CREG - Concepto 152 de 2015

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Abrir Notificaciones modal NOTIFICACIONES Abrir Actos de trámite modal ACTOS DE TRÁMITE Abrir CONCEPTO 152 DE 2015 <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C., XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Su comunicación vía correo electrónico del 2015-06-24 Radicado CREG TL-2015-000152

Respetado XXXXX: Hemos recibido su comunicación radicada con el número de la referencia mediante formula las siguientes inquietudes: “Solicito me informen si es legal, o por el contrario, es arbitrario e injusto, la cláusula 39 del CCU de ELECTRICARIBE, cuando para investigar una desviación significativa, establece que si es a favor del usuario,

es decir le aumento el consumo, debe ser 370%. En cambio, si presenta una dismunución que no favorece a la empresa, solo debe ser del 95%. ¿Dónde está la equidad de las partes en un CCU? Estám ustedses de acuerdo con esa desproporción? ¿Quien defiende al usuario ante estos atropellos? O sencillamente, debemos seguir aguantando abusos como ese? En espera de su respuesta. Muchas Gracias” La Ley 142 de 1994 atribuyó funciones a las diferentes Comisiones de Regulación, dándole a la CREG, además de las funciones genéricas de toda Comisión de Regulación, atribuciones de manera específica para la regulación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. En adición a lo anterior, la Ley 143 de 1994 le asignó cierto tipo de funciones a la CREG, en especial en lo concerniente al servicio público domiciliario de energía eléctrica. En atención a sus preguntas y a efectos de dar respuesta a las mismas, procede la Comisión a realizar las siguientes precisiones con respecto al tema desviaciones significativas: Esta Comisión emitió un concepto de legalidad fechado 27 de junio de 2012, con radicado de salida S-2012002630 (el cual se adjunta a la presente comunicación), en atención a la comunicación, E-2012-004831, de la Dirección de Protección al Cliente de Electricaribe S.A. E.S.P. En dicha comunicación se le formularon observaciones respecto de algunas cláusulas del contrato de condiciones uniformes relacionadas con los porcentajes establecidos para realizar las desviaciones significativas. De igual forma se advirtió a esta empresa la necesidad de que el contenido del contrato se ajuste al contenido mínimo previsto en el artículo 7 de la

Resolución CREG 108 de 1997. Para el caso del primero, si bien la empresa tiene la potestad para determinar los porcentajes para la configuración de las desviaciones significativas en sus respectivos contratos de condiciones uniformes de acuerdo con lo previsto en la ley y en la regulación, dentro del concepto de legalidad se manifestó que dicha atribución no se puede ejercer de manera ilimitada. Así mismo, allí se le advirtió a Electricaribe que los porcentajes allí consignados se consideraban injustificados, desproporcionados y abusivos frente a los derechos de los usuarios residenciales. Lo anterior, toda vez que a la hora de determinar los porcentajes por desviaciones significativas por parte de las empresas, estas deben precisar y determinar de forma clara el mecanismo eficiente, así como la forma y el procedimiento en que se van a realizar las visitas a efectos de establecer la causa de dicha desviación, en virtud del artículo 49 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo 2º del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997. Estos mecanismos y procedimientos deben atender las garantías en materia de debido proceso y derecho de defensa de acuerdo con el desarrollo hecho en la jurisprudencia constitucional. En relación con lo dispuesto en parágrafo 1º del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, esta Comisión ha considerado que el establecer los porcentajes de las desviaciones significativas no es una atribución libre, arbitraria ni ilimitada por parte de las empresas, ya que los mismos deben ser razonables y proporcionados y no abusivos frente a los consumos que realicen los suscriptores y/o usuarios.

Teniendo en cuenta que la desviación significativa está relacionada con el derecho que tienen los usuarios a obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, así como de la obligación que tienen las empresas de efectuar la revisión previa de aquellas causas de desviaciones significativas de consumo, sin efectuar diferenciaciones entre los tipos de causas; se debe tener en cuenta que si al momento de fijar o incrementar el monto de estos porcentajes deben estar justificados en relación con los derechos de los usuarios y las prerrogativas de la empresa. Igualmente, si bien el concepto de legalidad se limitaba a las modificaciones realizadas por la empresa de acuerdo con su solicitud, en las cuales no se incluyó o se hizo referencia al mecanismo para la recuperación de energía dejada de facturar allí se precisó que el contrato de condiciones uniformes debía cumplir con lo dispuesto en el artículo 7 de la Resolución CREG 108 de 1997 relativo al contenido mínimo de los contratos de condiciones uniformes el cual dispone: “4) Las obligaciones, deberes y derechos, que corresponden a cada una de las partes, los cuales deberán determinarse en forma expresa, clara y concreta.” Dentro de dichas obligaciones de las empresas y principalmente como parte de los derechos de los usuarios en materia de medición y facturación dentro de la prestación del servicio público se encuentra el de consignar en las condiciones uniformes de los contratos el mecanismo para la recuperación de energía dejada de facturar. Este mecanismo debe ajustarse a los lineamientos en materia de derecho de defensa y debido proceso dentro de los procedimientos que se adelanten por parte de las empresas, tal como lo ha precisado la jurisprudencia

constitucional en la sentencia SU-1010 de 2008. Ahora bien, es de aclarar que el ejercicio de la función que tiene la Comisión de analizar la legalidad de los contratos de condiciones uniformes se debe limitar a emitir un concepto que no implica la aprobación o no del mismo. Lo anterior encuentra su sustento en lo establecido en el artículo 73, numeral 10, de la Ley 142 de 1994, que establece: "Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia." De conformidad con lo anterior, es importante señalar que la función de la Comisión no contempla la aprobación o no de un contrato de condiciones uniformes mediante la emisión de un concepto de legalidad; es decir, mediante el concepto de legalidad no se aprueban o autorizan las condiciones uniformes ni las modificaciones a éstas. Los conceptos de legalidad que emite la Comisión respecto de las condiciones uniformes de los contratos de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible no tienen el alcance de un mecanismo de control judicial, es decir, a través de este concepto no se puede declarar la ilegalidad del contrato, por lo que sus efectos no pueden resolver las relaciones jurídicas existentes entre las empresas y los usuarios, de la misma forma que no opera como un mecanismo de control judicial en cuanto a su contenido. De igual forma, los conceptos de legalidad emitidos frente a las condiciones uniformes que se someten a las comisiones de regulación no tienen el alcance para exigir la anulación o modificación del contenido del contrato, siendo estos una prueba pericial en firme según lo determinado por el artículo 133.26 de la Ley 142 de 1994.

Igualmente, la Comisión no verifica de oficio la modificación de los contratos sometidos a su consideración, esto de acuerdo con su función exclusivamente regulatoria, sobre la cual el Honorable Consejo de Estado ha dicho: “Las Comisiones de Regulación creadas por la ley de Servicios Públicos y delegatarias de las funciones presidenciales consagradas en el artículo 370 de la Carta Política (artículo 68 ibídem), tienen dentro de sus funciones (artículo 73.10) 'dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración'. Sin embargo la Sala precisa que esta aprobación administrativa no significa otra cosa distinta a que el órgano administrativo de regulación no tiene nada que oponer a dichas condiciones generales desde el punto de vista de los intereses que protege pero en modo alguno indica elevar al plano normativo las condiciones generales redactadas por una empresa, ni que estas tengan vocación regulatoria o derogatoria de otras disposiciones administrativas, emanadas o no del mismo órgano, que las contraríen. (Resaltado fuera de texto) En relación con lo anterior, estos conceptos no aprueban las conductas que ejercen las empresas o el contenido de las condiciones uniformes de los contratos, lo cual implique que ésta entidad deba realizar una “denuncia” ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es decir, a través de estos no se controla la legalidad del contrato en cuanto a su contenido, ni las conductas que realizan las empresas en ejecución de las disposiciones que lo contienen. Los conceptos de legalidad revisan el contenido de los contratos y que los mismos se ajusten a lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994, así como en las disposiciones regulatorias expedidas por la Comisión, lo cual es

informado a la empresa, la cual tiene la potestad de ajustar los contratos con las consideraciones hechas por la Comisión. Sin embargo, el concepto de legalidad no tiene un carácter vinculante, al mismo tiempo que no tiene la categoría de acto administrativo, debido a que no modifica, crea o extingue una situación jurídic. Teniendo en cuenta lo anteriormente enunciado, debe decirse que el concepto de legalidad de un contrato de condiciones uniformes consiste en verificar que efectivamente el clausulado del contrato esté conforme a lo establecido en la Constitución, la ley, los reglamentos y las resoluciones que regulan un determinado tema, con la finalidad de que no se incumplan las obligaciones establecidas para la prestación del servicio público, que no se restrinjan los derechos de los usuarios y se les otorguen garantías que permitan una adecuada relación jurídica entre usuario y empresa. Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta que las consideraciones realizadas por la Comisión frente a la legalidad de las modificaciones realizadas por Electricaribe a las condiciones uniformes del contrato han sido informadas, tanto a los usuarios que presentan quejas y reclamaciones en asuntos relacionados con los porcentajes allí consignados en materia de desviaciones significativas, así como a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando han sido remitidas a dicha entidad las quejas presentadas por los usuarios para lo de su competencia. Así mismo, con posterioridad a la expedición del concepto de legalidad, Electricaribe no informó a esta Comisión si dichas consideraciones fueron acogidas y si dicha empresa procedió a realizar las modificaciones al contrato de condiciones uniformes. Es por esto que, sin perjuicio de que sea o no expedido el concepto de legalidad por parte de la Comisión, les

corresponde a las empresas prestadoras de los servicio públicos de energía eléctrica y gas combustible dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley, la reglamentación, la regulación expedida por esta entidad, así como de los lineamientos vinculantes aplicables en materia constitucional, principalmente en materia de los derechos y prerrogativas a favor de los usuarios en materia de servicios públicos domiciliarios, lo cual debe verse reflejado en el contenido de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos. La función de control del cumplimiento de las resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios no corresponde a la Comisión, sino a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuando se trate de temas de servicios públicos y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia. Finalmente, le informamos que esta Comisión aprobó en la sesión CREG 662 de 2015, modificar la agenda regulatoria del año en curso con el fin de incorporar en prioridad 1 el estudio de los asuntos que tienen relación con las desviaciones significativas como parte de la regulación en materia de la protección de los derechos de los usuarios. En este mismo sentido, mediante la Circular 078 de 2014 se solicitó a las empresas de comercialización de energía eléctrica y gas combustibles por redes el reporte del valor que tienen establecido como desviación significativa del consumo de acuerdo con lo señalado en la Resolución CREG 108 de 1997. En este momento la Comisión se encuentra evaluando y analizando la información recopilada a efectos de identificar la situación actual en los sectores de energía eléctrica y gas combustible en relación con el tema de las desviaciones significativas, a fin de precisar la necesidad y razonabilidad de adoptar alguna medida regulatoria

en este sentido o a efectos de que los usuarios puedan ejercer de manera más efectivos con los que se cuenta en la ley y la regulación. En caso de que esto se requiera, la Comisión pondrá a consideración de los agentes, usuarios y demás partes interesadas el proyecto regulatorio correspondiente para el tercer trimestre del año 2015, de acuerdo con los mecanismos previstos para el efecto. Las normas señaladas en la presente comunicación pueden ser consultadas en nuestra página web, www.creg.gov.co, en el ícono de Normas y jurisprudencia. El anterior concepto se emite con fundamento en lo dispuesto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, JORGE PINTO NOLLA Director Ejecutivo Ir al inicio Reducir Normal Aumentar IR ARRIBA Gestor Normativo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - Alejandría

ISBN 978-958-98069-2-0

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