CREG - Concepto 247 de 2007

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(febrero 5) <Fuente: Archivo interno CREG>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D. C.,

XXXXXXXXXXXXXXX Bogotá Asunto: Derecho de petición – Consulta Régimen Tarifario Clientes No Regulados. Radicado CREG E-2007000350

Cordial saludo: Hemos recibido la comunicación del asunto en el que invocan el derecho de petición, con el fin que la Comisión responda a las siguientes preguntas relacionadas con el Régimen Tarifario Clientes No Regulados.

1. Qué debe entenderse por Mercado No Regulado?

Si bien no hay una definición explícita de Mercado No Regulado en la Ley o en la regulación, ésta puede ser entendida aplicando el criterio de interpretación A contrario sensu de la definición de Mercado Regulado contenido en la Resolución CREG 054 de 1996, que establece lo siguiente: “Mercado Regulado: Es el sistema en que participan los usuarios regulados y quienes los proveen de electricidad”. De esta manera se entiende como Mercado No Regulado el sistema en el que participan los usuarios no regulados, y quienes los proveen de electricidad.

2. Cuál es el esquema o régimen tarifario aplicable al Mercado No Regulado? En particular, se ruega indicar el régimen tarifario vigente para el año 2000.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 11, en cuanto define usuario no regulado, y 42 de la Ley 143 de 1994, las transacciones de electricidad con los usuarios no regulados son libres. Por lo tanto, los precios y los plazos para la venta de energía a estos usuarios deberán ser pactados entre las partes, dentro del contrato que se suscriba a tal efecto. En consecuencia, estos usuarios pueden contratar el suministro de energía a precios y plazos pactados libremente. Es decir, las tarifas a los usuraos no regulados son establecidos libremente dentro de un mercado competitivo. No obstante, esta libertad de precios está limitada por las normas que protegen la libre competencia, en especial los artículos 34, 73, 13, 86, 3 y 98 de la ley 142 de 1994; y 43 de la ley 143 del mismo año. Según estas normas, no están permitidas a las empresas comercializadoras de energía eléctrica, entre otras, las

siguientes prácticas, que las citadas leyes definen como restrictivas de la competencia en el sector eléctrico: a) Otorgar privilegios y hacer discriminaciones injustificados, en cualquier clase de acto o contrato (L. 142/94, art. 34); b) Cobrar tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio (L. 142/94, art. 34.1); c) La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa (L. 142/94, art. 34.2); d) Dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas no están sujetas a regulación, tarifas inferiores a los costos operacionales, especialmente cuando la misma empresa presta servicios en otros mercados en los que tiene una posición dominante o en los que sus tarifas están sujetas a regulación (L. 142/94, art. 98.1); e) Ofrecer tarifas inferiores a sus costos operacionales promedio con el ánimo de desplazar competidores, prevenir la entrada de nuevos oferentes o ganar posición dominante ante el mercado o ante clientes potenciales. (L. 142/94, art. 98.2); f) Discriminar contra unos clientes que poseen las mismas características comerciales de otros, dando a los primeros tarifas más altas que a los segundos, y aún si la discriminación tiene lugar dentro de un mercado competitivo o cuyas tarifas no estén reguladas (L. 142/94, art. 98.3); g) Subsidiar, con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia, a otro servicio que sí la tiene (L. 142/94, arts. 34, 98 y 73.13);

h) Cualquier práctica que impida a una empresa o usuario no regulado negociar libremente sus contratos de suministro, o cualquier intento de fijar precios mediante acuerdos previos entre vendedores, entre compradores, o entre unos y otros (L. 143/94 art. 43); i) Realizar acto o contrato alguno que prive a los usuarios de los beneficios de la competencia (L. 143/94, art. 43); j) En general, cualquier “práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia”. (L. 142/94, art. 34). Según las normas anteriores se concluye que si bien las empresas comercializadoras de energía eléctrica pueden realizar sus ventas de energía a los usuarios no regulados a precios acordados libremente, el acuerdo sobre el precio, y el precio mismo, no deben ser violatorios de las prohibiciones contenidas en las leyes 142 y 143 de 1994, como las que hemos transcrito, y en general, en la normatividad que protege la libre competencia, como el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996.

3. El 4 de abril de 1997 la CREG expidió la Resolución 031 de 1997, “por la cual se aprueban las fórmulas generales que permiten a los comercializadores de electricidad establecer los costos de prestación del servicio a usuarios regulados en el Sistema Interconectado Nacional”. Se pregunta si lo dispuesto en dicha Resolución es aplicable al Mercado No Regulado. En particular, se solicita aclarar si los precios que los comercializadores cobran a sus usuarios No Regulados se rigen por lo dispuesto en la mencionada Resolución 031 de 1997, si

dichos precios deben incluir los componentes establecidos en dicha Resolución y, en caso afirmativo, si los componentes deben calcularse de acuerdo con las fórmulas aplicables para cada uno de ellos, según lo dispuesto en dicha Resolución. Es de recordar que tal como está expresado en el título de la Resolución CREG-031 de 1997 y en su ámbito de aplicación, dicha norma aplica solamente a toda persona natural o jurídica que suministre energía eléctrica a usuarios finales regulados en el sistema interconectado nacional. En relación con su consulta sobre si los precios a los usuarios no regulados deben incluir los componentes establecidos en la Resolución CREG 031 de 1997, aunque el prestador del servicio no está obligado a aplicar dicha fórmula el CU está estructurado en función de los costos económicos que enfrenta el comercializador en desarrollo de su actividad, esto es aquellos asociados con los costos de transmisión, distribución, compras de energía, comercialización, pagos al regulador, el ente de control, al operador y administrador del mercado mayorista, restricciones, entre otros. En el mismo sentido, la resolución CREG 015 de 1999, exige en su artículo 4o que: “En las ofertas y en los contratos celebrados con Usuarios No regulados o grandes consumidores, así como en las facturas que e emitan a estos usuarios, se deberán incluir los precios de la electricidad y del gas negociados libremente, desagregados en los diferentes componentes correspondientes a cada una de las etapas del respectivo servicio”. Esto quiere decir, que los comercializadores del servicio de energía eléctrica deben hacer explícito, para el conocimiento de los usuarios no regulados, los valores (precios) que están transfiriendo por concepto de cada

una de las actividades que integran la cadena eléctrica. En este sentido, el artículo 1o de la Ley 143 de 1994 establece claramente las actividades del servicio de energía eléctrica: “La presente ley establece el régimen de las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, que en lo sucesivo se denominarán actividades del sector, en concordancia con las funciones constitucionales y legales que le corresponden al Ministerio de Minas y Energía”. (Subrayado nuestro). En conclusión, si bien el prestador del servicio no está obligado a discriminar los costos como aparecen en la Resolución CREG 031 de 1997 a los usuarios no regulados, en todo caso debe reflejar en las facturas, en las ofertas y en los contratos los precios de los diferentes componentes correspondientes a cada una de las etapas del respectivo servicio. Esto es generación, transmisión, distribución y comercialización. Lo anterior, permitirá al usuario no regulado tener mayores elementos de juicio para la toma de decisiones, ya que podrá conocer en las etapas que están en libre competencia de la cadena de prestación del servicio puede obtener mejores opciones.

4. De cuerdo con el régimen vigente y aplicable al Mercado No Regulado, ¿es obligatorio que los comercializadores, al establecer el precio de venta de energía a sus Usuarios No Regulados, discriminen el componente Omt? En caso afirmativo, ¿debe el comercializador calcular el componente Omt de acuerdo con la fórmula prevista en la Resolución 031 de 1997?.

Como se respondió en la pregunta anterior, el comercializador que atiende a usuarios no regulados, no tiene la obligación de aplicar la misma estructura de la ecuación del Costo Unitario de Prestación del Servicio.

No obstante, dado que el comercializador incurre en los costos relacionados con las restricciones, las contribuciones a la CREG y a la SSPD, así como enfrenta costos derivados de la remuneración del Centro Nacional de Despacho y del Administrador del SIC, éste debe trasferirlos a la tarifa del usuario final, con el fin de no afectar su suficiencia financiera y no incurrir en una práctica restrictiva de la competencia por ofrecer precios por debajo de los costos reales de prestación del servicio. 5. ¿Es posible afirmar que la fórmula tarifaria prevista en la Resolución CREG 031 de 1997, busca reflejar dentro de cada uno de los componentes, los costos operacionales en los que incurre el prestador del servicio? ¿Puede suceder que una empresa tenga costos operacionales superiores a los que resultan de la fórmula tarifaria prevista en la Resolución CREG 031 de 1997? En caso en que la empresa tenga costos operacionales superiores a los que resultan de la fórmula tarifaria prevista en la Resolución CREG 031 de 1997, ¿debe cobrar a sus usuarios sus costos operacionales o lo que resulta de la fórmula tarifaria prevista en la Resolución CREG 031 de 1997? En el mismo evento anterior, si la empresa debe cobrar a sus usuarios lo que resulta de la fórmula tarifaria y ello es inferior a sus costos operacionales, puede afirmarse que la empresa está incurriendo en la práctica tarifaria restrictiva de competencia prevista en el artículo 98.1 de la Ley 142 de 1994, por estar ofreciendo 'tarifas inferiores a sus costos operacionales promedio con el ánimo de desplazar competidores, prevenir la

entrada de nuevos oferentes o ganar posición dominante ante el mercado o ante clientes potenciales”?. La fórmula tarifaria de la Resolución CREG 031 de 1997, está diseñada para cumplir los criterios tarifarios establecidos por la Ley 142 de 1994, mediante la cual las tarifas de los servicios públicos deben determinarse con base en costos económicos eficientes de prestación del servicio y criterios de calidad que busquen que las empresas sean más eficientes y cuyas ganancias de productividad derivadas de esta gestión sean compartidas con los usuarios. En este sentido, la metodología tarifaria establecida, que reconoce las características propias de cada actividad, monopólicas algunas y en libre competencia otras, no permite remunerar los costos operacionales ineficientes, y la regulación, en cumplimiento de la ley, no puede permitir que se trasladen costos ineficientes a los usuarios. De esta manera, no se puede afirmar que una empresa está incurriendo en la práctica tarifaria restrictiva de competencia prevista en el artículo 98.1 de la Ley 142 de 1994, por estar cobrando lo que resulta de la fórmula tarifaria, puesto que ésta solo remunera los costos eficientes en los cuales se incurre por la prestación del servicio. La disposición comentada, el artículo 98.1 de la Ley 142 de 1994, prevé en sus supuestos de hecho y de manera expresa esta situación señalando que la prohibición aplica respecto de los clientes de un mercado competitivo o cuyas tarifas no están sujetas a regulación. Si la empresa tiene costos operacionales superiores a los reconocidos por regulación, deberá ajustar sus costos, puesto que el precio máximo a transferir a los usuarios regulados está establecido mediante la Resolución CREG

031 de 1997 y conforme con la Ley, como se mencionó en párrafos anteriores, debe evitarse que los usuarios en la remuneración del servicio paguen las ineficiencias de las empresas. En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, CAMILO QUINTERO MONTAÑO Director Ejecutivo Ir al inicio Reducir Normal Aumentar IR ARRIBA Gestor Normativo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - Alejandría

ISBN 978-958-98069-2-0

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