CREG - Concepto 2768 de 2007

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(octubre 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C., XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Su consulta sobre aplicación de la Resolución CREG-082 de 2002 – Activos de Nivel de Tensión 1. Comunicación de agosto 31 de 2007. Radicado CREG E-2007-006890

Respetada XXXXX: De manera atenta damos respuesta a la comunicación anunciada, mediante la cual consultó sobre los siguientes

aspectos:

1. Pregunta: “La aplicación de la Resolución 082/02 descansa sobre la definición de la propiedad de los activos de Nivel de

Tensión 1. Si resultase alguna controversia sobre la propiedad y no se tiene certeza de quien ostenta la calidad de propietario (Operador de Red o usuario), ¿quién debe probar la propiedad, ante qué instancia o autoridad competente debería hacerlo y cuál sería el soporte válido que sustente la propiedad del activo?”.

Respuesta: Al respecto nos permitimos reiterar lo expuesto por esta entidad en comunicación S-2004-000341, sobre los temas objeto de su consulta: “En cuanto a la propiedad, el Código Civil, artículo 762, establece una presunción en virtud de la cual se reputa dueño de una cosa determinada a quien sea poseedor de la misma, en tanto otra persona no justifique ser el dueño: 'La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo'. (Hemos destacado). Según esta norma, toda persona que sea poseedora de una cosa determinada se reputa dueño de la misma, es decir, se presume que es dueño. Vale precisar que, jurídicamente, presunciones como las señaladas en esta norma, relevan de la carga de la prueba y, solo mientras otra persona no justifique serlo, el poseedor no está obligado a demostrar la propiedad. Igualmente, entendemos que no basta la simple afirmación del derecho por parte de la otra persona, sino que debe justificar que es el dueño de los mismos, para que pueda desvirtuar la presunción en cabeza del poseedor. Por otro lado, los activos que, de acuerdo con el reglamento de propiedad horizontal de los edificios, conjuntos o

unidades inmobiliarias cerradas sometidas a este régimen de propiedad, tengan el carácter de bienes comunes esenciales, pertenecen en común y proindiviso a los copropietarios, tal como está previsto en la Ley 675 de 2001, artículos 3, 5 y 19. (....) En todo caso, entendemos que el poseedor siempre podrá demostrar que también es el dueño cuando así se requiera, para lo cual podrá acudir a los medios probatorios previstos en la Ley. (...) Entendemos que el derecho real de dominio o propiedad solamente se adquiere y extingue por las formas o modos previstos en la ley civil. El simple uso que hagan varias personas de un mismo bien, no extingue, per se, el derecho real de dominio adquirido por su propietario con arreglo a la ley civil”. En cuanto se refiere a su pregunta de “ante qué instancia o autoridad competente debería hacerlo”, entendemos que los conflictos que tienen como objeto la discusión del derecho real de dominio sobre un determinado bien, a falta de acuerdo entre las personas involucradas, deben ser dirimidos ante los respectivos jueces, mediante el trámite de la acción pertinente.

2. Pregunta: “En el caso particular de Bogotá, el Operador de Red, Codensa, se declara propietario de los activos de Nivel de Tensión 1, bajo el argumento de que le fueron entregados por la Empresa de Energía de Bogotá – EEB, en el proceso de capitalización de esta empresa. A su vez, la EEB se reputaba dueña de estos activos, en virtud del Reglamento de Servicios de 1986 emanado por la misma entidad, el cual disponía que los activos de propiedad

de terceros debían ser entregados a título gratuito a la EEB para que esta empresa suministrara el servicio. Es decir para que un usuario que invirtió en los activos eléctricos, por exigencia de la misma EEB, pudiese tener el servicio de energía debía ceder los activos a esta empresa. De manera tal que la EEB, amparada por este reglamento, se apropiaba de dichos activos, los cuales posteriormente entregó como aporte en la constitución de Codensa. Sobre este particular, surgen las siguientes inquietudes: - ¿Para que la cesión de los activos por parte del usuario de la EEB sea válida, es necesario que exista un acta o documento equivalente en el que se haga constar este hecho? De existir dicho documento, ¿cuál sería la información esencial o datos necesarios que debe contener?, ¿Qué pasa si no existe dicho documento, de todas maneras es válida la cesión o entrega de los activos a la EEB?. - ¿Si la cesión de los activos es posterior a la entrada en vigor de la Ley 142 de 1994 que consagra que los activos son de quien los hubiere pagado, el Reglamento de la EEB de 1986, en comento tendría validez como respaldo legal de la propiedad?

Respuesta: Entendemos que la validez de los actos jurídicos y contratos celebrados por una persona jurídica se determinan de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, legalmente no es de competencia de la CREG pronunciarse sobre la validez de los actos y contratos que celebren o hayan celebrado los prestadores del servicio; entendemos que ese es un asunto que debe ser dirimido ante los respectivos jueces, a través de las

acciones legalmente previstas para tal fin.

3. Pregunta: “Un operador de red que a su vez es comercializador de energía, a la entrada en vigencia de la Res 082/02, continúo cobrando los cargos máximos del nivel de Tensión 1 a un determinado usuario propietario de los activos de baja tensión, porque desconocía esta circunstancia. Al reconocer la propiedad a favor del tercero aplica la tarifa correspondiente en cumplimiento de la mencionada resolución. Sin embargo, como el reconocimiento de la propiedad del activo se hizo tardíamente, transcurrieron algunos periodos (meses) desde la entrada en vigencia de la Res 082 (aprobación de cargos de distribución) y su aplicación, durante los cuales el OR/Comercializador facturó y cobró injustificadamente un cargo de distribución mayor. Así las cosas, ¿procede la devolución retroactiva de estos valores cobrados en exceso?. Si procede, ¿el OR/Comercializador estaría obligado a devolver estos dineros de oficio sin que el usuario lo solicite?, ¿Si el usuario pide la devolución en dinero y no abonada a su cuenta o factura de energía, el OR/Comercializador debe hacerlo de esta forma?, ¿Desde cuando se debe devolver el mayor valor cobrado? Dado que se configura el cobro de lo no debido, ¿el OR/Comercializador debe reconocer algún tipo de interés o indexar (vía IPC), el valor objeto de la devolución”.

Respuesta: En primer lugar, las resoluciones que expide la CREG solamente producen efectos desde la fecha en que entren en vigencia y hacia el futuro; no rigen hacia el pasado. Por tanto, no se pueden aplicar retroactivamente, esto es, no pueden regir hechos o consecuencias jurídicas ocurridos antes de la vigencia de la respectiva resolución.

Por otro lado, en cuanto se refiere a los cargos aprobados a partir de la metodología establecida mediante la Resolución CREG-082 de 2002, estos aplican a partir de la fecha en que haya quedado en firme la respectiva resolución mediante la cual se aprobaron los cargos al Operador de Red. Y a partir de esta fecha tiene aplicación lo establecido en la Resolución CREG-082 de 2002, en el sentido de que el OR debía remitir al comercializador la información sobre los activos del nivel de tensión 1 de propiedad de los usuarios, y a partir del mes siguiente el comercializador debía dejar de liquidar a estos usuarios el valor correspondiente a la inversión. Sobre este mismo aspecto reiteramos lo dicho en el concepto S-2004-00341, reiterado posteriormente en el concepto S-2004-003040, dirigido al señor Superintendente Delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: “Al respecto nos permitimos manifestarle, que mediante oficio CREG con radicación S-2004-000341 del 11 de febrero de 2004, relacionado con una serie de inquietudes sobre aspectos relacionados con las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 082 de 2002, se expresó: '“De esta normatividad se deducen las siguientes reglas, pertinentes para resolver la pregunta bajo análisis: a) En la liquidación de los cargos máximos del nivel de tensión 1, no se debe incluir el valor de la inversión correspondiente a los activos de este nivel, cuando sean de propiedad de los usuarios finales. El comercializador debe dejar de liquidar este valor, a los usuarios finales propietarios de dichos activos, a partir del mes siguiente a la fecha en que reciba la relación de los usuarios asociados con tales activos que le debe enviar el OR. En todo

caso, dado que el OR tiene a su cargo la administración, operación y mantenimiento de dichos activos, estos usuarios deben pagar el valor del cargo correspondiente a estas actividades.”(Subrayado y negrilla es nuestra). 'Para el efecto, el numeral 3 del Anexo 4 de la Resolución CREG – 082 de 2002, establece que el comercializador dejará de liquidar a los respectivos usuarios los cargos máximos del nivel de tensión 1 que remuneran Inversión, a partir del mes siguiente a la fecha en que recibe del Operador de Red, el listado de Usuarios Finales asociados a los activos de nivel de tensión 1 que sean de propiedad de los usuarios. El Operador de Red está obligado a remitir la información, a partir de la fecha en que hayan quedado en firme los cargos que le aprobó la CREG con base en la metodología prevista en la Resolución CREG – 082 de 2002. Si dentro de la oportunidad señalada, no se cumplen las obligaciones que acabamos de explicar, por parte del OR o del Comercializador, los usuarios podrán ejercer sus derechos ante la empresa que les presta el servicio, a través de los mecanismos de peticiones, quejas, reclamos o recursos, previstos en la Ley 142 de 1994, artículos 152 y siguientes. En caso de que la empresa no resuelva la solicitud, o que haya inconformidad con la decisión, el usuario puede acudir ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de los respectivos mecanismos previstos en estas últimas normas'.” (Destacamos). Como se observa, ha sido reiterada la opinión de esta entidad en cuanto a que el Operador de Red está obligado a remitir la información sobre activos de propiedad de los usuarios a partir de la fecha en que hayan quedado en

firme los cargos que le aprobó la CREG. Y a partir del mes siguiente a la fecha en que reciba la relación de los usuarios asociados con tales activos que le debe enviar el OR, el comercializador debe dejar de liquidar el valor del cargo correspondiente a inversión. Si el Operador de Red no remitió la información al comercializador en esta oportunidad señalada, sino que se demoró en hacerlo y, por tanto, se le cobró al respectivo usuario el valor del cargo correspondiente a inversión, a nuestro juicio, en realidad lo que procedería sería la devolución de los valores cobrados al usuario y que se le debían dejar de liquidar, lo que, a nuestro juicio, no constituye una aplicación retroactiva de la Resolución CREG-082 de 2002. Dicha devolución, a nuestro juicio, debería proceder de oficio, o a petición de parte. Nótese que la Resolución CREG-082 de 2002 establece la forma como se debe dejar de liquidar el valor del cargo correspondiente a inversión, y no establece una forma determinada para hacer la devolución de los valores que se debieron dejar de liquidar, entre otras cosas, porque no facultó al OR para que retardara el suministro de la respectiva información. Entendemos la devolución de los valores que debiéndose dejar de liquidar se liquidaron al usuario, se debe efectuar sin condicionamiento alguno a los usuarios, pues reiteramos, la Resolución CREG-082 de 2002 no autorizó dichos cobros cuando el usuario es el propietario de los activos. Finalmente, en cuanto a su pregunta sobre si “el OR/Comercializador debe reconocer algún tipo de interés o indexar (vía IPC), el valor objeto de la devolución”, como ya dijimos la regulación de la CREG no reguló este

tipo de devolución porque lo que dispuso fue que se dejara de liquidar el valor correspondiente a la inversión a los usuarios propietarios de los activos del nivel de tensión 1. Entendemos que ese sería un aspecto que podrían acordar la empresa y el usuario, y a falta de acuerdo aplicaría lo que dispongan las normas del derecho privado. En los anteriores términos esperamos haber absuelto sus inquietudes. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en los artículos 73.24 de la Ley 142 de 1994 y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, HERNÁN MOLINA VALENCIA Director Ejecutivo Ir al inicio Reducir Normal Aumentar IR ARRIBA Gestor Normativo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - Alejandría

ISBN 978-958-98069-2-0

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