CREG - Concepto 21833 de 2002

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Abrir CONCEPTO 1833 DE 2002

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS <NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: MERCADO DE ENERGÍA MAYORISTA – INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P.

Fecha: Radicación: CREG – 9007 de 2001

Tema: Mercado de Energía Mayorista.

RESPUESTA: MMECREG – 1833 - 02

PROBLEMA: El consultante solicita información sobre el alcance de las labores que le corresponde cumplir, en su calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, con relación a la gestión de cartera.-

Bogotá D. C., 24 de mayo de 2002

MMECREG –1833

XXXXXXXXXXXXXXX Ref.: Su consulta sobre alcance del deber de "efectuar la Gestión de Cartera". Radicación CREG-9007 de 2001.

Respetado Doctor: De manera atenta damos respuesta a la comunicación en referencia, mediante la cual formula varias preguntas sobre el alcance de las labores que le corresponde cumplir, en calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, en relación con la "Gestión de Cartera", y sobre quién está facultado para hacer efectivo el retiro de un agente del Mercado de Energía Mayorista.

Antes de proceder a absolver sus inquietudes, nos permitimos hacer las siguientes consideraciones jurídicas sobre el alcance general de la labor de Administración del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado Mayorista. La ley 142 de 1994, artículo 167, parágrafo 1, asignó en términos generales, a una dependencia que se debía organizar en ISA, la administración del sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista, con sujeción al Reglamento de Operación que le corresponde expedir a la CREG. Es del caso resaltar que las leyes 142 y 143 de 1994, artículos 171 y 34, respectivamente, coinciden en atribuir al Centro Nacional de Despacho la función específica de determinar el valor de los intercambios resultantes de la operación de los recursos energéticos del sistema interconectado nacional. La Resolución CREG-024 de 1995, que hace parte del Reglamento de Operación, definió el Sistema de Intercambios Comerciales, así: Sistema de Intercambios Comerciales (SIC). Conjunto de reglas y procedimientos establecidos en el Reglamento

de Operación que permiten definir las obligaciones y acreencias de generadores, comercializadores y los transportadores por concepto de los actos o contratos de energía en la bolsa conforme al despacho central. El SIC incluye el proceso de liquidación del valor de los intercambios, la preparación y actualización del estado de cuenta de cada generador y comercializador que participa en la bolsa de energía y de los transportadores, y la facturación, pago y recaudo del valor de las transacciones realizadas en la misma bolsa. (Hemos subrayado). Esta misma Resolución señala que el Sistema de Intercambios Comerciales tendrá un administrador, que será una dependencia del Centro Nacional de Despacho, el cual tendrá a su cargo, de manera general, "...[el] registro de los contratos de energía a largo plazo; la liquidación, facturación, cobro y pago del valor de los actos o contratos de energía en la bolsa por generadores y comercializadores; [el] mantenimiento de los sistemas de información y programas de computación requeridos; y [el] cumplimiento de las tareas necesarias para el funcionamiento adecuado del Sistema de Intercambios Comerciales (SIC)". En cuanto a la liquidación, facturación y cobranza de las transacciones comerciales en la bolsa de energía, el artículo 17 ibídem, señala de manera expresa que se efectuará de acuerdo a las reglas y procedimientos establecidos en el Anexo B de dicha resolución. Se destaca que también la citada Resolución CREG-024 de 1995 contiene normas que permiten definir la responsabilidad que tiene el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) y la naturaleza de la actividad que realiza. Así, el artículo 9o, de la Resolución en comento, señala:

"El Administrador del SIC no responde por el cumplimiento de las obligaciones que las partes de los contratos de energía asumen recíprocamente. Las obligaciones del Administrador del SIC no se enmarcan como comercializador, ni dentro del proceso de compraventa de energía, sino que son de apoyo para este proceso, para lo cual actúa en la ejecución de los contratos por el mandato dado por las empresas participantes en el mercado mayorista, por cuenta y riesgo de éstos." (Hemos subrayado). Según las normas transcritas, se puede concluir que, en términos generales, corresponde al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales aplicar las reglas y procedimientos establecidos en el Reglamento de Operación para definir cuáles son las obligaciones y acreencias que resultan de los contratos que celebran los agentes que participan en el Mercado Mayorista, lo cual se efectúa principalmente a través de los procesos de liquidación y facturación, labor que a la postre, resulta una de las más importantes e indispensables para el efectivo funcionamiento del Mercado. En efecto, dado que, como lo señala la Resolución CREG-024 de 1995, "las transacciones en la Bolsa de Energía no están determinadas entre los diferentes agentes", es necesario establecer los créditos y las deudas que cada agente tenga con el resto de los participantes en las transacciones, para lo cual el ASIC debe aplicar el criterio de proporcionalidad, como lo prevé la citada Resolución. En síntesis es el cumplimiento de esta labor encomendada al ASIC lo que permite individualizar las relaciones jurídicas que se dan en dicho Mercado, para que de esta manera se puedan ejercer los créditos resultantes, frente

a sus deudores. Teniendo en cuenta que según lo definido en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, el Mercado Mayorista es el "...mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el Sistema Interconectado Nacional, con sujeción al Reglamento de Operación," se concluye que las relaciones jurídicas que se dan en dicho mercado tienen la naturaleza de contratos, principalmente de compraventa, según lo definido en esta norma. Ahora bien, es un principio general del ordenamiento jurídico colombiano que de todo contrato nacen obligaciones, también denominadas derechos personales o créditos Código Civil, Artículo 666., los cuales corresponden a la clase de los derechos sujetivos patrimoniales. Jurídicamente todo crédito tiene un titular, quien es el llamado a ejercerlo frente al deudor, y un objeto que puede ser determinado por las partes, o determinable por un tercero. Se colige por tanto que, jurídicamente, la labor atribuida al ASIC, de que venimos hablando, consiste fundamentalmente en determinar quiénes son los acreedores y deudores de la energía vendida por lo generadores a través de la Bolsa de Energía, y el monto de sus obligaciones, las cuales a su vez se constituyen en créditos a favor de quienes vendieron la energía. En consecuencia, como de los contratos celebrados a través de la Bolsa de Energía nacen créditos para los vendedores, que a su vez son obligaciones para quienes finalmente resultan compradores de la energía transada, los titulares de tales créditos son las personas que vendieron la energía, y son ellos los llamados a ejercer y exigir sus derechos. Estos derechos solamente pueden ser ejercidos válidamente por otra persona, previo el

consentimiento de su titular. De lo expuesto se concluye que la labor de definir las obligaciones y acreencias no tiene como finalidad establecer derechos a favor del ASIC, sino que se trata de la definición derechos a favor de terceros, esto es, de los agentes del Mercado, derechos que solamente pueden ser ejercidos por el ASIC a nombre de estas personas en los casos expresamente previstos en la normatividad vigente, o cuando tenga el consentimiento expreso de su titular para hacerlo. Pero en todo caso, como está previsto en las normas antes transcritas, por el solo hecho de que el ASIC cumpla la labor de definir las acreencias y obligaciones, no se vuelve responsable por el cumplimiento de las obligaciones que resultan en cabeza de los agentes compradores de la energía transada a través de la Bolsa. Hechas las anteriores consideraciones procedemos a responder sus inquietudes en el orden en que fueron planteadas.

1. Preguntas: "¿Cuál es el alcance del deber de ISA, como Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales –ASIC-, de 'efectuar la Gestión de Cartera'?". "¿Se circunscribe ésta al desarrollo de todos los actos en el ámbito administrativo tendientes a su recaudo, o por el contrario dicha gestión conlleva un mandato judicial?".

Respuesta: Entendemos que la regulación vigente no le atribuye al ASIC una función genérica de "efectuar la Gestión de Cartera", ni mandatos judiciales para tal efecto.

De acuerdo con la normatividad vigente, especialmente la Resolución CREG-024 de 1995, le corresponde al ASIC efectuar labores específicas de recaudo en los casos expresamente señalados en dicha Resolución, como

venimos de señalar. La Resolución CREG-024 de 1995, Anexo B, Numeral 2, prevé que el ASIC "...actúa como mandatario, interviniendo en los procesos de emisión de facturas, liquidaciones y cobranzas por cuenta y orden de los agentes del mercado mayorista, según los procedimientos definidos en la presente resolución". (Destacamos). La norma es clara al señalar que, para las labores mencionadas, el ASIC debe sujetarse a los procedimientos previstos en esa misma Resolución. Para las cobranzas en el Mercado Mayorista, la norma que acabamos de citar previó la existencia de "un sistema de cobranzas centralizado" y "un sistema de abono de deudas asociado a las transacciones en la Bolsa de Energía", para los cuales designó como administrador al ASIC. Según esta misma Resolución, dichos sistemas centralizados tienen como finalidad asegurar que "los pagos se efectúen e imputen guardando el criterio de proporcionalidad, conforme a que los deudores paguen sus deudas". (Hemos subrayado). Según estas normas, corresponde al ASIC administrar el sistema de cobranzas en el Mercado Mayorista, para lo cual debe adelantar los procedimientos establecidos para dicho Mercado por la Resolución CREG-024 de 1995, entre los cuales se incluyen específicamente la liquidación y facturación en la forma allí prevista, así como adelantar las acciones legales para hacer efectivas las garantías otorgadas por los agentes, y administrar el sistema de abono de deudas, cuya administración parte del supuesto de que los deudores paguen sus deudas y no que los mismos no quieran pagarlas voluntariamente. Es decir, la normatividad en mención solamente faculta al ASIC para administrar el sistema de abonos a partir

del supuesto de que los agentes paguen sus deudas y, por tanto, no puede entenderse que tal administración le esté atribuyendo funciones al ASIC para obtener abonos cuando el deudor no quiere pagar voluntariamente. En este último caso entendemos que la satisfacción de los créditos debe perseguirse a través de los respectivos procedimientos judiciales, los cuales no hacen parte de los mecanismos previstos para el sistema de cobranzas centralizado del Mercado Mayorista, y que no son regulados por la CREG. En todo caso, la regulación vigente no obliga al ASIC para adelantar tales actuaciones judiciales. Entendemos que las anteriores reglas son las que permiten determinar, desde el punto de vista regulatorio, el alcance de las labores que le corresponde cumplir al ASIC en relación con los cobros que debe efectuar en el Mercado Mayorista.

2. Pregunta: "¿Debe ISA, en su calidad de ASIC, adelantar los procesos ejecutivos respectivos para el cobro de las deudas de los agentes con el Mercado de Energía Mayorista?" Respuesta: La normatividad vigente expedida por la CREG, sobre administración del sistema de cobranzas en el Mercado Mayorista, no regula los procesos ejecutivos como un mecanismo de dicho sistema y, por tanto, no obliga al ASIC a adelantar los mismos.

Entendemos que los mencionados procesos ejecutivos se deben adelantar ante los respectivos jueces, lógicamente por fuera de los mecanismos previstos en el Mercado Mayorista, para lo cual se debe acudir a la normatividad general que regula la ejecución de las obligaciones contra la voluntad del deudor, donde está previsto quiénes pueden adelantar tales procesos. Consideramos pertinente precisar que las Resoluciones CREG-024 de 1995 y CREG-116 de 1998 prevén que le

corresponde al ASIC hacer efectivas las garantías otorgadas por el agente deudor y la oportunidad para hacerlo. Y la primera de estas resoluciones prevé la posibilidad de que el ASIC adelante las "acciones legales" que sean necesarias para hacer efectivas tales garantías. (Anexo B, Numeral 2.3.4). En relación con las garantías debe tenerse en cuenta, de una parte, que las mismas se otorgan a favor de ISA en su calidad de ASIC y, de otra parte, que según la naturaleza de cada garantía las acciones legales no necesariamente implican la iniciación de un proceso judicial. Jurídicamente existe diferencia entre la ejecución coactiva de una obligación en el Mercado Mayorista, cuyo titular es un agente distinto de ISA, y hacer efectiva una garantía cuyo titular es ISA en su calidad de ASIC. Se trata del ejercicio de dos derechos distintos. En este último, dado que ISA, en su calidad de ASIC, es el titular de la garantía le corresponde a esta determinar la mejor forma de hacerla efectiva. Tratándose de obligaciones en el Mercado Mayorista, no cubiertas con garantías, la Resolución CREG-024 de 1995, de manera expresa señala que "todos los agentes del Mercado Mayorista asumen el riesgo de las cuentas por transacciones en la bolsa de energía no cubiertas por garantías". -Anexo B, Numeral 2.3.4. (Hemos subrayado). Ahora bien, entendemos que de acuerdo con las normas del procedimiento civil, para ejecutar coactivamente un crédito, se requiere que el deudor se encuentre en mora. En relación con esta materia, la Resolución CREG-024 de 1995, dispuso: "Se conviene que la constitución en mora en las transacciones de la bolsa de energía, no requiere

pronunciamiento judicial, y que bastará para ello certificación expedida, de oficio o a petición de parte, por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, en la que conste: a) Que una obligación para cuyo cumplimiento se había pedido la ayuda del Administrador del SIC, y cuyo cumplimiento era indispensable, según las reglas y costumbres, para que un acto o contrato sobre energía produjera sus efectos naturales, no tuvo cumplimiento dentro del término estipulado; b) Que una obligación para cuyo cumplimiento se había pedido la ayuda del Administrador del SIC, y cuyo cumplimiento era indispensable, según las reglas y costumbres, para que un acto o contrato sobre energía produjera sus efectos naturales, no tuvo cumplimiento dentro del término en el que éste habría sido económicamente útil y físicamente posible; c) Que cualquiera otra obligación, cuyo cumplimiento era indispensable para que un acto o contrato sobre energía produjera sus efectos naturales, y directamente relacionada con una para cuyo cumplimiento se había pedido la ayuda del Administrador del SIC, no tuvo cumplimiento en la forma convenida o acostumbrada por las partes; o en la forma que, a falta de convención o costumbre de las partes, la cumplen por costumbre otras empresas que usan los servicios del Administrador del SIC; o en la forma que, si no son aplicables los criterios anteriores, debería haberse cumplido para que el Administrador del SIC cumpliera mejor sus funciones". (Hemos subrayado). La norma es clara al señalar que para efecto de demostrar la mora, el ASIC debe certificar que a pesar de su ayuda, como Administrador del Sistema de Cobranzas Centralizado, no obtuvo el cumplimiento de la obligación a través de los mecanismos previstos en

este Sistema. Razón de más para concluir, como lo hemos dicho, que, desde el ámbito de la regulación expedida por la CREG, la labor de cobro que debe efectuar el ASIC está circunscrita específicamente a la cobranza que hace a través del Sistema Centralizado del Mercado Mayorista, y que si no obtiene el cumplimiento de la obligación debe proceder a certificar dicha situación. Esto con el fin de que el titular del respectivo crédito insatisfecho pueda proceder a ejecutar coactivamente su cumplimiento, si así lo desea.

3. Pregunta: "¿Debe ISA, en su calidad de ASIC, adelantar procesos judiciales diferentes a los ejecutivos, como por ejemplo de Nulidad de actos administrativos y Nulidad y Restablecimiento del derecho, cuando con los actos demandados se desconozcan intereses económicos de los mandantes en el Mercado de Energía Mayorista?".

Respuesta: La regulación vigente expedida por la CREG no obliga a ISA a adelantar este tipo de actuaciones.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que ISA, en su calidad de ASIC, está legalmente obligada a cumplir el Reglamento de Operación expedido por la CREG. Entendemos que la interposición de acciones judiciales, como las señaladas en su pregunta, es un derecho subjetivo que se otorga en Colombia a cualquier persona, que se puede ejercer cuando a bien se tenga, y que, por tanto, no constituye una obligación, a menos que una persona se haya obligado para con otra a adelantar este tipo de acciones. En este último caso se trataría del cumplimiento de una obligación derivada de un acuerdo de voluntades entre dos partes, y no de un mandato regulatorio. En todo caso, la regulación vigente no atribuye al

ASIC tal obligación.

4. Pregunta: "¿Debe ISA, en su calidad de ASIC, entablar acciones de tipo penal, civil, disciplinario, fiscal, entre otras, contra aquellos que administren los recursos de los agentes del Mercado de Energía Mayorista, como por ejemplo funcionarios de la SSPD, cuando se observan deficiencias en la gestión de cada uno de éstos?".

Respuesta: La Regulación de la CREG no obliga ni faculta al ASIC para adelantar este tipo de acciones. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el ASIC debe responder por el manejo de los recursos que recauda a nombre de los agentes del Mercado Mayorista, los cuales solamente pueden ser manejados a través de los mecanismos previstos en la Resolución CREG-024 de 1995.

Tratándose de recursos distintos de los que han sido recaudados por ISA en su calidad de ASIC, y que pertenecen a cada agente, entendemos que el manejo de éstos es de exclusiva responsabilidad de quienes tienen la disposición y/o administración de los mismos, administración que, en todo caso, la regulación de la CREG no atribuye al ASIC, así como tampoco otorga a éste su vigilancia. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la denuncia de hechos irregulares es una facultad que la ley otorga a cualquier persona que tenga conocimiento de los mismos, incluidos los propios agentes del Mercado Mayorista, y que en algunos casos, como en los casos previstos por la ley penal y la disciplinaria, existe la obligación general de denunciarlos. Sin embargo, no le corresponde a la CREG pronunciarse sobre quiénes están obligados a hacer tales denuncias.

5. Preguntas: "¿Cómo operaría el retiro de un agente del Mercado de Energía Mayorista por el incumplimiento de unos de los

requisitos mínimos para ser agente, contemplados en la Resolución CREG-024 de 1995, artículo 6o.?" "¿Quién está facultado para hacer efectivo el retiro del agente del MEM?. Lo anterior teniendo en cuenta que uno de los requisitos mínimos para ser agente del MEM es contar con las apropiaciones presupuestales mínimas para efectuar oportunamente los pagos de sus obligaciones, omisión en la que podrían estar incurriendo algunos de los agentes que se encuentren en mora con el Administrador del SIC".

Respuesta: Las Resolución CREG-024 de 1995 prevé el retiro de los agentes del Mercado Mayorista, el cual puede darse por voluntad del agente, o por que incurra en algunas de las causas previstas para el efecto. Sin embargo, no existe un procedimiento establecido que permita verificar la existencia de las causales que dan lugar al retiro, ni la forma de hacerlo efectivo.

Entendemos que en algunos casos el retiro de un agente del Mercado Mayorista, por incurrir en las causales establecidas, puede afectar la prestación del servicio. Por esta razón hemos considerado conveniente analizar detenidamente esta situación y de ser necesario, proponer los ajustes regulatorios que se estimen pertinentes, de lo cual le estaremos informando oportunamente. En los anteriores términos esperamos haber respondido sus inquietudes. Los conceptos aquí contenidos tienen el alcance previsto en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, DAVID REINSTEIN Director Ejecutivo Ir al inicio Reducir Normal Aumentar IR ARRIBA Gestor Normativo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - Alejandría

ISBN 978-958-98069-2-0

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