CREG - Concepto 12277 de 2001

CONCEPTO 12277 DE 2001

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS <NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: XXXXX Fecha: Radicación: CREG – 2959 de 2001

Tema: Leyes 142 y 143 de 1994.

Respuesta: MMECREG – 2277 - 01

PROBLEMA: Se plantean preguntas con respecto a la naturaleza jurídica de las entidades estatales para efectos de las Leyes 142 y 143 de 1994, inhabilidades e incompatibilidades y régimen de contratación.-

Bogotá D. C., 13 de agosto de 2001

MMECREG-2277

XXXXXXXXXXXXXXX Ref.: Su consulta sobre inhabilidades y régimen de contratación de "entidades estatales" prestadoras de servicios. Radicación CREG-2959 de 2001.

Respetado XXXXX: Damos respuesta a la comunicación anunciada, en el mismo orden propuesto en su consulta:

1. Pregunta: "¿Qué se entiende por entidades estatal o entidad pública, para los efectos de las Leyes 142 y 143 de 1994?. Específicamente si una sociedad de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto es entidad pública o entidad estatal para los mismos efectos".

Respuesta: Según el contexto presentado en su consulta, entendemos que la pregunta hace referencia a los términos "entidades estatales" contenido en los Artículos 31 y 44.4 de la Ley 142 de 1994, y "entidades públicas" utilizado en el Artículo 8o. de la Ley 143 de 1994, para efectos de definir el

régimen jurídico aplicable a tales entes. En primer lugar, entendemos que esas normas hacen relación a las entidades que teniendo el carácter de estatales o públicas, prestan los servicios públicos domiciliarios definidos en tales leyes. El Artículo 15 de la Ley 142 de 1994 define quiénes son prestadores de servicios públicos. Además de las empresas de servicios públicos, dicha norma incluye otras entidades que no tienen la naturaleza de estas empresas, sino que son entidades públicas, tales como los municipios (Num. 15.3), y las entidades descentralizadas (Num. 15.5 y 15.6). Adicionalmente, dentro de las personas jurídicas a que se refiere el Numeral 15.2, también pueden existir otras de naturaleza pública, dependiendo del acto de creación de las mismas. En cuanto se refiere a las empresas de servicios públicos, la ley 142 de 1994 contiene en su artículo 14, numerales 5, 6 y 7 las siguientes definiciones, las cuales ordena tener en cuenta para interpretar y aplicar dicha ley:"Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tiene el 100% de los aportes". "Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%". "Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente

a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos, a las reglas a las que se someten los particulares". De otra parte, la Ley 489 de 1998, por la cual se dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional y se expidieron las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política, al definir la integración de la administración pública, estableció: "Artículo 39. Integración de la Administración Pública. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano ". Ahora bien, dentro de las entidades de naturaleza pública, pertenecientes al sector descentralizado, esa misma Ley prevé: Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Artículo 69. Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política. (Hemos subrayado). Así mismo la ley 489 de 1998, artículo 84, determinó que las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos, se sujetarán a la ley 142 de 1994 y en los aspectos no regulados por ésta se observará lo dispuesto por aquella y demás normatividad que complemente, sustituya o adicione. Según las normas antes transcritas, se concluye que las empresas de servicios públicos mixtas, en cuanto tengan su origen en acto de creación o autorización legal, son órganos del Estado y,por tanto, tienen la naturaleza de "entidades estatales". Igualmente, la Ley 489 de 1998 estableció de manera expresa, que tales empresas se rigen por la Ley 142 de 1994.

2. Teniendo en cuenta que su segundo interrogante estaba condicionado a una eventual respuesta negativa al punto anterior, no se responde, pues la anterior respuesta fue positiva.

3. Pregunta: "Dado que el parágrafo del Artículo 8 de la Ley 143 de 1994, es en relación con el inciso 2 del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, norma posterior o especial, se entiende que para la inclusión voluntaria de las cláusulas exorbitantes no se requiere autorización de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para su inclusión en un contrato de los que celebren las entidades estatales?".

Respuesta: En la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 9 de febrero de 1995, C.P. Javier Henao Hidrón, respecto a los criterios de interpretación de las leyes 142 y 143, manifestó: "interpretar la ley es fijar su sentido y alcance, para lo cual existen unas normas generales de hermenéutica que son aplicables siempre que la ley que se pretenda interpretar no sea objeto de ley interpretativa.

Algunos de estos principios son bien conocidos: la ley posterior prevalece sobre la ley anterior; la ley especial debe aplicarse con prelación a la ley de carácter general, " dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes... Con fundamento en tales principios, una primera aseveración conduce a otorgar la generalidad a la ley 142 que regula los servicios públicos domiciliarios y la especialidad en el caso de

energía eléctrica, a la ley 143. De modo que esta última, por ser posterior y especial, según su naturaleza debiera aplicarse se preferencia en los casos de contradicción con aquella que es anterior y general. Pero conviene advertir que los artículos 186 de la ley 142 y 96 de la ley 143 pretenden, cada uno, otorgar prelación a la respectiva ley que forman parte e inclusive imponer su interpretación hacia el futuro. [....] Aunque pretendan lo contrario, para la Sala estas dos leyes no pueden sustraerse a los principios generales de interpretación contenidos en las leyes vigentes; antes bien, están sometidas a sus prescripciones. Por ello, y dada su naturaleza especial referida exclusivamente al servicio de energía eléctrica, la ley 143 regirá de modo preferente con respecto a aquellas normas que contraríen en forma específica las disposiciones generales de la ley 142; pero si no existiere contradicción entonces la ley 142 es llamada a complementar las normas de la ley especial ." (Subrayamos). Entendemos que las disposiciones aludidas en la solicitud (parágrafo del artículo 8 de ley 143 y Artículo 31 de la ley 142) no son contradictorias. De acuerdo con estas dos normas, la CREG tiene la potestad de hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos contratos de las empresas públicas que prestan servicios públicos domiciliariossujetos a su regulación. Y, adicionalmente, según el Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en los contratos en los cuales la Comisión no ha hecho obligatoria tal inclusión, le corresponde a la

misma autorizar que se incluyan las mencionadas cláusulas, previa consulta expresa de la respectiva empresa. Es decir, entendemos que en relación con este aspecto, la Ley 142 de 1994 complementa la Ley 143 del mismo año.

4. Pregunta: "Se ha pronunciado la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por la vía de reglamento de carácter general, sobre la obligación de incluir las cláusulas exorbitantes en algún tipo de contrato?. Caso afirmativo ¿en cuáles?".

Respuesta: La CREG hasta el momento no ha considerado necesario hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales en los contratos de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios sujetos a su regulación, y por tanto, no ha expedido reglamentos de carácter general sobre esa materia.

5. En relación con las preguntas relativas al régimen de inhabilidades consulta: 5.1 Pregunta: ¿El Artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994, se aplica solo a las entidades estatales?

Caso afirmativo ¿a cuáles entidades estatales, las previstas por las leyes 142 y 143 de 1994 o las definidas como tales por la Ley 80 de 1993?. El mencionado artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994, dispone: "ARTICULO 44. Conflicto de intereses; inhabilidades e incompatibilidades. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades: (...)

44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes". La norma transcrita de manera expresa hace relación a las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios, razón por la que no aplica a entidades que no tengan tal naturaleza. En cuanto a las entidades estatales a las que aplica, entendemos que hace referencia a las entidades prestadoras de servicios públicos regulados por la Ley 142 de 1994, como lo hemos señalado anteriormente. 5.2 Pregunta: "¿A qué se refiere la expresión 'si es del caso' contenida en el Artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994?. Específicamente si se refiere a los contratos que se rijan por la Ley 80 de 1993, a los que tienen incluidas cláusulas excepcionales al derecho común por disposición de la CREG, o a los que tienen dichas cláusulas por inclusión voluntaria a las entidades contratantes".

Respuesta: En primer lugar, la norma a que se refiere su consulta no contiene la expresión 'si es del caso'.

Entendemos que su pregunta hace relación a la parte final de la mencionada norma, que señalaque la aplicación de las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 se aplicarán a las entidades estatales que presten servicios "en cuanto resulten pertinentes".

Consideramos oportuno recordar que las normas en materia de inhabilidades, por tratarse de prohibiciones o limitaciones a la autonomía de la voluntad, son de interpretación restrictiva y no extensiva. De acuerdo con lo anterior, entendemos que la expresión "en cuanto resulten pertinentes", se refiere al hecho de que se trate de entidades que siendo prestadoras de servicios públicos domiciliarios de conformidad con la Ley 142 de 1994, tengan también la naturaleza de "entidad estatal" en los términos en que la define la Ley 80 de 1993, Artículo 2o. Ahora bien, consideramos que el hecho de que los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que tienen la naturaleza de entidades estatales, se rijan por el derecho privado, no es condición suficiente para concluir la no aplicación del Artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994, por cuanto la misma situación se presenta en la Ley 80 de 1993, la cual prevé, en el Artículo 13, que los contratos celebrados por las entidades estatales se rigen por el derecho privado y no por ello se dejan de aplicar las inhabilidades previstas en la mencionada Ley. 5.3 Pregunta: "¿Dado caso que en un contrato celebrado por una empresa prestadora de servicios públicos mixta, se aplicara la Ley 80 de 1993, y por ende su régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sería aplicable la excepción para las sociedades anónimas abiertas?".

Respuesta: Entendemos que su pregunta hace relación a la aplicación de la Ley 80 de 1993, en cuanto se refiere al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. En los demás casos es claro, de

acuerdo con el Artículo 32 de la Ley 142 de 1994, que la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto por esa ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. En el caso de su consulta, entendemos que en cuanto sea pertinente la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la ley 80 de 1993 a las entidades estatales que sean prestadoras de servicios públicos, les resultan aplicables las excepciones de dicho régimen pues ellas hacen parte del mismo, incluida la relativa a las sociedades anónimas abiertas de que trata el artículo 8 numeral 1. literal h) ibídem. 5.4 Preguntas: "Si con respecto a las empresas de servicios públicos domiciliarios, el artículo 19.4 de la Ley 142 de julio 11 de 1994, modifica en lo pertinente el numeral 3 del artículo 5 del Decreto 679 de marzo 28 de 1994". "Si con base en la anterior respuesta para todos los efectos, una empresa de servicios públicos domiciliarios que aplique el numeral 19.4 de la Ley 142 de 1994 y cumpla con los otros dos requisitos indicados en el Decreto 679 de 1994, puede considerarse una Sociedad Anónima abierta".

Respuesta: El citado Artículo 19.44 de la Ley 142 de 1994, establece: "ARTICULO 19. Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas deservicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:

(...) 19.4.- Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones , quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio". (Hemos subrayado). Por su parte, el Artículo 5 del Decreto 679 de marzo 28 de 1994, al que se refiere su consulta, define: "Artículo 5o. De definición de las sociedades anónimas abiertas. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, tienen el carácter de sociedades anónimas abiertas las que reúnan las siguientes condiciones:

1. Tengan más de trescientos accionistas.

2. Que ninguna persona sea titular de más del treinta por ciento de las acciones en circulación.

3. Que sus acciones estén inscritas en una bolsa de valores

. Corresponderá al revisor fiscal de la respectiva sociedad certificar que la misma tiene el carácter de anónima abierta para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993". (Hemos subrayado). Entendemos que las normas transcritas tienen un ámbito de aplicación distinto, pues mientras

la primera faculta a las empresas de servicios públicos para ofrecer acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, sin sujeción a las reglas de la oferta pública de valores ni a las reglas de la oferta mercantil señaladas taxativamente, la segunda norma establece imperativamente los requisitos que debe reunir una sociedad para ser considera como sociedad anónima abierta para efectos de aplicar la Ley 80 de 1993. En otras palabras, para el ofrecimiento de acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, la Ley 142 de 1994 autoriza que, de manera potestativa, las empresas no se sujeten a las reglas de la oferta pública de valores ni parcialmente a las reglas de la oferta mercantil; mientras que para definir qué se entiende por sociedades anónimas abiertas para la aplicación de la Ley 80 de 1993, el Decreto 679 de 1994 exige imperativamente que debe tratarse de sociedades que reúnan los tres requisitos allí establecidos. Como quiera que se trata de normas que regulan aspectos distintos, entendemos que el Artículo 19.4 de la ley 142 no modifica el Artículo 5, numeral 3 del Decreto 679 de 1994, por cuanto en la primera norma no se modifican las condiciones establecidas por el señalado Decreto para calificar una sociedad como anónima abierta para efectos de la aplicación de la Ley 80 de 1993.

6. Preguntas: "¿Una entidad de servicios públicos domiciliarios del sector eléctrico, de naturaleza mixta puede celebrar los contratos previstos en el numeral 39.3 de la ley 80 de 1993? Si es afirmativa larespuesta, ¿a estos contratos les aplica el régimen privado o no?"

"Aplicarían las inhabilidades de la Ley 80 para un contrato de esta naturaleza, es decir, suscrito con base en el Artículo 39.3 de la Ley 142 de 1994, si además de que según el parágrafo del mismo artículo se rigen por el derecho privado, el inciso 1 del artículo 31 de la misma Ley remite al artículo 32 de la ley 80 de 1993, y esta última disposición señala que a esos contratos no le son aplicables las normas del estatuto contractual, las cuales incluyen el régimen de inhabilidades e incompatibilidades". "Se hace la misma pregunta, considerando además en la hipótesis anterior, que en ese contrato se haya incluido voluntariamente cláusulas excepcionales al derecho común".

Respuesta: En primer lugar, entendemos de la segunda pregunta relacionada en este punto, que el primer interrogante aquí trascrito se refiere al artículo 39.3 de la Ley 142 de 1994, y no de la Ley 80 de 1993, además por que esta última ley, en el Artículo 39, no contiene el mencionado ordinal

39.3. La Ley 142 de 1994, en su Artículo 39, ordinal 3, prevé: "ARTICULO 39..- Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: (...) 39.3.- Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para

prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades públicas estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban". Se encuentra, en primer lugar, que la norma hace relación de manera expresa a "las entidades oficiales" y no a las empresas de carácter mixto o privado. En según término, la norma contiene una autorización para que las mencionadas entidades oficiales puedan realizar los contratos especiales en ella enunciados. Si bien la norma al referirse a entidades oficiales, comprende, en cuanto a empresas se refiere, únicamente a las empresas de servicios públicos oficiales, no puede concluirse que dicha norma esté prohibiendo a las demás empresas de servicios públicos domiciliarios la realización de los contratos allí señalados. Esto por cuanto jurídicamente las prohibiciones deben estar expresamente definidas en la ley, y en la norma en comento, no existe tal prohibición expresa. Por lo anterior, entendemos que la posibilidad jurídica de que una empresa de servicios públicos mixta celebre los contratos a que se refiere el Artículo 39.3 de la Ley 142 de 1994, depende de lo que dispongan las demás reglas que sean aplicables al caso, y por tanto habrá que analizar, de acuerdo con el acto de creación o autorización legal, el objeto social, sus

estatutos y la normatividad que rige el servicio, si la empresa tiene capacidad o facultad para realizar tales actos, si requiere de algún tipo de autorización expresa, etc. Por ejemplo, para la prestación del servicio de electricidad entendemos que las empresas de servicios públicos, en relación con las concesiones de que tratan las leyes 142, Artículo 40, y 143 de 1994, Artículos 55 y siguientes, solamente pueden ser concesionarias, pues los concedentes en ese casoserán únicamente las entidades territoriales señaladas en estas normas. En cuanto a la aplicación de las inhabilidades de la Ley 80 de 1993 para la celebración de los contratos de que trata el Artículo 39.3 de la Ley 142 de 1994, entendemos que las mismas son aplicables a las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios, independientemente de que se hayan incluido o no cláusulas excepcionales al derecho común. Si bien los artículos 31 de la Ley 142 de 1994 y 8 de la Ley 143 de 1994, remiten a la Ley 80 de 1993 únicamente en lo que se refiere a las normas aplicables a estas cláusulas, lo relativo a la aplicación de las inhabilidades resulta de lo dispuesto en el Artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994. Consideramos que la previsión de esta última norma sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a las entidades estatales que presten servicios públicos, no hace distinción sobre el tipo de contratos que celebren y a los cuales aplica la restricción y, como consecuencia, tanto los sometidos al derecho privado como a la Ley 80 de 1993, están sujetos a la misma. Atentamente,

DAVID REINSTEIN

Director Ejecutivo

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.

consecuencia, tanto los sometidos al derecho privado como a la Ley 80 de 1993, están sujetos a la misma. Atentamente,

DAVID REINSTEIN

Director Ejecutivo

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG n.d.

Última actualización: 15 de mayo de 2026 (Diario Oficial No. 53.486 de 10 de mayo de 2026)