CREG - Concepto 24390 de 2002

2/5/24, 16:06 about:blank CONCEPTO 4390 DE 2002

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA CREG

COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

Solicitante: TEXAS PETROLEUM COMPANY Fecha: Radicación: CREG -— 7586 de 2002

Tema: Relaciones contractuales en el sector de gas natural.

RESPUESTA: MMECREG - 4390 - 02

PROBLEMA: Se plantean varios interrogantes para aclarar el alcance de la regulación frente a varios temas relacionados con los contratos en el sector de gas natural.- Bogotá, 5 de diciembre de 2002

MMECREG - 4390

XXX XX XXX XX XXX Asunto: Consulta sobre relaciones contractuales en el Sector de Gas Natural. Radicación CREG 7586 de Agosto 26 de 2002.

Respetada XXXXX: Hacemos mención a la comunicación de la referencia mediante la cual solicita aclarar el alcance de la regulación frente a los siguientes temas (cursiva):

1. Es correcto afirmar que en los contratos de compraventa de gas entre Usuarios No Regulados y Productores-Comercializadores, las partes pueden acordar libremente sus condiciones, y que solamente en casos en los cuales no se convenga una cosa diferente, aplican las disposiciones de la CREG que regulan tales contratos?

Para analizar la anterior inquietud es necesario considerar: a) El Artículo 6 de la Resolución CREG-023 de 2000, el cual establece: "Artículo 6o. Propuestas de suministro de gas natural para atender a Usuarios No Regulados. Los Comercializadores que atienden Usuarios No Regulados y los Usuarios No Regulados, podrán

suscribir contratos de suministro con los Productores-Comercializadores o con los Comercializadores, en términos diferentes a los establecidos en el Artículo anterior. Parágrafo. En caso de no llegar a un acuerdo, los Usuarios No Regulados, siempre tendrán la opción de escoger entre las ofertas que el Productor-Comercializador o el Comercializador realicen, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 5o. de la presente Resolución." b) El Artículo 2 parágrafo 10. de la Resolución CREG-018 de 2002, por la cual se modifican parcialmente las Resoluciones CREG-017 y CREG-023 de 2000 y CREG-071 de 1998, establece, entre otros, lo siguiente: "Actualización de precios. En los contratos de suministro celebrados con Usuarios No Regulados o con Comercializadores para atender Usuarios No Regulados, las partes podrán, de común acuerdo, acogerse a un esquema de actualización de precios diferente al establecido en este Artículo. En caso de no lograrse acuerdo, se aplicará lo dispuesto en este Artículo." about:blank 1/5 2/5/24, 16:06 about:blank Las anteriores disposiciones regulatorias son claras en establecer que los Usuarios No Regulados y los Comercializadores que atienden Usuarios No Regulados pueden: ¡) suscribir contratos de suministro en términos diferentes a los establecidos en el Artículo 5 de la Resolución CREG-023 de 2000 y; ii) acordar un esquema de actualización de precios diferente al establecido regulatoriamente. Cabe anotar que las disposiciones regulatorias establecidas en la Resolución

CREG-023 de 2000, y aquellas que la modifican, se limitan a regular precios y condiciones mínimas de oferta de gas por parte de Productores-Comercializadores. 1.1 En las relaciones contractuales con Usuarios No Regulados, las partes pueden pactar libremente las condiciones de precio sin sujeción al tope de la Resolución? De acuerdo con las disposiciones regulatorias transcritas anteriormente, los Usuarios No Regulados pueden suscribir contratos de suministro en términos diferentes a los establecidos en el Artículo 5 de la Resolución CREG-023 de 2000. Dicho Artículo establece la obligatoriedad de los Productores-Comercializadores de gas de los campos cuyo precio esté regulado, de realizar al menos tres ofertas de venta de gas por una misma cantidad de energía, especificando precios que en todo caso no deben superar los precios máximos regulados durante el período pactado. Así, los Usuarios No Regulados que acuerden suscribir contratos de suministro en términos diferentes a los establecidos en el Artículo 5 de la Resolución CREG-023 de 2000, no están sujetos a precios máximos regulados, precisamente, porque tienen la condición de no regulados, con la advertencia de que la decisión de no someterse a los precios regulados, es del usuario no regulado pues éste, de acuerdo con lo establecido en los artículos 50.. y 60. parágrafo de la Resolución CREG 023 de 2000, es quien tiene la iniciativa para exigir al Productor-Comercializador, las ofertas de que trata el mencionado artículo 5o. y escoger entre ellas y por esta vía exigir la aplicación de los precios regulados. 1.2 Teniendo en consideración el Parágrafo del Artículo 4o de la Resolución 23 de 2000, en una

relación contractual con un Usuario No Regulado, las partes pueden pactar fórmulas de actualización del precio del gas cuyo resultado supere el Precio Máximo Regulado? Cabe anotar que el parágrafo del Artículo 4o de la Resolución CREG-023 de 2000 fue sustituido por el parágrafo 10. del Artículo 2 de la Resolución CREG-018 de 2002. En dicha disposición regulatoria no se estipula que el esquema de actualización de precios que puedan acordar los Usuarios No Regulados en los contratos de suministro, deba conservar el Precio Máximo Regulado. Por el contrario, establece que las partes de común acuerdo pueden acogerse a un esquema de actualización de precios diferente al establecido en este artículo.

2. Teniendo en cuenta el principio de separación de actividades, debe entenderse que cada uno de los Agentes asume sus propios riesgos y responsabilidades frente a sus clientes, y por consiguiente, que las responsabilidades y riesgos de los Distribuidores y Comercializadores no son ni deben ser extensivas al Productor-Comercializador?

Sobre el particular es necesario anotar que la regulación aprobada por esta Comisión, aplicable al servicio público de gas natural Resoluciones CREG-067 de 1995 y 071 de 1999: Código de Distribución de Gas Combustible por Redes y Reglamento Unico de Transporte de Gas Natural, entre otras., ha establecido las responsabilidades y obligaciones de los diferentes Agentes que intervienen en la cadena de prestación del servicio (como por ejemplo, garantizar libre acceso, obligación de Operar y Mantener las Redes, especificaciones de calidad de gas etc.) y, en algunos

casos se han establecido requisitos mínimos que debe contener un contrato (como por ejemplo, el RUT). Es decir, en la regulación de la CREG las responsabilidades y obligaciones de los distintos agentes están ligadas a la gestión que cumple cada agente en el ejercicio de la respectiva actividad y surgen, específicamente, de los contratos celebrados para el ejercicio de tales actividades, como es el caso de los contratos de suministro y transporte de gas. Regulatoriamente no se ha establecido que las responsabilidades y riesgos de los Distribuidores y los Comercializadores, derivadas de su propia actividad, se extiendan al Productor-Comercializador o al contrario. about:blank 2/5 2/5/24, 16:06 about:blank Si por alguna circunstancia, por ejemplo contractual, un agente Productor-Comercializador asumiera responsabilidades y riesgos propios de los Distribuidores-Comercializadores, tales riesgos y responsabilidades no surgirían de su condición de ProductorComercializador sino de otras relaciones jurídicas, por ejemplo, porque asumió la condición de Comercializador-Distribuidor o de garante de éste. Así mismo, si por alguna circunstancia, por ejemplo contractual, un agente Distribuidor-Comercializador asumiera riesgos y responsabilidades del Productor-Comercializador, tales riesgos y responsabilidades no surgirían de su condición de Distribuidor-Comercializador sino de otras relaciones jurídicas, por ejemplo, porque asumió la condición de ProductorComercializador o garante de éste. 2.1 El Productor-Comercializador debe mantener libre de responsabilidad al comprador por cualquier evento relacionado con el suministro de gas que se presente hasta el punto de entrega acordado? Y que, el comprador debe mantener libre de responsabilidad el ProductorComercializador por cualquier evento relacionado con el suministro de gas que se presente ap artir del punto de entrega acordado? 2.2 No es razonable ni justo pretender hacer extensivos, a la relación contractual entre un Productor-Comercializador y Distribuidor/Comercializador, los eventos de fuerza mayor que afecten a un usuario final, cliente del Distribuidor/comercializador? Lo anotado en el numeral 2.1 está en concordancia con lo establecido en la Resolución CREG-023 de 2000, y aquellas que la han modificado, y en el RUT. En efecto, en el artículo 3o. de la Resolución CREG-023 de 2000 los precios máximos regulados de gas natural que pueden cobrar los Productores-Comercializadores, están referidos al punto de entrada del sistema de transporte, lo cual es indicativo de que la responsabilidad del productor-.comercializador va hasta este punto. Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en los numerales 1.1 y 4.10 del Reglamento Único de Transporte de Gas Natural, donde se establece que la custodia sobre el gas es del transportador a partir del momento en que le es entregado en el Punto de Entrada del Sistema de Transporte y hasta el momento en que lo toma el remitente o a quien este designe en el Punto de Salida del Sistema. En relación con lo anotado en el numeral 2.2, debe observarse que la CREG no tiene competencia para conceptuar sobre la razonabilidad o justeza de las relaciones contractuales entre los agentes; no obstante, se insiste, como se indicó anteriormente, que regulatoriamente no se han extendido las responsabilidades y riesgos de los Distribuidores y los Comercializadores al Productor-Comercializador y la asunción por éste o por el distribuidor-comercializador de

responsabilidades y riesgos de otros agentes en la cadena de producción del servicio,

3. Debe entenderse que la reglamentación aplicable a la relación contractual entre el Distribuidor/Comercializador y el usuario final, no se hace extensiva a la relación contractual entre el Productor/Comercializador y el Distribuidor/Comercializador?

Como consecuencia de lo anterior puede concluirse que: 3.1 A la relación contractual entre el Productor-Comercializador y el Distribuidor/Comercializador, no aplica la previsión contenida en la Ley 142 de 1994, sobre imposibilidad de pactar cláusulas que limiten la responsabilidad en contratos con usuarios finales? 3.2 A la relación contractual entre el Productor-Comercializador y el Distribuidor/Comercializador, no aplica la previsión contenida en la Ley 142 de 1994, sobre imposibilidad que tiene el usuario de reclamar dentro de los cinco (5) meses siguientes a la expedición de la factura? Los artículos 133.1 y 150 de la ley 142 de 1994 son los que contienen las previsiones a que se refieren los numerales 3.1 y 3.2 de la consulta. Estas normas están ubicadas dentro del Título VIII de la ley 142 de 1994 "El Contrato de Servicios Públicos" y sus textos indican claramente que las about:blank 3/5 2/5/24, 16:06 about:blank disposiciones allí contenidas se contraen al contrato de servicios públicos. Así el artículo 133.1 contiene una de las cláusulas del contrato de servicios públicos respecto de las cuales se presume que hay abuso de la posición dominante de la Empresa de Servicios Públicos. Por su parte el artículo 150 se refiere al término en que se consolidan los cobros inoportunos en

las facturas de servicios públicos formuladas en ejecución de un contrato de servicios públicos. Como las partes en el contrato de servicios públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la ley 142 de 1994, son la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario, es claro que los artículos 133.1 y 150 de la ley 142 de 1994 son, en principio, aplicables exclusivamente a las relaciones contractuales entre las citadas personas. No obstante, decimos que en principio esto es así, porque tratándose del art. 133 de la ley 142 de 1994, el art. 34.6 ibidem, extiende sus efectos al considerar como práctica restrictiva de la competencia "El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta Ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos." (he subrayado)

4. Está obligado el Productor-Comercializador, a mantener después de su vencimiento, las mismas condiciones de una relación contractual aun cuando a la fecha de dicho vencimiento la situación del mercado y sus políticas sean diferentes? 4.1 Podría en este caso el Productor-Comercializador, una vez terminada la relación contractual inicial ofrecer el suministro bajo las condiciones generales de su política de venta de gas negociadas con otros clientes? 4.2 En este mismo evento, con base en el Artículo 5o de la Resolución CREG-023 de 2000, debe entenderse que los Distribuidores y/o Comercializadores son los llamados a asumir un papel activo para concretar con el Productor-Comercializador las nuevas condiciones del suministro de gas?

Regulatoria ni legalmente se ha establecido que un Productor-Comercializador, al vencimiento de

un contrato, deba mantener las mismas condiciones de dicha relación contractual para un nuevo contrato. Sin embargo, debe observarse que, como es obvio, en tal eventualidad el ProductorComercializador sigue sujeto a la regulación de la CREG, específicamente, en cuanto tiene que ver con el cumplimiento de los artículos 50. y 6o. Por lo demás, el artículo 50. de la Resolución CREG-023 de 2000 es claro en cuanto a que la iniciativa para que se produzcan las ofertas a las que se refiere la norma, es de los Comercializadores a Usuarios Regulados y de los Usuarios No Regulados que requieran del gas natural que comercialicen los Productores-Comercializadores, pues son ellos quienes deben dirigir la respectiva solicitud de ofertas. 5 Estaría obligado un Productor-Comercializador a perpetuar una relación consensual en la cual no son claras las responsabilidades de las partes, representando incertidumbre frente a temas de gran importancia, como por ejemplo, la definición de incumplimientos y el término de duración de dicha relación contractual? 6 Estaría obligado un Productor-Comercializador a perpetuar una relación consensual otorgando descuentos que aparentemente obligan a un pago de un consumo mínimo establecido en una relación de hecho o se puede considerar que la relación se asemeja a un pague lo demandado sin descuentos por ausencia de reglas claras para las partes? Ante la existencia de una relación consensual para definir las obligaciones de las partes debe desentrañarse la voluntad contractual de las partes de otros elementos distintos al contrato escrito y, en ausencia de los mismos, a las normas supletorias que regulen la materia y en caso de eventuales conflictos sobre su alcance, tal voluntad deberá ser desentrañada por la autoridad a

quien corresponda resolver el asunto. about:blank 4/5 2/5/24, 16:06 about:blank Lo anterior sin perjuicio de que el Productor-Comercializador esté obligado a dar cumplimiento a las disposiciones regulatorias establecidas en la Resolución CREG-023 de 2000, y aquellas que la modifiquen o complementen, en especial, lo establecido en el Artículo 5 de la Resolución CREG023 de 2000. 7 Teniendo en consideración lo previsto en la Resolución 023 de 2000, debe entenderse que tanto para los contratos Take or Pay, como para los contratos Take and Pay, la garantía de suministro está sujeta a la suscripción de un contrato y/o aceptación de una oferta escrita? En las modalidades "Take or Pay" y "Take and Pay" reguladas por la Resolución CREG-023 de 2000, la obligación de suministro surge del vínculo contractual. No obstante, este vinculo contractual, en los términos de la Resolución CREG-012 de 1997 y del Decreto 1515 de 2002, puede ser escrito o no escrito y de acuerdo con nuestra legislación comercial, se perfecciona con la aceptación de la oferta. 8 Ala luz de la regulación expedida por la CREG, el Productor-Comercializador está obligado a suministrar gas a crédito a un Distribuidor, Comercializador y/o Usuario No Regulado, sin contar con garantías, que de acuerdo con su política general, respalden debidamente el pago de las obligaciones del Comprador? Regulatoriamente no se estipulan aspectos relacionados con garantías aplicables a las diferentes modalidades contractuales que puedan existir. Los Productores-comercializadores, así como los

Comercializadores de gas de los campos cuyo precio esté regulado, deben realizar ofertas de acuerdo con lo establecido en los artículos 845 y 846 del Código de Comercio, tal como se estipula en el parágrafo 1 del Artículo 5 de la Resolución CREG-023 de 2000. Entendemos que los agentes pueden hacer uso de su capacidad de negociación y de sus políticas corporativas para suscribir contratos que respalden el desarrollo de su objeto social, y el control administrativo y legal de tales acuerdos compete a las autoridades correspondientes. Cordialmente, JAIME ALBERTO BLANDÓN DÍAZ Director Ejecutivo about:blank 5/5