CREG - Concepto 21804 de 2002

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COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS <NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE GAS NATURAL - NATURGAS Fecha: Radicación: CREG – 5373 de 2001

Tema: Administración común de empresas de servicios públicos.

RESPUESTA: MMECREG – 1804 - 02

PROBLEMA: Se plantean varias preguntas sobre la administración común de empresas de servicios públicos, a la luz del artículo 21 de la Ley 142 de 1994.-

Bogotá D. C., 24 de mayo de 2002

MMECREG – 1804

XXXXXXXXXXXXXXX Ref.: Su consulta sobre administración común de empresas de servicios públicos. Radicación CREG-5373 de

2001.

Respetado doctor: De manera atenta damos respuesta a la comunicación anunciada, mediante la cual presenta sus opiniones en relación con el asunto anunciado, y formula los siguientes interrogantes:

1. Pregunta: "¿Qué debe entenderse por administradores comunes a la luz del artículo 21 de la Ley 142 de 1994?

Debe considerarse que este concepto simplemente corresponde a la coincidencia de las personas en virtud de la Ley 222 de 1995 se entienden como administradores, cómo se explican los demás elementos a que hace referencia el artículo objeto de análisis y que tiene que ver con el funcionamiento de las empresas?".

Respuesta: El citado Artículo 21, dispuso: "Administración común. La comisión de regulación respectiva podrá autorizar a una empresa de servicios públicos a tener administradores comunes con otra que opere en un territorio diferente, en la medida en la que ello haga mas eficiente las operaciones y no reduzca la competencia".

La norma transcrita atribuye a las Comisiones de Regulación la facultad de autorizar que una empresa tenga administradores comunes con otra, y circunscribe el concepto de administración común al hecho de que dos empresas tengan a personas comunes que se desempeñen como sus administradores. En otras palabras, según esta norma, cuando una o varias personas tienen simultáneamente la calidad de administradores en dos empresas prestadoras de servicios públicos, existe administración común. Según la Ley 142 de 1994, Artículo 17, las empresas de servicios públicos tienen la naturaleza de sociedades por acciones, con excepción de los casos previstos en el Parágrafo 1 de este Artículo.

El régimen jurídico aplicable a estas empresas es el definido en el Artículo 19 Ibídem, norma que expresamente dispuso que "En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas". Adicionalmente, el artículo 32 de la ley en comento, previó: "ARTICULO 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce". (Hemos subrayado). Las normas anteriores contienen una remisión expresa a las reglas del derecho privado, para efectos de determinar el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos, tanto en lo atinente a los actos requeridos para su administración, como en los demás aspectos societarios que no hayan sido regulados de manera especial por la Ley 142 de 1994. Entendemos que las reglas del derecho privado son las contenidas, principalmente, en los Códigos Civil y de Comercio, así como en las demás normas que los modifican, complementan o adicionan. La Ley 222 de 1995, por la cual se modificó el Libro II del Código de Comercio y se dictaron otras

disposiciones, dentro del régimen societario aplicable a las sociedades, mercantiles y civiles definió quiénes son administradores: "Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones". (L.222/95, Art. 22). Según entendemos, esta norma resulta aplicable a las empresas de servicios públicos por efectos de la remisión contenida en los artículos 19.15 y 32 de la Ley 142 de 1994. En cuanto a la parte de su interrogante sobre "cómo se explican los demás elementos a que hace referencia el artículo objeto de análisis y que tiene que ver con el funcionamiento de las empresas", entendemos que pregunta por los apartes del citado artículo 21 que se refieren al hecho de que las empresas operen en territorio diferente, que la administración común haga mas eficiente las operaciones y no reduzca la competencia. Como ya dijimos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 142 de 1994, la facultad que tienen las comisiones de regulación es para autorizar que una empresa de servicios públicos tenga administradores comunes con otra. Entendemos que los demás aspectos de la norma lo que hacen es señalar las condiciones que se deben cumplir para el otorgamiento de la mencionada autorización. En síntesis, concluimos que el artículo 21 de la ley 142 de 1994, contiene tres aspectos básicos: i) Definió el concepto de administración común circunscribiéndolo al hecho de que una empresa tenga administradores comunes con otra; ii) otorgó competencia a la respectiva comisión de regulación para autorizar que una empresa tenga administradores comunes con otra; y iii) señaló las condiciones frente a las cuales se puede otorgar la

autorización: que se trate de dos empresas que operen en territorios distintos, que la administración común haga más eficientes las operaciones y que no reduzca la competencia.

2. Pregunta: "¿Cuando se trata de empresas que prestan servicios públicos diferentes, es necesario pedir la autorización para compartir un gerente o miembro de junta directiva?. De ser necesario, cuál sería la entidad competente para impartir la autorización en los casos de servicios públicos regulados por distintas comisiones?".

Respuesta: Según lo dispuesto en el citado Artículo 21, es claro que para que una empresa de servicios públicos tenga administradores comunes con otra, se requiere la autorización de "Comisión de Regulación respectiva". La Ley no limita dicho requisito al hecho de que se trate de dos empresas que presten el mismo servicio.

Según la Ley 142 de 1994, especialmente Artículos 21 y 69, cada Comisión de Regulación tiene su ámbito de competencia circunscrito a unos determinados servicios públicos domiciliarios, razón por la cual puede entenderse que la autorización para tener administración común se requiere cuando se trata de dos empresas sujetas a la regulación de una misma Comisión. A la anterior conclusión se llega, además, por cuanto una de las condiciones que debe verificarse para otorgar la autorización, es que no se reduzca la competencia, la cual también se puede presentar entre bienes sustitutos como lo son la energía eléctrica y el gas combustible, para el caso de los servicios que corresponde regular a la CREG. Según la norma bajo análisis, consideramos que debe entenderse por administradores comunes, cualquiera de las personas señaladas en el Artículo 22 de la Ley 222 de 1995, que tengan tal calidad simultáneamente en más de

una empresa de servicios públicos. Para el caso de los administradores cuyas decisiones deben ser colegiadas, como las de los miembros de juntas o consejos directivos, para lo cual se requiere la presencia y mayoría de miembros previstas en los estatutos o en la ley, podría entenderse que para efectos de la administración común es preciso que exista identidad en las personas que, por lo menos, formen la mayoría mínima decisoria en ambas empresas.

3. Pregunta: "¿A cargo de quién está la obligación de pedir la autorización: (i) de todas las empresas involucradas en la administración común; (ii) de la segunda empresa que haga la designación; o (iii) de la persona designada como gerente o miembro de junta directiva en varias empresas?".

Respuesta: Según lo dispuesto en el citado Artículo 21, entendemos que dicha obligación está en cabeza de las empresas que desean tener administradores comunes.

4. Pregunta: "¿Es necesario pedir la autorización establecida en el artículo 21 de la ley 142 de 1994, en los casos en que se pretende designar gerentes o representantes legales y/o miembros de juntas directivas de empresas que tienen entre sí una relación de control o que conforman un grupo empresarial?. De ser necesaria esta autorización, cuáles serían los efectos del artículo 19.16 de la Ley 142 de 1994, así como de los artículos 26 y 28 de la Ley 222 de 1995 que prevén la posibilidad de establecer situaciones de control y grupos empresariales?".

Entendemos que las situaciones de control, grupo empresarial y administración común, jurídicamente son distintas e independientes. La situación de control o subordinación está definida en el Artículo 27 de la Ley 222

de 1995, mientras que la existencia del grupo empresarial, además de la subordinación, requiere, de acuerdo con el Artículo 28 ibídem, la unidad de propósito y dirección. Estas últimas normas no presuponen la existencia de administración común en el caso del control y del grupo empresarial, ni como requisito previo, ni como consecuencia de dichas situaciones. Por el contrario, el Artículo 5o. de la Ley 155 de 1959, prohíbe expresamente que una persona sea al mismo tiempo presidente, gerente, director, representante legal, administrador o miembro de junta directiva de "...empresas cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($20.000.000) o más". En este contexto normativo, entendemos que la administración común prevista en el artículo 21 de la ley 142 de 1994, constituye una excepción a la prohibición consagrada en el artículo 5o. de la Ley 155 de 1959, razón por la cual debe estar expresamente autorizada por la autoridad competente, que para el sector de los servicios públicos domiciliarios lo es la comisión de regulación respectiva. En cuanto a la parte de su pregunta relativa a "cuáles serían los efectos del artículo 19.16 de la Ley 142 de 1994", de ser necesaria la autorización en los casos supuestos en su consulta, nos permitimos manifestarle: La citada norma dispone: "19.16.- La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación

directamente proporcional a la propiedad accionaria". Como se observa, este aparte normativo de manera expresa señala que la composición de las juntas directivas se regirá por la ley, y es precisamente la ley la que prevé la autorización previa de la respectiva Comisión de Regulación en el caso de que una empresa prestadora de servicios públicos desee tener administradores comunes con otra de la misma naturaleza. Y en cuanto a la representación directamente proporcional a la propiedad accionaria, entendemos que el hecho de que se requiera autorización previa de la respectiva Comisión para tener administración común, no afecta el cumplimiento de tal proporcionalidad, pues esta no solamente se logra designando los mismos administradores en una y otra empresa. En otras palabras, entendemos que el hecho de que deba existir representación directamente proporcional a la propiedad accionaria no quiere decir que se deban nombrar los mismos administradores en una y otra empresa.

5. Pregunta: "¿El concepto de territorio al que hace alusión el artículo 21 de la Ley 142 de 1994, se refiere a la zona geográfica en la cual han establecido su mercado las empresas de servicios públicos respecto de las cuales se solicita la autorización, o simplemente corresponde a la división político-administrativa del territorio establecida en la Constitución Política?. Es posible que se otorgue la autorización contemplada en el artículo 21 de la Ley 142 de 1994 a empresas que operen en un mismo territorio y que presten el mismo servicio, o por el contrario se entiende que en esos eventos no resulta procedente la figura de la administración común?".

Según el sentido natural y obvio Código Civil, Artículo 28. de la expresión "que opere en un territorio diferente",

contenida en el Artículo 21 de la Ley 142 de 1994, y atendiendo el alcance que la ley 142 de 1994 da al término "operar", en sus artículos 6, 10, 22, 23 y 28, entendemos que se refiere al área geográfica donde las empresas prestan sus servicios o desarrollan las actividades propias de su objeto social. Además, debe tenerse en cuenta que una de las condiciones para autorizar la administración común es que no se reduzca la competencia. Para llegar a una conclusión sobre este punto, es necesario determinar cuál es el mercado relevante de cada una de las empresas que desean tener administración común, análisis en el cual es fundamental establecer el área geográfica en el que se desarrolla dicho mercado, y no simplemente la división político-administrativa a la cual se encuentra vinculada la empresa. De otra parte, como ya se dijo, el Artículo 5o. de la ley 155 de 1959 prohíbe que una persona sea al mismo tiempo presidente, gerente, director, representante legal, administrador o miembro de junta directiva de "...empresas cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($20.000.000) o más", razón por la cual entendemos que tratándose de empresas de servicios públicos, para no incurrir en esta prohibición, se requiere tener autorización de la respectiva comisión que la habilite para tener administración común. Otra de las condiciones que el artículo 21 de la ley 142 de 1994 establece para otorgar dicha autorización, es que las dos empresas operen en territorio diferente, razón por la que entendemos que si las dos empresas operan en el

mismo territorio, no se cumpliría el mencionado requisito, y por tanto no se podría autorizar la administración común. Consideramos que el artículo 21 de la ley 142 de 1994 no puede interpretarse a contrario sensu, para concluir que las empresas que operan en el mismo territorio pueden tener administración común sin autorización de la respectiva Comisión, por cuanto el artículo 5o. de la Ley 155 de 1959 prohíbe de manera expresa ese tipo de situaciones.

6. Pregunta: "¿Se requiere autorización cuando se trata de empresas que operan en áreas de servicio exclusivo?.

De ser así, cuál sería la finalidad de la autorización si por definición legal, las empresas concesionarias de áreas de servicio exclusivo operan en territorios diferentes en los cuales no es posible que otra empresa preste el servicio objeto de la concesión?". Reiteramos lo dicho en las respuestas a las preguntas anteriores, en el sentido de que legalmente cuando una empresa de servicios públicos quiere tener administradores comunes con otra, requiere autorización previa por parte de la respectiva Comisión de Regulación. Permítanos agregar que el articulo 21 de la Ley 142 de 1994 no distingue si las empresas son concesionarias o no de áreas exclusivas. Adicionalmente, téngase en cuenta que, de una parte, el requisito de que operen en territorios diferentes es apenas una de las condiciones que la ley exige que se cumpla para autorizar la administración común, y de otra parte, que para el caso de gas natural, único servicio regulado por la CREG donde hasta ahora existen áreas exclusivas, según el artículo 128 de la Resolución CREG-057 de 1996, la exclusividad se da solamente en relación con la actividad de distribución, y por tanto, los grandes consumidores ubicados dentro de un área de

servicio exclusivo pueden conectarse libremente a un sistema o a un subsistema de transporte, y ser suministrados por un comercializador distinto del concesionario del área exclusiva. Es decir que aún en las áreas exclusivas la comercialización de gas a grandes consumidores se presta bajo el régimen de libre competencia, razón por la cual para efectos de decidir la autorización de administración común entre dos empresas concesionarias de áreas exclusivas, debe analizarse si las mencionadas condiciones de competencia pueden resultar afectadas o no. En los anteriores términos esperamos haber absuelto sus inquietudes. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, DAVID REINSTEIN Director Ejecutivo Ir al inicio Reducir Normal Aumentar IR ARRIBA Gestor Normativo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - Alejandría

ISBN 978-958-98069-2-0

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