CREG - Concepto 2997 de 2007

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(diciembre 3o.) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Derecho de PeticiónCREG E-2007-005922.

Respetado XXXXX: A continuación nos permitimos enviar las respuestas a las preguntas remitidas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante el oficio de la referencia.

Pregunta No. 1: “¿Los impuestos que cancelan las ESP, dichos costos los asumen dichas ESP con su patrimonio

o es el usuario quien los asume a través de la tarifa? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario y su justificación desde el punto de vista regulativo y legal”. Los criterios definidos en las leyes 142 y 143 de 1994, establecen que en la definición de las fórmulas tarifarias se deben incluir los costos correspondientes a un nivel eficiente de costos. Es de indicar que los impuestos representan costos para los prestadores del servicio, razón por la cual la CREG en la determinación de la metodología tarifaria reconoce dichos costos con el fin que puedan ser recuperados aquellos costos y gastos propios de operación, mantenimiento y administración de los servicios regulados dentro de condiciones de eficiencia económica. En la determinación de las tarifas, con excepción del impuesto de renta, la carga impositiva es reconocida a través de los gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AOMs) de cada empresa y el impuesto de renta está como parámetro en la determinación de la remuneración del patrimonio a los accionistas de las empresas. Pregunta No. 2: “¿El Art. 15 de la Ley 142 de 1994, dispone quiénes legalmente pueden prestar servicios públicos domiciliarios. Pues bien, la legislación dispone que cuando ellos se presten a través de ESP ellas serán sociedades por acciones, pero al ocurrir la expedición de la sentencia C-741 de 2003, emitida por la H. Corte Constitucional se establece la no obligación de dicha imposición, y que las comunidades organizadas, pueden optar por formas asociativas que no necesariamente deben ser una sociedad por acciones y que ellas pueden escoger la figura de la Fundación y/o cooperativas, ello lo ratifica la SSPD en su concepto -OJ-2004-572. Por lo

tanto, -preguntocomunidad organizada alguna manifiesta su intención de prestar servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas y optan por la figura jurídica de persona jurídica sin ánimo de lucro, - fundación cooperativa, ella puede operar? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario. La CREG no se opondría a dichas figuras jurídicas? Fundación y/o Cooperativa?” Como usted lo indica, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-741 de 2003 es clara en indicar el alcance del Artículo 15 de la Ley 142 de 1994 mediante el cual expresó de una parte, que la ley no estableció un único tipo de sociedad para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y por el contrario fijó 6 tipos diferentes de prestadores de servicio, entre ellos las “organizaciones autorizadas”, dentro de los cuales se consideran las fundaciones y las cooperativas; y de otra, que la prestación del servicio para los 6 tipos debe llevarse a cabo con eficiencia y calidad. También indica la jurisprudencia que para la actividad de las "organizaciones autorizadas", su trabajo “se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados” y por tanto participan en la prestación de los servicios públicos como personas jurídicas sin ánimo de lucro Dada la mencionada jurisprudencia, es claro que una fundación o una cooperativa podrían operar como empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios. Pregunta No. 3: “Usuario no regulado del nivel II del servicio de energía eléctrica es propietario del transformador que regula el voltaje de su inmueble. Otro usuario no regulado del nivel II del servicio de energía

eléctrica no es propietario del transformador que regula el voltaje de su inmueble, el transformador es propiedad de la respectiva ESP, -pregunto-, la tarifa del usuario no regulado del nivel II propietario del transformador debe ser menor que del otro usuario no regulado del nivel II no propietario del transformador? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario” b. A su vez, los usuarios no regulados con medición binomia los cobros por disponibilidad del servicio se efectuará ajustada a su carga instalada siempre y cuando ella sea superior a 90 KW, y su mayor valor tendrá en cuenta el 40% del promedio de la potencia demandada por dicho usuario durante los tres últimos períodos de facturación y teniendo como soporte sus potencias mínimas para cada nivel de tensión? Afirmativa la respuesta, en qué eventos comerciales es aplicable dicha apreciación? Respuesta pregunta literal a. De acuerdo con lo dispuesto en la Resolución CREG 082 de 2002, para cada Nivel de Tensión la regulación está remunerando el uso de los Sistemas de Transmisión Regional (STR) y Distribución Local (SDL) por parte de los comercializadores que atienden demanda final y no los activos de conexión. La Resolución CREG 082 de 2002 define como activos de uso “aquellos activos de transmisión de electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 kV, se clasifican en Unidades Constructivas, no son Activos de Conexión, y son remunerados mediante Cargos por Uso de STR o SDL”. Por otra parte, en la misma resolución se define como activos de conexión a un SDL: “los bienes que se

requieren para que un generador, Operador de Red, usuario final, o varios de los anteriores, se conecten físicamente a un Sistema de Transmisión Regional o a un Sistema de Distribución Local. Los Activos de Conexión a un STR o a un SDL se remunerarán a través de contratos entre el propietario y los usuarios de dichos activos, considerando lo expuesto en esta Resolución”. De acuerdo con estas definiciones se entiende que, para que el activo a través del cual se conecta el usuario sea de conexión, debe haber sido clasificado como tal y no estar remunerado mediante cargos por uso, de acuerdo con lo establecido en la resolución CREG 082 de 2002, sino mediante un contrato que suscriban el propietario y el usuario de dicho activo. En el caso que usted plantea, existen dos usuarios conectados al Nivel de Tensión 2, donde uno de ellos no es propietario de un activo de conexión. De acuerdo con la Resolución mencionada ambos usuarios deberán pagar el mismo cargo, esto es el cargo del nivel de tensión al cual esté conectado, por cuanto los activos de conexión no son considerados en el cargo aprobado por la CREG. La diferencia entre los dos está en que el usuario que no es propietario del activo de conexión enfrentará un cargo adicional derivado del contrato de conexión suscrito mientras que el que sí es propietario no enfrenta tal costo. Respuesta pregunta literal b. Con el fin de responder a su inquietud, le manifestamos que el esquema tarifario binomio desapareció a partir del 31 de diciembre del año 2000 y por tanto los comercializadores ya no ofrecen este tipo de opción. Pregunta No.4: i) “El Art. 14 numeral 12 de la Ley 142 de 1994, dispone "(..j)". Pues bien, -preguntoi) Para la CREG cuáles

son los criterios cuantitativos y cualitativos incluidos en la regulación vigente y deban ser acatados por la respectiva ESP en donde ella ponen en práctica la recuperación de las inversiones efectuadas a través de un plan de expansión de costo mínimo?”; (sic). ii)"Para la CREG qué significado tiene lo dispuesto por el Art. 14 numeral 12 de la Ley 142 de 1994, en el sentido que los “planes oficiales de inversión serán indicativos" y si la regulación emitida por la CREG refiere al cumplimiento de lo ordenado por el legislador? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario”; iii) “Desde el punto de vista regulatorio qué relación existe entre el Art. 14 numeral 12 de la Ley 142 de 1994 y el Art. 87 numeral 4 de la Ley 142 de 1994? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario”. Respuesta numeral i) Como usted lo menciona la Ley 142 de 1994 en su Artículo 14.12 del capítulo II Definiciones, dispuso que el plan de expansión de costo mínimo como el "Plan de inversión a mediano y largo plazo, cuya factibilidad técnica, económica, financiera, y ambiental, garantiza minimizar los costos de expansión del servicio (..)” y son las actividades de redes las que estrechamente están relacionadas con ello. Dado lo anterior, a continuación nos permitimos dar respuesta a sus inquietudes. Transmisión Con el fin de cumplir con lo dispuesto por la Ley 142 la Resolución 025 de 1995, estableció los siguientes criterios de planeamiento de la expansión del Sistema de Transmisión Nacional (STN): - Reducción de pérdidas de energía, - Incremento de confiabilidad y seguridad del sistema interconectado,

• Eliminación de restricciones - Inclusión de activos para atender demanda adicional, y - Minimización de los costos de inversión y operativos.

Con base en estos criterios, el Ministerio de Minas y Energía define conforme al Artículo 18 de la Ley 143 de 1994, los planes de expansión de la red de interconexión, delegando en la Unidad de Planeación Mineroenergética – UPME, dicha función. La regulación a su vez, ha introducido elementos de eficiencia en la ejecución del Plan de Expansión de Referencia, a través de un procedimiento de convocatorias públicas para la Expansión del STN, con el fin de garantizar la ejecución del plan de expansión de referencia a mínimo costo; preservar el principio de libre iniciativa y participación en la actividad de transmisión; y crear y preservar las condiciones para que los inversionistas (transmisores nacionales existentes como los potenciales) compitan por la escogencia de los proyectos incluidos en el plan de expansión del STN (diseño, construcción, administración, operación y mantenimiento de los proyectos nuevos de expansión del STN). Dichos elementos, así como los criterios y metodología para la selección del adjudicatario del proyecto y los ingresos regulados por uso del sistema de transmisión, los encuentra consignados en las resoluciones CREG-022 de 2001, 085 de 2002, 103 de 2003 y 105 de 2003. Es de indicar que la UPME es quien elabora los pliegos para la convocatoria y la licitación se otorga al oferente cuya propuesta contemple el menor valor presente neto de los ingresos anuales esperados durante los primeros

25 años de operación del proyecto. Distribución La regulación establece los criterios para asegurar la expansión y los niveles de cobertura de los STRs y/o SDL s; las obligaciones de los Operadores de Red (ORs), en lo relacionado con la expansión eficiente, económica y confiable de los STRs y/o SDLs; y se precisa el alcance de las competencias de la Nación y las demás entidades territoriales, para celebrar contratos de concesión, en aquellos eventos en los cuales el OR no esté obligado a ejecutar la expansión de la red y la ampliación de la cobertura. (Resolución CREG-070 de 1998). El Ministerio de Minas y Energía debe elaborar máximo cada cinco años un plan de expansión de la cobertura del servicio público de energía eléctrica, en el que se determinen las inversiones públicas que deben realizarse y las privadas que deben estimularse. En el caso de los STRs y/o SDLs, el Plan de Expansión definido por la UPME deberá incorporar como criterio los niveles de cobertura previstos en el Plan Nacional de Desarrollo. Respuesta numeral ii) Cuando el Art. 14 numeral 12 de la Ley 142 de 1994 establece que “Los planes oficiales de inversión serán indicativos y se harán con el propósito de garantizar continuidad, calidad, y confiabilidad en el suministro del servicio” significa que su realización no implica su obligatorio cumplimiento en una fecha determinada, puesto que puede ocurrir que en un momento específico, se requiera la entrada de otro proyecto programado. Respuesta numeral iii) El Art. 87 numeral 4 de la Ley 142 de 1994, establece como criterio tarifario la Suficiencia Financiera. Mediante

este criterio, que “desarrolla el principio de la libertad económica y del derecho de propiedad”, (Sentencia de la Corte Constitucional C-150 de 2003), en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios implica que las tarifas deben permitir que los prestadores del servicio recuperen la inversión, los gastos eficientes en que incurre por el desarrollo de tal actividad y una rentabilidad para el inversionista, similar a la rentabilidad obtenida en una actividad de riesgo comparable. En el caso de la Transmisión a través del mecanismo de convocatoria pública se logra la realización del proyecto de transmisión a mínimo costo puesto que los agentes interesados compiten por el menor valor presente neto de los ingresos anuales esperados por la realización de la obra Por su parte, en el caso de Distribución, la suficiencia financiera es dada en la tarifa y es el OR (Operador de Red) quien debe dirigir sus inversiones; así, este lo hará comparando el costo marginal del proyecto con el costo medio remunerado en la tarifa, y el resultado viabilizará la expansión si el costo marginal de conectar a un nuevo usuario es igual ó menor al costo medio de atender los usuarios conectados a la red. Pregunta No.5: “Legalmente en qué se diferencia el concepto tarifa del concepto precio? Me explico, se establece que lo cancelado por el usuario a su respectiva ESP se denomina tarifa mas no precio”.(sic.) Al respecto, en la legislación colombiana los conceptos tarifa y precio no son definidos. Dichos conceptos son de índole económica. Desde el punto de vista económico, la tarifa es un precio que es establecido por el gobierno para el pago de un bien o servicio. Por otra parte cuando se utiliza el término de precio usualmente es para referirse al valor

monetario que enfrentan los bienes y servicios en un mercado. Pregunta No.6 “Desde el punto de vista regulatorio, es posible que ESP alguna origine una tasa de retomo negativa en sus operaciones? Agradecería su comentario en razón de establecer si la regulación tiene en cuenta dicha posibilidad, si es cierto dicha apreciación, cómo el usuario puede evidenciarlo? Inferimos de su pregunta que se refiere a si es posible que una empresa en algún momento presente pérdidas de capital, es decir que no se hubieran dado ganancias sobre una inversión realizada. En términos generales, si la empresa incurre en costos superiores a los permitidos por la regulación, dicha situación va en contra de su patrimonio, es decir tendrá una rentabilidad negativa. El usuario lo puede evidenciar a partir de los balances contables de las empresas, los cuales son públicos. Pregunta No.7 a) “Si transcurrido cinco años y ESP no cobra judicialmente las facturas que ella emita por la prestación del servicio, -preguntoprescribe la acción de pago de dichas facturas? Afirmativa la respuesta, dicha condición es legal incluirla en el contrato de condiciones uniformes? O caso contrario, cómo el usuario podrá solicitar dicha prescripción a dicha ESP? b) A su vez, entre la relación contractual existente entre el usuario y su respectiva ESP - preguntose configura una relación civil u comercial, y si ella origina una obligación de dar o una obligación de hacer entre las partes, - usuario ESPCual fuere la respuesta, agradecería su comentario”. (sic.) Respuesta Literal a) La Ley 142 de 1994 en su Artículo 150 establece que el periodo máximo para que las empresas cobren los servicios no facturados por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos

anteriores es de cinco (5) meses, exceptuando los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario. De otra parte la Corte Constitucional en la Sentencia C-060 de 2005 señala: “el plazo señalado en el artículo 150 de la ley 142 de 1994, establece un término de prescripción en beneficio del usuario y en detrimento de la empresa prestadora del servicio. Lo referido en aras del control de la potestad mencionada de la administración. En efecto, el lapso de tiempo perentorio de cinco meses otorgado por la ley para el ejercicio de la potestad en cabeza de la administración, concede certeza al usuario y seguridad jurídica, bajo el entendido que desbordado este tiempo no podrán surgir conflictos posteriores, surgidos de la facturación, y en contra del usuario”. Esto significa que no se requiere que el contrato de condiciones uniformes establezca el periodo mediante el cual prescribe la acción de pago puesto que la Ley obliga su cumplimiento y el usuario aludiendo a la Ley tiene derecho de ejercer este beneficio cuando ocurra una situación como aquellas a las que se refiere la mencionada norma. Respuesta Literal b) Entendemos que la intención del peticionario es conocer la naturaleza jurídica que reviste el vínculo contractual que tienen la empresa y el usuario. Sobre el particular es importante anotar que esta relación es en parte estatutaria y en parte contractual, tal como se puede deducir según lo dispuesto por el Artículo 132 de la Ley 142 de 1994: “ARTÍCULO 132. RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por

las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil. Cuando haya conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán éstas. Al definir los efectos fiscales del contrato de servicios públicos, se tendrá en cuenta que, a pesar de tener condiciones uniformes, resulta celebrado con cada usuario en particular”. Este aparte indica las partes que conforman el vinculo contractual en materia de servicios públicos domiciliarios, dentro del cual, se encuentran las disposiciones contenidas tanto en el Código de Comercio como en el Civil. En esta forma esperamos haber dado respuesta a sus inquietudes. Las resoluciones citadas pueden consultarse en la página web de la comisión, www.creg.gov.co Atentamente HERNÁN MOLINA VALENCIA Director Ejecutivo Ir al inicio Reducir Normal Aumentar IR ARRIBA Gestor Normativo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - Alejandría

ISBN 978-958-98069-2-0

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