CREG - Concepto 3420 de 2014

2/5/24, 20:45 about:blank CONCEPTO 3420 DE 2014 (abril) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍAY GAS - CREG

Bogotá, D.C., XXXXXX XXXXX XX XX Asunto: Radicado CREG E-2014-003420 del 11 de abril de 2014

Respetado XXXXX: Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual en ejercicio del derecho de petición plantea los siguientes interrogantes: “1.) Sírvase informar si se observaron los principios de transparencia y objetividad según las Resoluciones CREG 062 de 2013 y la 152 de 2013, en el proceso de selección de la agencia de infraestructura, teniendo en cuenta que al parecer existen vínculos societarios entre quien selecciona y quien participa como competidor o proponente y si tal circunstancia puede afectar o no los principios de objetividad y transparencia en una licitación, pues esta red de veedurías presentó denuncia y tiene información que permitiría establecer un conflicto de interés que debe en su caso ser estudiado por la jurisdicción penal y en lo propio por la Superintendencia para asuntos de comercio. 2.) Es viable que el encargado de realizar la selección objetiva del Al, es decir, el grupo de generadores térmicos que conforman el GT, pueda seleccionar una sociedad conformada por un fondo cuyo administrador es a su vez propietario mayoritario de dos de las sociedades que conforman el GT, debieron haberse declarado impedidos, debió la CREG avalar con la participación de servidores públicos ese procedimiento de selección objetiva.

3.) Cuales son las normas que de acuerdo al régimen legal vigente rigen los procesos de selección de la gente de infraestructura, se explique si dicha legislación que tiene que ver con el servicio público, fue acogida y respetada conforme a la legislación aplicable. 4.) Bajo los postulados de objetividad y trasparencia, es posible que el encargado de realizar la selección objetiva del Al, es decir, el grupo de generadores térmicos que conforman el GT, estaban facultados para escoger una sociedad cuyos dueños o accionistas son a la vez socios dedos de las empresas del GT, tienen conocimientos sus despachos de las circunstancias expuestas. 5.) Sírvase informar si frente al tema en mención se han adelantado o no investigaciones y por que funcionarios adelantaron las mismas, que hallazgos se encontraron y si se le dio traslado a las diferentes autoridades competentes. 6.) Conocen sus despachos la relaciones comerciales y contractuales entre las sociedades TEBSA S.A., TERMO CANDELARIA S.C.A y TAM INVESTMENTS INC. 7.) Sírvase informar a esta veeduría que relación comercial o contractual tiene TAN INVESTIMENTS INC con la SOCIEDAD PORTUARIA EL CAYAO” Al respecto, se considera necesario mencionar que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente: “Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios about:blank 1/5 2/5/24, 20:45 about:blank

públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. (...)” Así mismo, según el literal a) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, es función de la CREG regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía, proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. Teniendo en cuenta las disposiciones citadas, corresponde al regulador dar los incentivos económicos para que los agentes que intervienen en las actividades de la cadena de prestación de los servicios públicos acometan las inversiones necesarias para asegurar una oferta energética capaz de abastecer la demanda de manera permanente, confiable y segura, a costos eficientes. En el caso objeto de su consulta, la CREG al constatar que la producción nacional de gas natural podría no ser suficiente para cubrir la demanda del país a partir de 2016, diseñó unos incentivos para que los generadores de energía térmica, que operan o puedan operar con combustibles líquidos, financien las obras de infraestructura necesarias para la importación de gas natural licuado, para respaldar sus obligaciones de energía firme y para atender la necesidad de generaciones de seguridad del Sistema Interconectado Nacional. Además, para establecer estos incentivos la CREG tuvo en cuenta que si se presenta un fenómeno de hidrología crítica en el periodo 2015-2016, por la presencia del fenómeno de El Niño,

la oferta nacional de gas natural no cubriría la demanda total, debido a los requerimientos de combustible de las plantas o unidades de generación de energía térmica. Así mismo, a partir de 2016, evaluó que el uso de gas natural importado podría conllevar una reducción en los costos de generación, pues sustituiría los combustibles líquidos a utilizar, dada la dificultad de usar gas nacional para la generación térmica de seguridad que se requiere en la costa Atlántica para la operación normal del sistema interconectado. Uno de estos incentivos se dio para las plantas térmicas y consiste en garantizarles el ingreso por cargo por confiabilidad, hasta por 10 años, si se utiliza el gas importado como combustible para respaldar sus obligaciones de energía firme que garantizan la disponibilidad de energía firme incluso en condiciones críticas como las de un fenómeno de El Niño. El otro incentivo para las plantas térmicas consiste en la aprobación de un flujo fijo de ingresos a los generadores térmicos, denominado ingreso regulado, para financiar la infraestructura para importación de gas en una porción no mayor al 50% de los costos de la misma si se utiliza el gas importado como combustible para respaldar las generaciones de seguridad que se requieran en la costa Atlántica para la operación normal del sistema interconectado. Los generadores térmicos de la costa Atlántica han respondido a los incentivos que diseñó el regulador, y en ejercicio de la libertad de empresa se organizaron en el denominado Grupo Térmico, GT, para la contratación de un Agente de Infraestructura, Al, para la construcción,

operación y mantenimiento de la infraestructura mencionada, proceso que se rigió por los términos de referencia elaborados por ellos. No obstante, la regulación exigía que para acceder al incentivo del ingreso regulado el proceso de selección se debía ceñir a los principios de transparencia y eficiencia económica. Adicionalmente, la regulación dispuso que el proceso debía ser objeto de una auditoría internacional e independiente que verificara el cumplimiento de los principios mencionados. En efecto, la Resolución CREG 062 de 2013, modificada por la Resolución CREG 152 de 2013, estableció que el proceso de selección debía cumplir los siguientes criterios: “(.,) ¡. Transparencia: entendida como la definición previa y aplicación de reglas explícitas y públicas para las empresas interesadas en participar en el proceso de selección. li. Eficiencia económica: entendida como la escogencia de la propuesta de mínimo costo. about:blank 2/5 2/5/24, 20:45 about:blank lil. La apertura de los sobres que contienen las propuestas económicas, deberá realizarse mediante audiencia pública, a la cual podrán asistir todos y cada uno de los proponentes que hayan presentado oferta económica dentro del mencionado proceso de selección. iv. Para su aplicación se entenderá por información relevante la siguiente relacionada con las distintas actividades del proceso de selección objetiva: - Documentos que evidencien la publicidad de las reglas del proceso de selección objetiva y de las eventuales modificaciones a las mismas. - Descripción de las reglas utilizadas en el proceso de selección objetiva que evidencie que la escogencia del adjudicatario se basa en criterios de mínimo costo.

• Descripción de los procedimientos de aplicación de las reglas de escogencia del adjudicatario. - Valores resultantes del proceso de adjudicación. Valores que corresponden a un costo variable de regasificación, el cual deberá ser expresado en US/Mpcd, cuya indexación deberá ser determinada por el GT y un valor anual, a dólares de la fecha de adjudicación, uniforme por diez (10) años. - Un informe de auditoría en donde se de fe de que el proceso de adjudicación del Al se sujetó a los principios de transparencia y eficiencia económica antes mencionados.

1. EL GT solicitará al Al los contratos de construcción de la infraestructura, junto con la curva S y el cronograma de construcción. El GT presentará estos documentos a la CREG, conforme se establece en el literal b. del numeral iv. del artículo 13 de la Resolución CREG 139 de 2011 o aquella que la modifique, adicione o sustituya.

PARÁGRAFO PRIMERO.- La firma de auditoría deberá ser de carácter internacional y no deberá realizar actividades de revisoría fiscal en ninguno de los participantes en el proceso, ni en los miembros del GT. PARÁGRAFO SEGUNDO.- El GT podrá solicitar diferentes alternativas de almacenamiento tales como tanques en tierra o barcos (FSU por sus siglas en ingles) que a la vez pueden tener facilidades para regasificar el GNL (FSUR por sus siglas en inglés), o una combinación entre ambos esquemas por etapas. No obstante el GT deberá solicitar la misma capacidad mínima de almacenamiento para la presentación de las diferentes propuestas. (y Así las cosas, es claro que la Comisión enmarcó la forma como debía realizarse el proceso de

selección objetiva para la selección del Al, a través de una persona jurídica (GT), con base en los criterios de transparencia y eficiencia económica. La regulación incluyó, además, un informe de auditoría en donde se diera fe de que el proceso de adjudicación del Al se sujetó a los principios de transparencia y eficiencia económica. En consecuencia, el proceso de selección debía ser realizado por un agente privado distinto a la Comisión, atendiendo los principios anotados. Ahora bien, en el numeral 4 del anexo 1 del citado acto administrativo se estableció: “(..) Artículo 6. Modificar el numeral 4 del Anexo No. 1 de la resolución 062 de 2013, así:

4. Determinación del Ingreso Regulado.- El ingreso regulado se determinará por parte de la CRES, así: about:blank 3/5 2/5/24, 20:45 about:blank ¡. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la entrega de la documentación exigida al GT en el numeral 3.2., la CREG determinará un ingreso regulado de carácter transitorio, aplicando la

siguiente fórmula: (y Es decir que la Comisión con base en la documentación remitida por el GT, que corresponde a la exigida en el numeral 3.2 del anexo 1, procedería a determinar el ingreso regulado, proceso que es independiente al de selección objetiva del agente de infraestructura. Dentro de la actuación administrativa, que se inició para determinar el ingreso regulado, se consideró necesario oficiar al auditor PWC mediante el radicado CREG S-2014-00844 sobre el

cumplimiento de los criterios de eficiencia y transparencia económica. El anterior requerimiento fue atendido mediante comunicación oficial el día 24 de febrero de 2014 con radicado CREG E-2014-001753 exponiendo lo siguiente: “1) Tal como se indica en nuestro informe de febrero 17 de 2014, dado que uno de los dos proponentes no cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos en los Términos de Referencia, la única propuesta elegible para apertura del sobre económico fue la presentada por la Sociedad Portuaria El Cayao, por ende es la propuesta de mínimo costo. 2) Una vez evaluado el proceso de selección en relación con la aplicación de reglas explícitas contenidas en; (i) la convocatoria; (ii) los Términos de Referencia; y (iii) el procesos de selección, consideramos que se atendió el principio de transparencia, entre otros así: a. El proponente elegido dio cumplimiento a los términos y requisitos establecidos en los Términos de Referencia. b. Los Términos de Referencia en el numeral 3.8 establecían que se constituía en un error no subsanable el hecho que (...) (b) la inclusión en el Sobre No. 2 de más de una Oferta Económica; (...), quedando únicamente la propuesta del proponente elegido como viable. Cc. Para efectos de la selección el único criterio aplicado por correspondió al costo de conformidad con lo establecido en los Términos de Referencia. d. Los Términos de Referencia no previeron expresamente la terminación del proceso por el hecho de que quedará un solo proponente.” (...) Posteriormente, dentro de la actuación administrativa, conforme hechos puestos en conocimiento

por la empresa Pacific Infrastructure y la recomendación efectuada por la Procuraduría General de la Nación, se analizó la composición accionaria de los integrantes del Grupo de Generadores Térmicos, GT, y la Sociedad Portuaria el Cayao. Para el efecto, fue necesario oficiar al auditor PWC, al GT y a SPEC. El día jueves 6 de marzo se recibió la respuesta con radicado CREG E-2014-002154 por parte del auditor en la que afirmaba lo siguiente: “Frente a su solicitud le manifestanos sobre la composición accionaria del proponente SPEC les señalamos que el factor de la composición accionaria de los proponentes no fue objeto de regulación en el proceso ni como parte del alcance de nuestro trabajo tuvimos acceso a la información societaria, ni de registros contables que nos permitiera conocer su composición accionaria. Por lo tanto no nos es posible pronunciarnos frente a ello” Por otro lado, el Grupo de Generadores Térmicos, GT, mediante el oficio E-2014-002130 atendió el requerimiento declarando: “(...) f) Por lo tanto, AEF | y AEF !l no tiene control ni de SPEC ni del Grupo Generador ni sus accionistas o beneficiarios mayoritarios son comunes.” (...)g) (...) Igualmente se puede concluir, que la participación conjunta de AEF ll y de TAM LNG, no es about:blank 4/5 2/5/24, 20:45 about:blank mayoritaria en SPEC. (...). 5. (...) El GT considera que no existió conflicto de interés para la selección del Al.” Por su parte, Sociedad Portuaria el Cayao, SPEC, a través del radicado E-2014002165 declaró

“(...) c) SPEC no tiene conflicto de interés alguno en la escogencia del Al.” Con base en lo anterior y los demás elementos de juicio de que disponía, la Comisión concluyó que entre los miembros del GT y la sociedad SPEC no existía relación de control. Así las cosas, la CREG procedió a aprobar el ingreso regulado total provisional, bajo el marco regulatorio que cobija dicha decisión. Ahora bien, expuesto el procedimiento adelantado, procedemos a efectuar las siguientes manifestaciones en relación con cada una de sus inquietudes en el mismo orden que fueron formuladas:

1. Preguntas 1, 2, 4, 6 y 7: Se hicieron los análisis de la composición accionaria de las empresas que conforman el grupo térmico dentro de la actuación administrativa que se surtió para la aprobación del ingreso regulado, conforme los antecedentes descritos.

2. Pregunta 3: El proceso de selección objetiva del Agente de Infraestructura, Al, a cargo del Grupo de Generadores Térmicos, GT, es de derecho privado.

3. Pregunta 5: En el desarrollo de la actuación administrativa, tal como se expuso, la Procuraduría General de la Nación se hizo presente en el ejercicio de su control preventivo. Actualmente no se tiene conocimiento del inicio de alguna investigación relacionada con estos hechos.

Cordialmente, CARLOS FERNANDO ERASO CALERO Director Ejecutivo about:blank 5/5