CREG - Concepto 4049 de 2021

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(septiembre 17) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG XXXXXXXXXXXXXX Asunto: Sus comunicaciones con radicado CREG E-2021-008201, E-2021-008372

Respetado señor XXXXXX: Dentro de las comunicaciones del asunto, usted formula las siguientes inquietudes en relación con la Resolución CREG 130 de 2019, luego de hacer una exposición de lo dispuesto en la Resolución 40060 de 2021 y algunas disposiciones de la Resolución 40715 de 2019, ambas del Ministerio de Minas y Energía:

“1. Indicar de manera afirmativa o negativa si para cumplir con los requisitos exigidos en las Resoluciones 40715 de 2019 y 40060 de 2021 es posible discriminar el tipo de tecnología utilizado para la generación de energía eléctrica en una convocatoria realizada en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019.

2. En el evento que la respuesta anterior sea negativa ¿cómo un comercializador puede dar cumplimiento a la Resolución CREG 130 de 2019 (convocatorias para la celebración de contratos de energía eléctrica destinados al mercado regulado) frente al cumplimiento de la Resolución MME 40715 y de la Resolución MME 40060, si no es posible limitar las convocatorias únicamente a FNCER?.”

[1] En primer lugar, le informamos que la CREG tiene la función de regular los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas natural y gas licuado del petróleo, GLP[2]. Así mismo, regula algunos aspectos de los [3] servicios públicos de combustibles líquidos . Le corresponde a esta Entidad emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación. Sin embargo, en ejercicio de su función consultiva, la Comisión no se pronuncia mediante concepto sobre asuntos particulares en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. La función de control del cumplimiento de las resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, no corresponde a la Comisión, sino a la superintendencia competente; de manera enunciativa esta función corresponderá a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando se trate de temas de servicios públicos de energía

eléctrica y gas combustible y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia. En la Resolución CREG 130 de 2019 se definen los principios, comportamientos y procedimientos que deben cumplir los comercializadores en la celebración de contratos de energía destinados al mercado regulado. En este sentido, dicha regulación no aplica a las contrataciones que se lleven a cabo en el Mercado Mayorista por parte de Usuarios No Regulados, mientras que en el caso de la Resolución 40715 de 2019, si bien hacía referencia a las compras que se realicen en el Mercado Mayorista para “usuarios finales”, en el artículo 3 de la Resolución 40060 de 2021 se precisa que estas compras corresponden a las compras que se hacen al mercado regulado de la demanda que sea atendida por el comercializador. Ahora, la Resolución 40715 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía en su artículo 4o establece lo siguiente: “Artículo 3. Condiciones para el cumplimiento. Para el cumplimiento de la obligación de que tarta el artículo 3 de la presente resolución, los contratos que celebren los agentes comercializadores deberán cumplir con la totalidad de las siguientes condiciones:

1. La energía deberá provenir de fuentes no convencionales de energía renovable. Para el cumplimiento de esta condición se tendrá en cuenta lo dispuesto en el numeral 17, artículo 5 de la Ley 1715 de 2014 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

2. La energía deberá ser adquirida mediante contratos de largo plazo, con períodos de suministro mayor o igual a diez (10) años, registrados ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC).

3. Los contratos de largo plazo deberán ser suscritos bajo las reglas de los siguientes mecanismos de mercado:

a. Los mecanismos que defina el Ministerio de Minas y Energía para el cumplimiento de los objetivos de política contenidos en el Decreto 0570 de 2018 o en las normas que lo modifiquen adicionen o sustituyan. b. Los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica, aprobados por la Comisión de regulación de Energía y gas (CREG) bajo las reglas contenidas en la resolución CREG 114 de 2018 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. c. Las convocatorias públicas que deben adelantar los comercializadores minoristas para la celebración de contratos de energía eléctrica destinados a atender mercado regulado en cumplimiento de las reglas contenidas en la Resolución CREG 079 de 2019 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan”. (Resaltado fuera de texto) Adicionalmente, el artículo 3 de la Resolución CREG 130 de 2019 expone lo siguiente: “Artículo 3. Condiciones generales para la contratación del mercado regulado. Los comercializadores pueden determinar la proporción de la demanda regulada que cubren a través de contratos resultantes de las convocatorias, así como las proporciones que adquieran a través de: i) la bolsa de energía, ii) los mecanismos de comercialización aprobados en virtud de la Resolución CREG 114 de 2018, iii) las subastas de contratos de largo plazo del Ministerio de Minas de Energía o iv) los mecanismos que la CREG señale expresamente. Los comercializadores no podrán suscribir contratos, acuerdos o cualquier otro documento que tenga la

capacidad, el objeto o el efecto de comprar energía para la demanda regulada por fuera de alguno de los mecanismos de contratación antes mencionados.” (Resaltado fuera de texto) Adicionalmente, el artículo 5 de esta misma resolución establece como principios que deben guiar la contratación de energía por parte de los comercializadores para el mercado regulado: “Artículo 5. Sujeción a los principios que deben guiar la contratación de energía por parte de los comercializadores para el mercado regulado. Los comercializadores que atiendan usuarios regulados que realicen las convocatorias públicas para la celebración de contratos de energía destinados a este mercado, deben adelantar dichos procesos de tal forma que sean consistentes con el propósito y principios de esta regulación, así como los definidos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y lo siguiente: (…) 5.3 Neutralidad: Los requisitos habilitantes y las condiciones de participación en las convocatorias públicas no pueden, ni tácita ni explícitamente, imponer barreras a la entrada o condiciones de acceso que no se fundamenten en criterios explícitos, objetivos, verificables, razonables, proporcionados y previamente establecidos. Los pliegos de condiciones, los requisitos habilitantes, procedimientos y metodología de evaluación de ofertas que establezca el comercializador al momento de realizar una convocatoria pública deben garantizar que no haya una discriminación arbitraria hacia los participantes. Los resultados de las convocatorias públicas deben estar en función exclusivamente de variables objetivas, verificables y pertinentes. (…)” (Resaltado fuera de texto) Así mismo, el Capítulo III de los artículos 7 al 9 de la Resolución CREG 130 de 2019 se incluyen los

comportamientos y responsabilidades de los comercializadores con respecto a la realización de convocatorias públicas: “Artículo 7. Comportamientos esperados. En la realización de convocatorias públicas para la celebración de contratos para el mercado regulado, los comercializadores deben actuar conforme a lo establecido en la Resolución CREG 080 de 2019. Adicionalmente, los comercializadores deben cumplir con los siguientes lineamientos para la realización de las convocatorias públicas, bien sea que la convocatoria pública la desarrolle directamente el comercializador o lo haga a través de un tercero contratado: 7.1 Cumplir con las disposiciones previstas en esta resolución para la celebración de contratos destinados total o parcialmente a la demanda regulada. 7.2 Conducir las convocatorias públicas de forma diligente y honorable. En este sentido, los comercializadores deben procurar hacer un uso racional y proporcionado del SICEP y sus recursos cuando inician procesos de convocatorias. 7.3 Todos los requisitos para participar, el cronograma de la convocatoria, las condiciones contractuales y la metodología de evaluación de ofertas deben estar definidos y publicados en el Sistema Centralizado de Información de Convocatorias Públicas (SICEP) en los plazos previstos y deben garantizar que no haya discriminación arbitraria para los participantes. 7.4 La información que suministra el comercializador, tanto a los participantes de la convocatoria pública como al administrador del SICEP y a las autoridades de inspección, control y vigilancia, debe ser: amplia, exacta, veraz, oportuna, verificable, confiable, relevante y de calidad, de tal forma que garantice la finalidad para la que

fue solicitada y que no induzca a error. 7.5 Los comercializadores deben realizar la convocatoria pública para la celebración de contratos de energía para el mercado regulado gestionando los intereses de los usuarios. Se entiende que el comercializador no gestiona los intereses de sus usuarios regulados al momento de realizar la convocatoria cuando: a. Define pliegos de condiciones de participación, requisitos habilitantes o contratos que no corresponden a las condiciones del mercado. b. Da prelación, de manera directa o indirecta, a la celebración de contratos con oferentes diferentes a los que se seleccionarían mediante la aplicación de la metodología de evaluación de ofertas definida en los pliegos de condiciones definitivos de la convocatoria pública. c. Define una metodología de evaluación de ofertas que privilegia, explícita o implícitamente, las ofertas presentadas por generadores o comercializadores con quienes se encuentra integrado verticalmente, tiene el mismo controlante o se encuentra en situación de control. d. Incurre en alguno de los comportamientos prohibidos en el artículo 8 de la presente resolución. Artículo 8. Comportamientos prohibidos. En la realización de convocatorias públicas para la celebración de contratos para el mercado regulado, los comercializadores deben abstenerse de prácticas que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de: 8.1 No cumplir con lo previsto en esta resolución. 8.2 Reducir, restringir o prevenir la competencia. 8.3 Restringir de forma injustificada la participación de algún agente en la convocatoria pública. (…)”. (Resaltado fuera de texto) A partir de las normas anteriormente expuestas, a efectos de dar cumplimiento a la obligación de que trata el

artículo 3 de la Resolución 40715 de 2019 y el artículo 6 de la Resolución 40060 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía, los contratos que celebren los agentes comercializadores en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019 dan cumplimiento a dicha normativa. Sin embargo, la referencia que hace el artículo 3 de la Resolución 40715 de 2019 en su numeral 1º “relativo a que la energía deberá provenir de fuentes no convencionales de energía renovable” no puede entenderse como una excepción a la aplicación al principio de neutralidad, ni para dar cumplimiento a los comportamientos esperados y prohibidos señalados en la Resolución CREG 130 de 2019. Es por esto que las convocatorias públicas para la celebración de contratos para el mercado regulado deben buscar dar cumplimiento a lo previsto a la regulación, siendo diseñadas de forma tal que de manera concordante se ajusten a lo previsto a lo establecido en la Resolución CREG 130 de 2019, así como dar cumplimiento a las metas y porcentajes a que hace referencia el artículo 3 de la Resolución 40715 de 2019. En este sentido, en respuesta a si “es posible discriminar el tipo de tecnología utilizado para la generación de energía eléctrica en una convocatoria realizada en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019”, esta última es clara en establecer la obligación de garantizar que no haya discriminación para los participantes, entendida dicha discriminación como una conducta, actitud o trato que pretende, de manera consciente o inconsciente anular, dominar o ignorar a un participante apelando a preconcepciones o prejuicios, dando un trato desigual e

injustificado. Es por esto que en respuesta a su segunda inquietud, la Comisión estima que las disposiciones de la Resolución CREG 130 de 2019 son compatibles y concordantes con las obligaciones establecidas en las resoluciones 40060 de 2021 y 40715 de 2019, con respecto a las compras de energía, por lo que no le corresponde a la Comisión a través de un pronunciamiento general y abstracto, señalar la forma como los comercializadores deben llevar a cabo las convocatorias públicas para la celebración de contratos para el mercado regulado. No obstante, es preciso señalar que un agente, dando cumplimiento a lo establecido en la Resolución CREG 130 de 2019, podrá adjudicar contratos que cumplan con las condiciones establecidas en la Resolución 40715 de 2019 y 40060 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía. En los anteriores términos damos por atendidas sus inquietudes. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Cordialmente,

MARÍA CLAUDIA ALZATE MONROY

Director Ejecutivo (e)

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. La función de regulación se define como “la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”, según

la Ley 142 de 1994, artículo 14, numeral 18.

2. Ley 142 de 1994, artículo 73; Ley 143 de 1994, artículo 23; y Decreto 1260 de 2013.

3. Decreto Ley 4130 de 2011; Decreto 1260 de 2013.

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ISBN 978-958-98069-2-0

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