CREG - Concepto 1089210947 de 2017

CONCEPTO 10892-10947 DE 2017 <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C., XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Su comunicación con radicados CREG E-2017-010892 y E-2017-010947

Respetada XXXXX: Hemos recibido su comunicación con los radicados del asunto, en la cual nos realiza una serie de preguntas que transcribimos y contestamos a continuación.

Previo a dar respuesta a cada una de ellas, le informamos que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, artículos 73 y 74 , a la CREG le corresponde regular la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de regulación específica del servicio de electricidad en el sistema interconectado nacional, SIN. Adicionalmente, es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. De otra parte, es relevante aclarar que las funciones de vigilancia y control del cumplimiento de las normas expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y a la Superintendencia de Industria y

Comercio en temas de derecho de la competencia. Dicho esto, su primera consulta dice lo siguiente: “La Comisión de Regulación de Energía y Gas, ¿ha hecho uso de la facultad reguladora para los contratos que celebren los Municipios con empresas prestadoras de servicios públicos domiciliario de gas, específicamente en cuanta al régimen jurídico aplicable a esos contratos?” Respuesta Las facultades legales asignadas a la CREG se encuentran descritas en los Artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 así: “ Artículo 73 . Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales: 73.1. Preparar proyectos de ley para someter a la consideración del gobierno, y recomendarle la adopción de los decretos reglamentarios que se necesiten.73.2. Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientes conductas:

a) Competir deslealmente con las de servicios públicos; b) Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos; c) Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que éstas ofrecen. 73.3. Definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones. 73.4. Fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos en la prestación del servicio. 73.5. Definir en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalación y operación de equipos de las empresas de servicios públicos se someta a normas técnicas oficiales, para promover la competencia o evitar perjuicios a terceros, y pedirle al ministerio respectivo que las elabore, cuando encuentre que son necesarias. 73.6. Establecer la cuantía y condiciones de las garantías de seriedad que deben prestar quienes deseen celebrar contratos de aporte reembolsable. 73.7. Decidir los recursos que se interpongan contra sus actos, o los de otras entidades, en los casos que disponga la ley en lo que se refiere a materias de su competencia 73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.

73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio. 73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia. 73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88 ; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre. 73.12. Determinar para cada bien o servicio público las unidades de medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el consumo; y definir, con bases estadísticas y de acuerdo con parámetros técnicos medibles y verificables, apropiados para cada servicio, quiénes pueden considerarse "grandes usuarios". 73.13. Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan elmismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria,

cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otro servicio que si la tiene; o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia. 73.14. Ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios. 73.15. Ordenar la liquidación de empresas monopolísticas oficiales en el campo de los servicios públicos y otorgar a terceros el desarrollo de su actividad, cuando no cumplan los requisitos de eficiencia a los que se refiere esta Ley. 73.16. Impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de empresas de servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores; y exigir que en los contratos se especifiquen los diversos componentes que definen los precios y tarifas. 73.17. Dictar los estatutos de la comisión y su propio reglamento, y someterlos a aprobación del Gobierno Nacional. 73.18. Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta Ley. 73.19. Resolver consultas sobre el régimen de incompatibilidades e inhabilidades al que se refiere esta Ley. 73.20. Determinar, de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o

libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas. 73.21. Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario. 73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta Ley. 73.23. Definir cuáles son, dentro de las tarifas existentes al entrar en vigencia esta Ley, los factores que se están aplicando para dar subsidios a los usuarios de los estratos inferiores, con el propósito de que esos mismos factores se destinen a financiar los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, y cumplir así lo dispuesto en el numeral 87.3 De esta Ley. 73.24. Absolver consultas sobre las materias de su competencia. 73.25. Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público. 73.26. Todas las demás que le asigne la ley y las facultades previstas en ella que no se hayan atribuido a una autoridad específica. Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa delas comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios

públicos; ni el envío rutinario de información . Pero las comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación. Quienes no la proporcionen, estarán sujetos a todas las sanciones que contempla el artículo 81 de la presente Ley. En todo caso, las comisiones podrán imponer por sí mismas las sanciones del caso, cuando no se atiendan en forma adecuada sus solicitudes de información. Artículo 74 . Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: 74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible. a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. b) Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las

empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios; c) Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible; d) Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta Ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas. e) Definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho. En este orden, le informamos que, no resulta clara la función que usted señala en su misiva respecto de la “facultad de regular los contratos que celebren los municipios con las ESP”, en ese sentido le informamos que las facultades que legalmente le han sido asignadas a la CREG, son las anteriormente transcritas. Ahora bien, la Ley 142 de 1994, al establecer el régimen jurídico de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos dispone, en el artículo 31 , modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, que: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetosal control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo”. Sobre el ejercicio de la facultad conferida a las Comisiones de Regulación, podemos informarle que la CREG en ningún caso ha ordenado la inclusión de cláusulas exorbitantes en contratos celebrados por las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Su segunda consulta dice lo siguiente: “La CREG ha definido mediante resolución o acto administrativo algún contrato en especial para la implementación del servicio público de gas domiciliario por parte de los municipios con ESP de derecho privado, específicamente que deba regirse por fuera del derecho privada y someterse a la Ley 80 de 1993”. Respuesta De conformidad con la ley de los servicios públicos - Ley 142 de 1994, en su Artículo 10 establece la libertad de empresa: “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

de los procedimientos correspondientes”. De acuerdo con lo anterior, cualquier empresa constituida como “empresa de servicios públicos” tiene libertad para realizar las actividades de distribución y comercialización de gas, siempre que para operar obtenga los permisos municipales que se mencionan en la Ley 142 de 1994. No obstante el régimen de libertad de entrada a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, establecido por la Ley 142 de 1994; esta misma ley, en el artículo 31 citado,modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 establece en su parágrafo: “Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. Ahora, respecto al resto de sus consultas, las cuales transcribimos inmediatamente, tienen una misma respuesta. “3. La contratación para implementación del servicio público de gas domiciliario de los municipios, celebrado con empresas privadas de servicios públicos domiciliarios, incluyendo la obra para instalación de redes externas, conexión y suministro de gas, se rige por algún contrato especial o por regla general puede contratar de manera directa bajo la égida del derecho privado en los términos de la 142 y 143 de 1.994.

4. Existe institucionalmente por parte de la CREG alguna resolución que regule las modalidades contractuales que pueden o deben aplicar los Entes Territoriales (Municipios) para elaborar

establece la libertad de empresa: “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”. Así mismo, el Articulo 22 .- Régimen de funcionamiento, determina: “Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades”. Los artículos 25 y 26 indican: “Artículo 25 -Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión. Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes. Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión. Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes”. De acuerdo con lo anterior, cualquier empresa constituida como “empresa de servicios públicos” tiene libertad para realizar las actividades de distribución y comercialización de gas, siempre que para operar obtenga los permisos municipales que se mencionan en la Ley 142 de 1994.

derecho privado en los términos de la 142 y 143 de 1.994.

4. Existe institucionalmente por parte de la CREG alguna resolución que regule las modalidades contractuales que pueden o deben aplicar los Entes Territoriales (Municipios) para elaborar convenios entidades de derecho privado prestadoras del servicio domiciliario de GAS, según lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con Decreto 777 de 1993, el artículo 97 de la 142 de 1994. 4.1. De acuerdo con el Decreto 2140 de 2016 del Ministerio de Minas y Energía, es posible que los particulares constituidos como ESP para distribución de gas, puedan presentar proyectos que involucren los componentes de Obra para el Sistema de distribución de gas sus redes, para que las Entidades Territoriales de derecho público en desarrollo de la Constitución puedan legalmente Contratar Convenio el desarrollo de tales proyectos, vía derecho privado y sin aplicar la Ley 80 o Estatuto de Contratación Público.

5. O cuál es el régimen contractual de los municipios con las personas de derecho privado prestadoras de servicios públicos domiciliarios de gas energía, para lograr la prestación del servicio por primera en los sectores que lo requieran.

6. Esta clase de contrato entre los municipios empresas prestadoras del servicio de gas para la instalación de redes, acometidas, suministro y cobro del servicio al usuario, se puede clasificar dentro de los CONTRATOS que trata et Capítulo ll de la Ley 142 como "Contratos especiales para la gestión de los servicios… Artículo 39 . Contratos especiales. Para los efectos de la

gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales."

7. Esta modalidad de contrato ya mencionada corresponde con la estipulada en el artículo 39.3 , "Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso goce de los bienes que destina especialmente prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban."

8. A su vez, esta modalidad de contrato conforme con el “Parágrafo. <Parágrafo modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del articulo 39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.", como lo dice la norma, ¿se rigen por el DERECHO PRIVADO y por ende no se puede imponer la ley 80 ?9. ¿La construcción u obras necesarias de redes para el transporte y distribución de gas, corresponde con los contratos especiales en concordancia con lo establecido en el artículo 28 de la 142 se rigen por el derecho privado pueden contratarse por convenio? "Articulo 28 . Redes.

(…) La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas y telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta Ley y por las normas ambientales. sanitarias Y municipales a las que se alude en sus artículos 25 y 26 de esta Ley."

10. Cuando el Ente territorial requiere la obra de construcción de redes y acometidas, la contrata con E.S.P. privada el suministro del gas domiciliario y su facturación, lo puede desarrollar en un solo convenio o tiene que fraccionar las diferentes fases de la implementación del servicio o gasificación”.

Respuesta Le informamos que las modalidades que se adopten entre los municipios y las ESP, con el fin de suscribir contratos y convenios de obra o de cofinanciación de aportes públicos con el objeto de implementar el servicio público domiciliario de gas combustible, se rigen por las normas de la Ley 142 de 1994, modificada por la ley 689 de 2001, y su definición no hace parte de las competencias de esta Comisión, razón por la cual no nos pronunciamos en este sentido. Las normas señaladas en la presente comunicación pueden ser consultadas en nuestra página web, www.creg.gov.co en el icono sala jurídica En los términos anteriores y de conformidad con el alcance establecido en artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos por atendida su consulta. Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG n.d.

atendida su consulta. Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG n.d.

Última actualización: 15 de mayo de 2026 (Diario Oficial No. 53.486 de 10 de mayo de 2026)