tercero, en el evento de que así sea? ¿Debería el real propietario pagar al Operador de Red los costos derivados de las posibles mejoras y mantenimiento realizado al circuito?

Al respecto se considera que el hecho de que un Operador de Red haya efectuado mantenimiento correctivo o preventivo sobre un activo no es razón para que cambie la naturaleza de la propiedad de un activo. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta la responsabilidad del propietario respecto de una posible reposición de activos y/o la posible inversión que haya hecho un Operador de Red. La normatividad mencionada en el presente concepto puede ser consultada sin costo en la página web de la comisión, www.creg.gov.co, a través del vínculo “sala jurídica/normas jurisprudencia/resoluciones” En estos términos damos por atendida su solicitud. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, CARLOS FERNANDO ERASO CALERO Director Ejecutivo (E) Ir al inicio Reducir Normal Aumentar

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ISBN 978-958-98069-2-0

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