CREG - Concepto 14 de 1999

2/5/24, 15:56 about:blank CONCEPTO 14 DE 1999 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS <NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS.

Fecha: 10/12/98.

Radicación: CREG-6587 del 16/12/98.

Tema: Empresas de Servicios Públicos, Limitación de participación accionaria; Aplicación de las normas regulatorias

Respuesta: Ofic. MMECREG0014 del 08/01/99.

PROBLEMA JURIDICO: Se consulta sobre la aplicación de las Resoluciones CREG057 de 1996 y 071 de 1998, a empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de tales disposiciones regulatorias.

RESUMEN: "..Las empresas relacionadas en la comunicación, por haber sido constituidas antes de la expedición de las Resoluciones CREG-057 de 1996 y CREG-071 de 1998 no tenían por que, al momento de su constitución, limitar su participación accionaria. En este sentido debe entenderse que las participaciones accionarias que existieren con anterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994, y particularmente a la expedición de la Resolución CREG-0597 de 1996, tienen para si un derecho adquirido, ya que en el momento en que se realizó la respectiva operación comercial tal prohibición no existía, y su prohibición se hizo por un acto posterior, que no podía vulnerar tales derechos ".<Ofic. MMECREG0014 del 08/01/99>.

Santa Fe de Bogotá XXXXXXXXX XXX X Asunto: Solicitud pronunciamiento casos PROGASUR y PROMIGAS

Cordial saludo XXXXX. Con fundamento en el numeral 24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y lo dispuesto en los parágrafos 1o. y 20. del artículo Yo. de la Resolución CREG-071 de 1998, atentamente solicitamos pronunciamiento de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en los casos de participación de las empresas en el subsector de gas natural que a continuación se relacionan, con el propósito de determinar si hay lugar a la imposición de las sanciones correspondientes por parte de esta Superintendencia por la violación de las normas regulatorias.

10. Caso PROGASUR Alcanos del Huila S.A. E.S.P. solicitó autorización a esta Superintendencia para aumentar la participación accionaria en PROGASUR S.A. E.S.P. en una cifra cercana a los ochocientos millones de pesos ($800.000.000.00) con el fin de otorgarle viabilidad financiera a la empresa.

Alcanos del Huila S.A. E.S.P. pone de presente la imposibilidad de encontrar otro inversionista. La Superintendencia encontró, por una parte, que no es entidad competente para autorizar la capitalización de empresas de servicios públicos y, por otra parte, con base en información a 30 de junio de 1998, que Alcanos del Huila SA. E.S.P tenía el 55.05% de la propiedad accionaria de PROGASUR S.A. E.S.P., por lo que, antes que incrementar su participación accionaria en PROGASUR S.A. E.S.P., debía proceder a dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 50. y 60. de la Resolución CREG-057 de 1996. En respuesta al anterior planteamiento y con base en la definición de "Empresa" que trae la

Resolución CREG-071 de 1998, Alcanos argumenta que conforma una sola empresa con about:blank 1/5 2/5/24, 15:56 about:blank PROGASUR S.A. E.S-P., en razón de que es una persona jurídica vinculada o subordinada económicamente a ella y que la norma, entonces, aplicable a su caso es el inciso cuarto del artículo 5o. de la Resolución CREG-057 de 1996, mediante el cual se autoriza a las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, a continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades. Como prueba de lo anterior menciona que Alcanos del Huila S-A. E.S.P. fue constituida en 1977 con el objeto de "compra, adquisición, almacenamiento, transporte, envase, distribución y venta de hidrocarburos y derivados de todas sus formas, la construcción de gasoductos u otros sistemas para el transporte y distribución de estos", y PROGASUR fue constituida en 1992 e incluye en su objeto "el promover y/o construir gasoductos de gas natural y/o gas licuado de petróleo, realizar exploración y explotación de gas natural, el transporte, la refinación, la distribución y la venta de hidrocarburos en todas sus formas", lo cual coloca a Alcanos dentro del contexto de la excepción aludida, permitiéndole incluso, y conforme a derecho, preservar y fortalecer a PROGASUR.

Empero, el concepto de "Empresa" citado no es claro que se ajuste al entendido por las Legislaciones comercial y tributaria al definir vinculación económica, como lo prevé el numeral 34 del art. 14 de la Ley 142 de 1994 y es citado en varias oportunidades en la Resolución CREG-071 mencionada. Adicionalmente, no se advierte en las Resoluciones 057 y 071 fechas límites que permitan un plan de ajuste a las empresas que se encuentren en esta situación, como lo menciona el inciso 20. Parágrafo 20. del artículo 9o. de la Resolución 071, y sobre todo la posibilidad de ordenar estos planes de ajuste frente al articulo 58 de la Constitución Política.

20. Caso PROMIGAS El mismo pronunciamiento se solicita en torno al caso de PROMIGAS S.A. E.S.P. frente a

SURTIGAS S.A. E.S.P.

A 20 de enero de 1998, este Despacho encontró que PROMIGAS S.A. E.S.P. (empresa transportadora de gas natural de conformidad con el parágrafo del articulo 29 de la Resolución CREG-057 de 1996), tenía interés económico en SURTIGAS S.A. E.S.P. (empresa distribuidora y comercializadora), al ser la propietaria del 80.07% de las acciones, en los términos previstos en el literal c) del articulo 60. de la Resolución CREG-057 de 1996. Posteriormente, se expidió la Resolución CREG-071 de 1998, que contiene la definición de "empresa" anteriormente mencionado. Igualmente, no se advierte en las Resoluciones 057 y 071 fechas límites que permitan un plan de ajuste a las empresas que se encuentren en esta situación, como lo menciona

el inciso 20. Parágrafo 20. del artículo 9o. de la Resolución 071, y sobre todo la posibilidad de ordenar estos planes de ajuste frente al artículo 58 de la Constitución Política. Por lo anterior, le agradecemos a la CREG pronunciarse sobre los temas en comento relacionados con las Resoluciones CREG-057 de 1996 y 071 de 1998, a la mayor brevedad posible, con el fin de que tanto la Superintendencia como las empresas puedan tener claridad al respecto. Hasta una próxima oportunidad.

JAIME GUSTAVO GÓMEZ

Superintendente Delegado para Energía y Gas

REPÚBLICA DE COLOMBIA

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Santa Fe de Bogotá D.C., 8 de enero de 1999 MMECREG-0014 about:blank 2/5 2/5/24, 15:56 about:blank XXX XXX XXXXXXXXX Ref.: Alcance de las Resoluciones 057 de 1996 y 071 de 1998 Radicación CREG-6587 de 1998

Apreciado doctor: Hemos recibido la comunicación de la referencia, en la cual usted nos solicita que definamos el alcance de las Resoluciones de la referencia, a fin de poder determinar si las empresas PROGASUR y PROMIGAS deben ser sancionadas por la Superintendencia por incumplir las normas existentes en cuanto a los límites de participación accionaria.

Damos respuesta a su solicitud en los siguientes términos: Del análisis de las Resoluciones mencionadas y en el contexto de los casos descritos en su comunicación, concluimos que las dos empresas, por haber sido constituidas antes de la

expedición de las Resoluciones CREG-057 de 1996 y CREG-071 de 1998 no tenían por que, al momento de su constitución, limitar su participación accionaria. En este sentido debe entenderse que las participaciones accionarias que existieren con anterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994, y particularmente a la expedición de la Resolución CREG-057 de 1996, tienen para si un derecho adquirido, ya que en el momento en que se realizó la respectiva operación comercial tal prohibición no existía, y su prohibición se hizo por un acto posterior, que no podía vulnerar tales derechos. Ahora bien, no ocurre lo mismo con aumentos en la participación accionaria que se produzca con posterioridad al establecimiento de las reglas en cuestión. Es decir, existe un derecho adquirido sobre las participaciones accionarias dadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CREG-057 de 1996, pero en ningún momento sobre incrementos en las mismas. XXXXX.- -2/3La Constitución Nacional consagra en su Artículo 58 la protección y garantía de "la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles...", situación que según el mismo constituyente del 91 se mantiene con relación a la Constitución de 1886, la cual consagró este precepto desde el acto legislativo No. 1 de 1936 (Artículo 10). Para desarrollar el tema de los derechos adquiridos las Cortes a través de diferentes pronunciamientos jurisprudenciales han trabajado el tema, de manera paralela con las meras expectativas, la retroactividad y retrospectividad de la ley. Así, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de diciembre de 1974, Sala Plena (MP. Eustorgio Sarria), dijo:

"... por derechos adquiridos han entendido la doctrina y la jurisprudencia, aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o beneficio cuya conservación e integridad, está garantizada en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción". (Negrillas por fuera del texto) Con relación a las meras expectativas, la Corte Suprema dijo: "son esperanzas débiles que uno ha formado de llegar a adquirir derechos que pueden ser destruidos por la voluntad esencialmente mudable del que quiere conferirlos" Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 11 de julio de 1983.. Así las meras expectativas son simplemente esperanzas. about:blank 3/5 2/5/24, 15:56 about:blank La Corte Constitucional determinó la diferencia de los derechos adquiridos frente a las meras expectativas en la Sentencia C-147 de 1997: ... configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley yque , en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitiva o pertenecen al patrimonio de la persona" ( Subraya fuera de texto). De la anterior definición surgen los siguientes elementos, que permitirán la determinación de los derechos adquiridos: 1.- ES UNA SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUAL: Supone lo anterior que su creación se da en derecho por situaciones contempladas por la ley y/o protegidas por ésta. Así mismo, los derechos adquiridos no se crean contrario sensu con actos de

carácter general, Dr, XXXXX.- -3/32.- DEFINIDAS Y CONSOLIDADAS: A diferencia de las meras expectativas los derechos adquiridos son situaciones que se tornan en intangibles y por lo tanto el legislador no los puede lesionar o desconocer "No obstante, las referidas meras expectativas pueden ser objeto de alguna consideración protectora por parte del legislador, con el fin de evitar que los cambios generen situaciones desiguales e inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social". (Corte Constitucional. Sent. C147/97).; en cambio las meras expectativas son apenas probabilidades o esperanzas. 3.- BAJO EL IMPERIO DE UNA LEY: El derecho se consolida en un tiempo determinado bajo el imperio de una ley; su consolidación entonces se predica desde el momento de la creación de la ley misma. La mera expectativa por su parte puede ser modificada en cualquier momento. 4.- SE INCORPORA VÁLIDA Y DEFINITIVAMENTE AL PATRIMONIO DE UNA PERSONA: Desde el acto legislativo No. 1 de 1936 se dijo que los derechos adquiridos debían haber sido "adquiridos" con justo título; elemento que mantuvo el constituyente de 1991. Por lo anterior, consideramos que las Resoluciones CREG-057 de 1996 y CREG-071 de 1998 deben ser aplicadas a estas empresas, a partir del momento de la entrada en vigencia de dichas Resoluciones, sin desconocer en ningún momento que se encuentran bajo unas condiciones especiales dada su antigúedad, en comparación con aquellas empresas que fueron constituidas

después de las fechas aludidas. Cordialmente, EDUARDO AFANADOR IRIARTE Director Ejecutivo (E) about:blank 4/5 2/5/24, 15:56 about:blank about:blank 5/5