CREG - Concepto 42738 de 2004

CREG - Comisión de Regulación de Energía y Gas

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Título: CREG - Concepto 42738 de 2004
Autor: CREG - Comisión de Regulación de Energía y Gas
Categoría: Infralegal
Área del derecho: Servicios Públicos
Año: 2004

GESTOR NORMATIVO - ALEJANDRÍA

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ACTOS DE TRÁMITE Abrir CONCEPTO 2738 de 2004

Comisión de Regulación de Energia y Gas <NOTA: concepto bajado de la página de intenet de la CREG> Solicitante: SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIASINTRAELECOL Fecha: 26 de julio de 2004

Radicación: CREG – E – 2004 – 006012

Tema: Prestación del servicio público de generación por parte de cooperativas de trabajo asociado.

RESPUESTA: S – 2004 – 002738

PROBLEMA: Se solicita concepto en cuanto a la viabilidad legal de que una cooperativa de trabajo asociado

pueda prestar el servicio de generación y cuáles serían las condiciones exigidas por la ley.- Bogotá, D.C., de Septiembre de 2004

XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Su comunicación del 26 de julio de 2004.

Radicado CREG E-2004-006012.

Respetados señores: En atención a la solicitud de concepto contenida en la comunicación del asunto, en la cual se expresa: "En consecuencia y para allanar el camino solicitamos respetuosamente su concepto respecto a la viabilidad legal de que una Cooperativa de Trabajo Asociado pueda operar la Planta de Rionegro y comercializar su energía con usuarios no regulados y otros comercializadores en la misma forma como lo podría hacer una empresa de servicios públicos cuyo objeto social sea la generación, conformada como sociedad por acciones y de ser así nos informe cuales son las condiciones establecidas en la ley para poder prestar el servicio público de generación." Como fundamento de la anterior solicitud, se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-741/03: "...En forma contraria los artículos 15 y 17 de la Ley 142 parecieran limitar la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas como la nuestra a municipios menores y en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas. Las disposiciones mencionadas limitan la prestación ordinaria del servicio a una forma organizativa especifica (la S.A) y deja para el sector comunitario los espacios marginales y no rentables.

Esos artículos de la ley 142 fueron demandados por el ciudadano Silvio Ruiz Grisales y la Corte Constitucional mediante sentencia C-741/03 dio la razón al demandante indicando que las cooperativas pueden prestar servicios públicos sin ninguna limitación de zona o región siempre que se cumplan las condiciones establecidas en la ley."

Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente: En primer lugar, debemos observar algunos apartes del mencionado fallo: "VI. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CORTE Además de las intervenciones de autoridades públicas y de ciudadanos y empresas de servicios públicos, la Corte solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos y a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos de Bogotá datos estadísticos sobre la prestación de servicios públicos por personas jurídicas distintas a las sociedades por acciones...."(Negrilla es nuestra). "1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Mediante escrito del 13 de febrero de 2003, la Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, remitió a la Corte el informe estadístico elaborado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sobre la prestación de este tipo de servicios por parte de cooperativas, organizaciones no gubernamentales y demás formas asociativas sin ánimo de lucro." (Negrilla es nuestra). "4.1.1. Las empresas de servicios públicos domiciliarios y su relación con las "organizaciones autorizadas". El término empresas de servicios públicos domiciliarios, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones –sean éstas públicas, mixtas o privadasque participen en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; o la realización de una o varias de las actividades

complementarias. De tal manera que una comunidad organizada mediante una forma diferente no es considerada empresa de servicios públicos domiciliarios." (Negrilla es nuestra). "4.1.2. El régimen de las "organizaciones autorizadas" por la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos domiciliarios La referencia a "organizaciones autorizadas" que hace el artículo 15 de la ley 142 de 1994, está estrechamente vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 Superior. Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las "comunidades organizadas" pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, si distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de "comunidades organizadas" como de "particulares". Así lo entendió el Legislador en la Ley 142 de 1994, que al señalar que las "organizaciones autorizadas" podían participar en la prestación de servicios públicos domiciliarios, las separó del régimen aplicable a las empresas de servicios públicos y de otras formas de organización, inspiradas principalmente por un interés empresarial. El desarrollo posterior de la Ley 142 de 1994 en materia de participación de las "organizaciones autorizadas" en la prestación de servicios públicos refleja la especificidad de este ánimo solidario. Lo anterior no significa que el concepto de "comunidades organizadas" sea asimilable al concepto de "organizaciones autorizadas" puesto que este último también puede comprender "particulares" que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley.

No obstante, la Ley 142 de 1994 sólo se refiere a las "organizaciones autorizadas" para prestar servicios públicos domiciliarios en el artículo 15.4disposición parcialmente demandada en el presente proceso-, el cual limita el ámbito territorial de su participación a "municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas," pero no define su naturaleza ni las condiciones que deben cumplir para la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Ninguna otra norma de dicha ley trata expresamente la materia. La actividad de las "organizaciones autorizadas" que participen en la prestación de los servicios públicos se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos." "Con el fin de analizar en el presente proceso si las disposiciones acusadas desconocen el principio de igualdad, la Corte, en primer lugar, precisará en qué consiste el tratamiento diferente cuestionado y su incidencia sobre las organizaciones solidarias. Posteriormente, la Corte determinará los criterios con que debe aplicarse el juicio de igualdad en el caso bajo estudio. En tercer lugar, analizará los fines invocados para justificar que el Legislador haya restringido la posibilidad de prestar servicios públicos domiciliarios a las organizaciones solidarias. En cuarto lugar, estudiará el tratamiento diferente escogido por el Legislador para alcanzar dichos fines y; finalmente, examinará la relación entre dicho medio y los fines buscados por el Legislador." (Negrilla es

nuestra). "5.1. La participación de las "organizaciones autorizadas" en la prestación de servicios públicos domiciliarios fue restringida por el Legislador ... Por lo anterior, mientras que en los municipios menores en zonas rurales o en zonas urbanas específicas las "organizaciones autorizadas" compiten con las empresas de servicios públicos-ya que para éstas empresas no existe la limitación territorial-, en los demás municipios y zonas urbanas, sólo pueden competir las empresas que estén constituidas como sociedades por acciones, de conformidad con lo que establece el artículo 17 de la Ley 142 de 1994. Las pruebas enviadas por la Superintendencia de Servicios Públicos, confirman la limitación del ámbito territorial de operación de las "organizaciones autorizadas" que participan en la prestación de servicios públicos. Estas cifras indican que su participación se da principalmente en zonas rurales (891 "organizaciones autorizadas" prestan servicios en estas zonas) y en municipios menores (258 "organizaciones autorizadas" prestan servicios en estos municipios), mientras que su participación en zonas urbanas específicas se reduce a 37 zonas con estas características peculiares y su actividad está circunscrita a 4 departamentos de todo el país, quedando excluidas de las zonas de mayor concentración poblacional y con niveles de desarrollo y prosperidad superiores a los de las zonas donde actualmente operan estas organizaciones. Las cifras también muestran que la participación de estas organizaciones se presenta principalmente en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo (1201 "organizaciones autorizadas" participan en la prestación de estos servicios), con alguna participación para los servicios de energía y gas natural donde participan 83

organizaciones, mientras que en los servicios domiciliarios del área de telecomunicaciones no hay "organizaciones autorizadas" participando." "La Corte estima que las personas que constituyen empresas y las personas que se organizan con un ánimo diferente al empresarial lucrativo si son comparables, dados los objetivos de la ley de servicios públicos domiciliarios. Ambos grupos de personas desean prestar tales servicios, hacerlo con miras al logro de los fines sociales del Estado y prestarlos dentro del respeto a las leyes establecidas para asegurar la calidad y la eficiencia del servicio público domiciliario correspondiente. De ahí que la propia ley incluya dentro de la enumeración de quienes pueden prestar servicios públicos tanto a las ESP como a otras personas dentro de las cuales se encuentran las "organizaciones autorizadas". También son comparables las "organizaciones autorizadas" ubicadas en zonas donde les está permitido prestar servicios públicos domiciliarios y las "organizaciones autorizadas" que se encuentran en zonas donde esto no les está permitido, puesto que ambas se enmarcan dentro de los mismos fines de la ley de servicios públicos domiciliarios." "5.4.4. Restringir la posibilidad de participación de las "organizaciones autorizadas" a un ámbito territorial específico no es un medio efectivamente conducente para lograr los fines propuestos. ... "Observa la Corte que si bien el legislador puede legítimamente regular las condiciones para la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las condiciones geográficas, sociales, económicas y tecnológicas requeridas, la restricción del ámbito territorial para la participación de "organizaciones autorizadas" no resulta efectivamente conducente para tales fines. En efecto, si una organización solidaria puede prestar eficientemente servicios públicos en municipios menores,

en zonas rurales o en zonas urbanas específicas donde, como lo afirma alguno de los intervinientes, el control del Estado es más débil, no parece razonable que a esas mismas organizaciones se les impida, a priori, participar en la prestación de servicios públicos en municipios con condiciones diferentes a las indicadas en el artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994." (Negrilla es nuestra). "Esto conduce a la Corte a condicionar la exequibilidad del numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 parcialmente acusado a que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas, es decir, en cualquier lugar del territorio nacional. No le corresponde a la Corte indicar las condiciones en que éstas podrán participar en dicha competencia puesto que la fijación del régimen de la prestación de los servicios públicos ha sido atribuida al legislador y es éste, por lo tanto, el que señala las condiciones en que pueden hacerlo...." Consideramos importante transcribir los textos anteriores del fallo de la Corte Constitucional, por cuanto es en sus partes considerativas y de pruebas donde se encuentran los diferentes conceptos para dar respuesta a la consulta formulada. En segundo lugar, tenemos que cuando el máximo órgano de la jurisdicción constitucional descubre en las organizaciones solidarias de que trata el citado art. 15.4, un ánimo solidario, por oposición al interés empresarial propio de las Empresas de Servicios Públicos y solicita una información a la Superintendencia de Servicios Públicos y a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos de Bogotá, sobre la prestación de servicios públicos por personas jurídicas distintas a las sociedades por acciones, está asumiendo que las "organizaciones autorizadas"

de que trata el numeral 15.4. del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, son aquellas distintas a las sociedades por acciones, entre otras: Asociación de Usuarios, Cooperativa, Empresa Asociativa de Trabajo, Junta Administradora y Junta de Acción Comunal, incluso las hace también asimilables a organización solidaria, no obstante que señala dentro de la misma sentencia que la Ley 142 de 1994 no define la naturaleza ni las condiciones que deben cumplir para la prestación de los servicios públicos domiciliarios dichas "organizaciones autorizadas". Ahora bien, cuando la Corte realiza el análisis de constitucionalidad sobre el artículo 15, numeral 15.4. de la Ley 142 de 1994 y resuelve después de su detallado análisis, declarar la exequibilidad del citado numeral en su expresión "en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas", en el entendido de que las "organizaciones autorizadas" también pueden competir en otras zonas y áreas, es decir en cualquier parte del territorio nacional, debemos entender, que dichas organizaciones, entre otras, las detalladas en el estudio probatorio de la sentencia y mencionadas en el párrafo anterior, a saber: Asociación de Usuarios, Cooperativa, Empresa Asociativa de Trabajo, Junta Administradora y Junta de Acción Comunal, estarían habilitadas para competir, sin restricción alguna, distinta de las derivadas de las normas que rigen su funcionamiento y de la regulación relativa a la específica actividad de prestación del servicio, en cualquier zona y área del territorio nacional. Lo anterior nos permite concluir, con fundamento en la providencia C-741 de 2003, frente al primer interrogante

de su consulta, que una cooperativa de trabajo asociado es una "organización autorizada" y por ello puede prestar servicios públicos domiciliarios siempre que la normatividad cooperativa se lo permita. En lo referente al segundo aspecto de la consulta, sobre si una Cooperativa de Trabajo Asociado puede operar la Planta de Rionegro y comercializar su energía con usuarios No Regulados y otros comercializadores en la misma forma como lo podría hacer una empresa de servicios públicos cuyo objeto social sea la generación, conformada como sociedad por acciones, observando que las dos actividades (generación y comercialización) son complementarias del servicio público domiciliario de energía eléctrica y que las cooperativas están autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios, según se anotó, la Cooperativa de Trabajo Asociado podría competir desarrollando las actividades mencionadas. En todo caso, las "organizaciones autorizadas" en particular las cooperativas y en el caso objeto de consulta, una de Trabajo Asociado, para ejecutar las actividades complementarias de generación y comercialización, deberán cumplir en primera instancia, con todas las exigencias legales que les impone su naturaleza de cooperativas y para tener capacidad, dentro de su objeto se debe prever, entre otras, las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica; en segunda instancia, deben acatar toda la normatividad legal, reglamentaria y regulatoria de la CREG, aplicable a los prestadores de los servicios de generación y comercialización de energía eléctrica, independientemente de su naturaleza jurídica, pero que están autorizados legalmente para prestarlos. De esta manera esperamos haber respondido sus inquietudes. Agradecemos su amable atención. SANDRA STELLA FONSECA ARENAS Directora Ejecutiva Ir al inicio Reducir

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