CREG - Concepto 429 de 2019

CONCEPTO 429 DE 2019

(enero 17) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación 3.0 -137763. Radicado CREG E-2018-013018

Respetado señor XXXXX: Recibimos la comunicación del asunto en la cual hace la siguiente solicitud: “A través de la presente comunicación Promigas solicita que la Resolución 135-18 sea revocada y por tanto quede sin efecto la realización de la subasta de capacidad disponible primaria en el tramo Sincelejo -Cartagena objeto de la misma.

Lo anterior sustentado en que las capacidades de transporte solicitadas por los remitentes potenciales fueron modificadas a través de los comunicados: 3107842018 de Tebsa, 090583 de Hocol, comunicado del 19 sept de Frontera Energy, S-COG-20181642-SVO de CNE OIL & GAS y SURTI-COM-S187127 de SURTIGAS y de acuerdo a las mismas que suman 35.051 KPCD y la Capacidad Disponible Primaria de 35.137 KPCD disponible en el tramo Sincelejo-Cartagena, no se requiere dar aplicación al proceso de subasta de asignación de capacidad toda vez que las solicitudes de capacidad no superan la capacidad disponible primaria. Anexamos copia de las solicitudes recibidas por los remitentes potenciales para su conocimiento y le informamos que nos encontramos en curso de firma de los contratos de transporte respectivos para iniciar la prestación del servicio de transporte a partir del 1 dic-2018.

Esta información fue actualizada en el BEO de Promigas y podrá ser consultada en la siguiente ruta (...)”. En relación con lo solicitado en su comunicación, se considera pertinente en primer lugar hacer la precisión en relación con la aplicación de las figuras previstas en la Ley 1437 de 2011, relativas a: i) la pérdida de fuerza ejecutoria y decaimiento del acto administrativo; ii) la revocatoria directa; iii) la excepción de la pérdida de fuerza ejecutoria; para lo cual resulta relevante tener como referencia lo precisado por la jurisprudencia constitucional y administrativa del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional. En relación con la pérdida de fuerza ejecutoria y decaimiento del acto administrativos la jurisprudencia administrativa ha considerado que esta última es una de las causas por las cuales los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria. Dicho fenómeno opera de manera sobreviniente y por ministerio de la ley, al desaparecer los fundamentos tácticos o jurídicos que dieron lugar a su expedición. Por el contrario, la revocatoria directa, está referida a la decisión unilateral de la administración de dejar sin efectos un acto administrativo. En relación con lo anterior el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán

obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de loContencioso Administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia.” Frente a los efectos que produce el decaimiento y la pérdida de fuerza ejecutoría el H. Consejo de Estado[1] ha precisado lo siguiente: “Es preciso destacar que el decaimiento, entraña en sí mismo la pérdida de los efectos vinculantes del acto administrativo y determina su inaplicación, pues es propio de dicho fenómeno que al desaparecer los fundamentos tácticos y jurídicos de la decisión administrativa, ésta pierda su fuerza ejecutoria . Dicho de otra manera, con el decaimiento se extinguen las obligaciones de cumplimiento y obediencia que se encuentran implícitas en el acto administrativo y desaparecen al mismo tiempo tanto la potestad que tiene la administración para forzar su acatamiento como el derecho del administrado de exigir su ejecución.

No sobra añadir a lo anterior, que como quiera que la norma anteriormente trascrita no hace la distinción entre actos administrativos de carácter general y particular, ha de entenderse que el decaimiento se predica de ambos, lo cual significa que los actos administrativos de contenido impersonal y abstracto, así como los creadores de situación individuales y concretas, éstos dejan de producir efectos jurídicos hacia futuro. Según el criterio de la Sala, el fenómeno del decaimiento de un acto administrativo se produce ope legis, es

dejan de producir efectos jurídicos hacia futuro. Según el criterio de la Sala, el fenómeno del decaimiento de un acto administrativo se produce ope legis, es decir, por ministerio de la ley. Por lo anterior, no es preciso adelantar ningún trámite para que opere dicho fenómeno, más sin embargo, nada impide que en sede administrativa la autoridad competente haga una declaración sobre su ocurrencia, sin que tal manifestación constituya en sí misma una nueva manifestación de la voluntad de la Administración, pues se trata simplemente de un acto de simple constatación de un evento sobreviniente cuyos efectos están previamente determinados por el legislador.” (Resaltado fuera de texto) Para el caso de la revocatoria directa, la jurisprudencia administrativa ha considerado que dicha figura es un instituto jurídico en virtud del cual la administración, de oficio o a solicitud de parte, deja sin efectos los actos expedidos por ella misma, en razón de las causales expresa y especialmente previstas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011[2]. Se establece entonces que, las figuras del decaimiento y la revocatoria directa son institutos jurídicos sustancialmente diferentes. La revocatoria directa es una forma de extinción del acto administrativo por virtud de un nuevo acto administrativo reglado [3], mientras que la pérdida de fuerza ejecutoría del acto administrativo es una figura que se ocasiona ante la ausencia de obligatoriedad de la ejecución del acto. Así mismo, mientras la pérdida de fuerza ejecutoría afecta la eficacia, la revocatoria directa se relaciona con la validez del acto administrativo. Es

claro, entonces, que la eficacia u obligatoriedad del acto administrativo es independiente de su validez o invalidez, puesto que es perfectamente posible que un acto administrativo irregular sea obligatorio o que un acto administrativo regular no pueda ejecutarse. Una vez expuesto lo anterior, en el caso de la Resolución CREG 135 de 2018, se establece que el objeto de la misma es “aprobar los términos y condiciones de una subasta de capacidad disponible primaria de 35.137 KPCD en el gasoducto Sincelejo - Cartagena del sistema de transporte de Promigas S.A. E.S.P.” Tal como se expone en el Documento CREG 102 de 2018,se expone que: “Posteriormente, a partir de comentarios presentados por la Comisión en la comunicación S2018-003788, mediante la comunicación E-2018-008947 Promigás presentó documento con ajuste a los términos y condiciones de la subasta. En este documento Promigás planteó realizar la subasta de 35.137 KPCD de CDP desde el 1 de diciembre de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2019 en el gasoducto Sincelejo - Cartagena . A continuación, se describen los principales términos y condiciones propuestos por Promigas para el desarrollo de la subasta, según el documento presentado con la comunicación E-2018008947: (...) En la figura 3 se muestran los perfiles de capacidad disponible primaria, CDP, y capacidad solicitada en el gasoducto Sincelejo - Cartagena para el período diciembre de 2018 a noviembre de 2029. Se puede notar que la capacidad solicitada supera la CDP en el

período diciembre 2018 a noviembre de 2019, lo cual da jugara aplicares mecanismo de subasta de que trata el numeral 2.1.1 del RUT para la asignación de la CDP en este período . (...) - Producto a subastar CDP de 35.137 KPCD del tramo Sincelejo - Cartagena, en contrato firme de duración un año desde el 1 de diciembre de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2019 . De acuerdo con lo anterior, encuentra la Comisión que, en el presente caso, al haber desaparecido la condición prevista en el numeral 2.2.1 del RUT (Demanda supera la Oferta de capacidad de transporte primaria disponible), así como el producto a subastar, en este caso un contrato firme de duración un año desde el 1 de diciembre de 2018 hasta el 30 de noviembre de' Corte Constitucional, Sentencia T-152 de 2009 2019, eventos de hecho que solo son verificables a partir del 1 de diciembre de 2019, es en dicho momento donde configura la causal del numeral 2 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 y se produce la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo y decaimiento de la Resolución CREG 135 de 2018, al desaparecer los fundamentos tácticos que dieron lugar a su expedición. No encuentra procedente ni pertinente por parte de esta Comisión llevar a cabo una solicitud de revocatoria del acto administrativo a fin de extinguirlo tal como se plantea en su comunicación, en la medida que los fundamentos que allí se plantean no están relacionados eventos o hechos

que afecten la validez de la Resolución CREG 135 de 2018; sino que por el contrario, se establece que estas circunstancias están relacionadas con el desaparecimiento de los eventos de hecho que lo motivan, donde estas circunstancias lo que terminan es afectando la eficacia del acto administrativo, lo cual conlleva la imposibilidad de ejecutar la Resolución CREG 135 de 2018. Esto es concordante con la figura de la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, donde el H. Consejo de Estado[4] ha precisado lo siguiente: “2.- De la aplicación de la excepción de la pérdida de obligatoriedad de los actos administrativos En los términos del artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la fuerza ejecutoria de los actos administrativos es la capacidad de que goza la administración para hacer cumplir por sí mismo sus propios actos, es decir, que tal cumplimiento no depende de la intervención de autoridad distinta a la de la misma administración. Debe precisarse que la pérdida de la fuerza ejecutoria hace relación a la imposibilidad de ejecutar los actos propios de la administración para cumplirlo ordenado por ella misma. En efecto, en los términos del artículo 92 ibídem, los afectados pueden oponerse a la ejecución deun acto administrativo a través de la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria, lo cual debe realizarse antes de su ejecución, o dentro del término establecido por la Ley para atacarlos actos en sede judicial, siempre y cuando la situación particular no se encuentre consolidada, de

lo contrario no son afectados porta decisión anulada. Es de señalar además que esta jurisdicción puede pronunciarse sobre la legalidad de los actos que sufrieron el decaimiento, en razón a los efectos que se dieron cuando el mismo estuvo vigente, no obstante, para que ello ocurra, el acto administrativo de carácter particular y concreto debe ser demandado en el término señalado por la ley (...) Lo anterior, puesto que pese a que la respuesta a la petición formulada para hacer efectiva la excepción de pérdida de ejecutoriedad pueda considerarse porta ley como un acto enjuiciable a la luz del artículo 92 de la Ley 1437 de 2011, no es menos cierto que a conforme la teoría de los móviles y finalidades ya enunciada, no puede utilizarse este tipo de recursos legales para revivir términos en relación las decisiones de retiro ya ejecutadas y en firme, utilizando para ello el argumento de la declaratoria de nulidad del acto que otorgaba las facultades con las cuales éstas se emitieron. Ello, en la medida en que la figura jurídica solicitada (pérdida ejecutoriedad por decaimiento del acto administrativo al desaparecer su fundamento de derecho) opera en la práctica frente a actos que no se han ejecutado o frente a los que se ejecutan en forma recurrente, continua o a futuro y no frente a aquellos cuya ejecución fue instantánea, es decir, ocurrió en un momento dado y cuya situación quedó consolidada por no haber sido cuestionada administrativa v/o judicialmente en término oportuno

.” (Resaltado fuera de texto) Ahora, tal como lo advierte el H. Consejo de Estado el decaimiento, entraña en sí mismo la pérdida de los efectos vinculantes del acto administrativo y determina su inaplicación, pues es propio de dicho fenómeno que, al desaparecer los fundamentos tácticos de la decisión administrativa, ésta pierda su fuerza ejecutoria, lo cual ocurre en el caso de la Resolución CREG 135 de 2018. Con el decaimiento se extinguen las obligaciones de cumplimiento y obediencia que se encuentran implícitas en el acto administrativo y desaparecen al mismo tiempo tanto la potestad que tiene la administración para forzar su acatamiento como el derecho del administrado de exigir su ejecución. Así mimo, dicho análisis en relación con el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 y la figura del decaimiento del acto administrativo es indistinto para actos administrativos de carácter general y particular, se produce ope legis, es decir, por ministerio de la ley. Finalmente, se advierte por parte de la Comisión que parte del desaparecimiento de los fundamentos de hecho de la Resolución CREG 135 de 2018, en este caso la condición prevista en el numeral 2.2.1 del RUT (Demanda supera la Oferta de capacidad de transporte primaria disponible), toda vez que a través del comportamiento del agente distribuidor Surtigas S.A. E.S.P. que atiende demanda regulada este decidió no participar en la subasta de acuerdo con lo manifestado en comunicación del 21 de noviembre de 2018. En relación con esto,

entendemos que la participación y manifestación de interés inicial realizado por dicho agente desde el mes de junio de 2018 se hizo con el fin de contar con capacidad de transporte necesaria para atender a su demanda. En este sentido, de dicha conducta y los eventos mencionados en esta comunicación se dará traslado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ateniendo las competencias asignadas en materia de supervisión, vigilancia y control a efectos de que la Superintendencia tenga conocimiento de los mismos y evalué la pertinencia de hacerle seguimiento en relación con la continuidad en la prestación del servicio de transporte de gas natural.Cordialmente

CRISTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente:

GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014), Radicación número: 11001-03-25000-2005-00166-01

2. LEY 1437 DE 2011. ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. 4. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “A”, Consejero ponente: WILLIAM

HERNANDEZ GOMEZ, Bogotá D.C., once (11) de febrero del dos mil dieciséis (2016), Rad. No.: 15001 -23-33-000-2013-00408-01 (2838-13)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG n.d.

Última actualización: 15 de mayo de 2026 (Diario Oficial No. 53.486 de 10 de mayo de 2026)