CREG - Concepto 990736 de 1999

CONCEPTO 736 DE 1999

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS <NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante:

CHIVOR S.A. E.S.P.

ISAGEN S.A. E.S.P.

TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

Fecha: 23/03/99.

Radicación: CREG1856 del 16/04/99.

Tema: EMPRESAS DEL SECTOR ELECTRICO, ARBITRAMENTO; COMPETENCIA DE LA

CREG.

Respuesta: Ofic. MMECREG – 0736 del 21/05/99.

RESUMEN: "La Ley 143 de 1994, en su artículo 23 literal p, le otorga a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la función de definir mediante arbitraje los conflictos que se presenten, con relación al servicio público domiciliario de energía y gas.

El arbitramento es un mecanismo alterno de administración de justicia, consensual y excepcional, que puede definirse como un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto, que en este caso específico, pueden ser los diferentes agentes económicos que participan en las actividades del sector eléctrico, deciden someter sus diferencias concernientes a las interpretaciones de los acuerdos operativos y comerciales a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte. Los árbitros quedan investidos transitoriamente, de la función jurisdiccional de administrar justicia teniendo en cuanta la Ley 23 de 1991, el Decreto 2279 de 1989 y el

Decreto 2651 de 1991 que regulan la materia, y por lo tanto tienen los mismo deberes, poderes, facultades y responsabilidades, que los jueces, en los estrictos términos establecidos por la ley 143 de 1994, y aquellos que se definan dentro de pacto comisorio. Teniendo en cuenta que el arbitramento es un mecanismo excepcional para la solución de conflictos, para que pueda la parte interesada recurrir a este, es necesario que las partes en conflicto, a través de una Cláusula Compromisoria o Compromiso, acuerden que se someterán a la decisión que se adopte en el Tribunal de arbitramento, para la solución del conflicto. La cláusula compromisoria, es la que se pacta en los acuerdos operativos o comerciales y el compromiso es el pacto que se realiza una vez que ha surgido el conflicto, que puede ser antes o después de iniciado el proceso judicial y en todo caso antes de proferirse sentencia en primera instancia. En defecto de una cláusula compromisoria, las partes pueden celebrar un pacto comisorio en el que determinen de manera clara la diferencia entre la partes, y el marco dentro del cual se desenvuelve el Tribunal de Arbitramento". (Ofic. MMECREG – 0736 del 21/05/99). Santa Fe de Bogotá D.C., marzo 23 de 1999XXXXXXXXXXXXXXX

Referencia: Solicitud de Investigación

Apreciado Doctor: XXXXX, mayor de edad, vecino de la ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C., identificado con la cédula de extranjería No. XXXXX, obrando en su calidad de Representante Legal de CHIVOR

S.A. ESP, sociedad anónima, legalmente constituida mediante Escritura Publica No5.100 del 26 de diciembre de 1996, de la Notaria 45 del Circulo Notarial de Santa Fe de Bogotá D.C., con número de identificación tributaria XXXXX, con domicilio principal en Santa Fe de Bogotá, todo lo cual se acredita con el certificado de existencia y representación legal anexo; XXXXX, mayor de edad, vecino de la ciudad de Medellín, identificado como aparece al pie de mi firma al final de este documento, obrando en mi calidad de Representante Legal de ISAGEN S.A. ESP , empresa legalmente constituida mediante la Escritura Pública No 230 del 4 de abril de 1995 de la Notaria Unica de Sabaneta (Antioquía) con número de identificación tributaria XXXXX con domicilio principal en Medellín, todo lo cual se acredita con el certificado de existencia y representación legal anexo; y XXXXX, mayor de edad, vecino de la ciudad de Santafé de Bogotá, identificado como aparece al pie de mi firma al final de este documento, obrando en mi calidad de Representante Legal de TERMOTASAJERO S.A. E.S.P. , sociedad anónima legalmente constituida mediante Escritura Pública No 2490 del 17 de septiembre de 1996 otorgada en la Notaria 4a de la ciudad de Cúcuta, con domicilio principal en la ciudad de Cúcuta, todo lo cual se acredita con el certificado de existencia y representación legal anexo, solicitamos a ese despacho iniciar la investigación respectiva, y se dé el tramite previsto en las

resoluciones CREG 66 y 67 de mayo de 1998 para lo cual presentamos a Ustedes los siguientes:

HECHOS

1. La Empresa Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. ESP -CENSComercializador, abrió la convocatoria publica N04 de 1996, para el suministro de energía eléctrica para el periodo 1997-1999.

2. En el pliego de condiciones CENS indicó que solamente aceptaría ofertas "que consideren el contrato denominado "Pague lo Demandado".

3. La Empresa ISAGEN SA. ESP , el 9 de septiembre de 1996, presentó la oferta ISAGEN 96044 para el suministro de energía en los siguientes términos.

PRESENTACIÓN DE LA OFERTA

AÑO MW $/MWh 1997 100% 36.970 1998 100% 43570 1999 100% 51.626

NOTA: EL 100% DE LA POTENCIA OFERTADA

CORRESPONDE A LA DEMANDA HORARIA DE CENS

4. La Empresa CENS Generación A, con recursos de TIBU, CADAFE Y COROZO, el día 6 de Septiembre de 1996, presentó la oferta para el suministro de energía en los siguientes términos:AÑO

MW $/MWh 1997 58 32,300 1998 58 37,100 1999 58 42,700

5. La empresa CENS Generación B , con recursos de TERMOTASAJERO, el mismo día, a través del mismo escrito, numerado con el 135939, presentó oferta para el suministro de

energía en los siguientes términos:

AÑO MW $/MWh 1997 60 33,350 1998 60 38,350 1999 60 44,100

6. El 9 de septiembre de 1996, en las instalaciones de CENS, en la ciudad de San José de Cúcuta, para efectuar la diligencia de apertura de la urna, presentaron ofertas las firmas: Empresas Publicas de Medellín, Empresa de Energía del Pacifico S.A. ESP, Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, ISAGEN ESP y CENS SA ESP - Generador.

7. El 27 de septiembre de 1996, mediante a comunicación N136532, CENS informó el resultado del proceso de evaluación de las propuestas a la Convocatoria N04/96 y, adicionalmente adjudicó! el 100% de la energía necesaria para cubrir la demanda de CENS - Comercializadorde la siguiente forma:

AÑO 1997 AÑO 1998 AÑO 1999 Orden Empresa u Oferta MW Tarifa $/MWH Empresa u Oferta MW Tarifa $/MWH Empresa u Oferta MW Tarifa $/MWH 1

CENS A

58 32.300

CENS A

58 37.100

CENS A

58 42.700 2o

CENS B

A 33.350

CENS B

A 38.350 EPSA B 50.210 3o

ISAGEN

C 36.970

ISAGEN

C 43.570

ISAGEN

C 51.626 A= Energía complementaria de la curva de carga en segundo orden de asignación, hasta la

cantidad de 60MW B= Energía complementaria de la curva de carga en orden segundo de asignación, hasta la cantidad de 68 MW. C= Energía complementaria de la curva de carga en tercer orden de asignación, hasta la cantidad de MW necesarios para cubrir la demanda. El 13 de noviembre de 1996 las empresas CENS SA ESP -Comercializadore ISAGEN SA. ESP, suscribieron el contrato No 137.96 0 ISAGEN No 078 para el suministro de energía, bajo la modalidad de Pague lo Demandado.

8. Por medió! de la Resolución 429, de las Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A.

E.S.P., del 20 de noviembre de 1996, se formalizó el suministro de energía, bajo la modalidad de Pague lo Demandado con tope, entre el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de1998, con el recurso de TERMOTASAJERO de CENS B. | 9. bvcbLas empresas CENS S.A. ESP -Comercializadory TERMOTASAJERO S.A.ESP , suscribieron el contrato # 012, el 21 de febrero de 1997, para el suministro de energía, bajo la modalidad Pague lo Consumido Hasta.

10. De acuerdo con lo informado por ISA, "El acta de compromiso para la adjudicación de CENS A se firmó el 1 8 de diciembre de 1996 y fue enviada a SIC para su debido registro, el 22 de noviembre (sic) del mismo año"

11. El 2 de enero de 1997, CENS envía a SIC Nota Modificatoria del Acta de Compromiso, en la

cual se adiciona que el suministro de energía queda condicionado al precio de bolsa, es decir, la energía será suministrada por el vendedor, siempre y cuando el precio de bolsa no supere un "valor referencia", determinado para cada año.

12. ISAGEN SA. ESP , mediante la Escritura Publica 5.000 del 30 de diciembre de 1996, de la Notaria 52 de Santa Fe de Bogotá, enajenó todos los bienes, mejoras y anexidades de la Central Hidroeléctrica de Chivor a la sociedad CHIVOR S.A. ESP. Además, el treinta por ciento (30%) de los derechos y obligaciones derivados de sus contratos de suministro. En consecuencia ISAGEN cedió a CHIVOR S.A. ESP, el treinta por ciento (30%) de sus derechos

y obligaciones, por medio del Acta Convenio No1 a contrato ISAGEN 078 CENS 137.96.

13. Las Empresas CENS S.A. ESP -Comercializadory TERMOTASAJERO S.A.ESP , suscribieron el contrato No012/97, el 21 de febrero de 1997, para el suministro de energía, bajo la modalidad de Pague lo Consumido Hasta, durante el periodo entre el 1 de marzo de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1998. En consecuencia, CENS S.A. ESP , dio por finalizada la vigencia de la Resolución # 429, de las Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P., del 20 de noviembre de 1996.

14. A partir del mes de septiembre de 1997 se presentó un inesperado y abrupto ascenso del consumo de energía registrado por CENS -Comercializador- , el cual se muestra en la gráfica anexa a la presente comunicación. Según lo informado por ISA: "como consecuencia del fenómeno del niño (sic), el precio de energía en bolsa se sube, alcanzando un promedio mensual de $14O/kW, evento que afecta el despacho de los contratos, puesto que por la condición de precio de bolsa contenida en el compromiso CENS A, éste no se despacha, por tanto el 100% de la demanda CENS, a partir de este momento, entra a ser cubierta por TERMOTASAJERO, quien despacha hasta 60 MW en la modalidad Pague lo Demandado, y a partir de ahí, el RESTO de la energía requerida para cubrir la demanda regulada de CENS es cubierta por ISAGEN en un 70% y por CHIVOR en un 30%".

15. De acuerdo con lo informado por ISA, mediante su comunicación No003100-1 del 8 de febrero de 1999, "En noviembre de 1997 procediendo de acuerdo con la Nota Aclaratoria enviada por CENS (anexo 4 de comunicación ISA) se finaliza el contrato de suministro adjudicado a CENS A, por tanto la demanda regulada de CENS, continua siendo cubierta por TASAJERO hasta 60 MW y por ISAGEN y CHIVOR el resto en un 70% y 30% respectivamente." De acuerdo con la Nota Aclaratoria, el fundamento para dar por finalizada el Acta de Compromiso para el suministro de energía del negocio de Generación de CENS S.A E.S.P. a negocio de Comercialización de CENS S.A. E.S.P. a partir de las 24 horas del día 4

Acta de Compromiso para el suministro de energía del negocio de Generación de CENS S.A E.S.P. a negocio de Comercialización de CENS S.A. E.S.P. a partir de las 24 horas del día 4 de noviembre de 1997, fue la Resolución CREG 139/97, mediante la cual concluyeron que la actividad de generación desarrollada por CENS no era viable empresarialmente.

16. CHIVOR SA. ESP , mediante la comunicación No666, dirigida a Interconexión Eléctrica S.A. ESP, le solicitó las siguientes aclaraciones:- El contrato ISAGEN 078 abastece al mercado regulado, no regulado o ambos? - Las ventas de energía en bolsa por parte de CENS Comercializador, provienen de los excedentes en contratos de dicha entidad del mercado regulado o no regulado? - Los excedentes de energía de CENS Comercializador provienen de CENS generador o de otro suministrador? - Es posible utilizar la energía proveniente de un contrato pague lo demandado sin tope

(consumido) para atender compromisos diferentes al mercado regulado? - EI cambio en el consumo de CENS se debe a un cambio atípico en la demanda o a algún otro factor que CHIVOR S.A. ESP deba conocer?

17. CHIVOR SA. ESP , por medio de la carta G.C.D.M. 694 del 20 de abril de 1998, dirigido a CENS, solicitó: "nos informe el motivo del aumento de la demanda registrada en el Contrato 078 cedido por ISAGEN en 30% la cual pasó de un promedio de 4.22Gwh (Abril a Agosto/98

(sic)) al promedio de 11.93 Gwh (Septiembre/97 a Marzo/98), es decir una variación del 282.7% frente a lo estimado (en lo subrayado se corrige la cifra real de la comunicación). De igual

(sic)) al promedio de 11.93 Gwh (Septiembre/97 a Marzo/98), es decir una variación del 282.7% frente a lo estimado (en lo subrayado se corrige la cifra real de la comunicación). De igual forma, solicitamos nos detalle mensualmente, cual será el comportamiento de dicha demanda en cada uno de los próximos meses hasta el mes de diciembre de 1999."

18. CENS S.A. ESP -Comercializadordio respuesta a la carta enunciada en el punto anterior, mediante la comunicación No352552, en el cual solamente nos informaron el comportamiento estimado de la demanda de CENS para 1998 documento anexo. De la pregunta principal, origen del asunto, no hay respuesta por parte de CENS.

19. En el mes de diciembre de 1998, la distribución de energía nuevamente cambió teniendo en cuenta que CENS suscribió dos nuevos contratos de suministro de energía con las empresas EMGESA y EBSA, del tipo Pague lo Contratado, de acuerdo con el concepto no obligatorio, emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos el 7 de octubre de 1998, que fue solicitado el 10 de septiembre de 1998. Es de tener en cuenta que, para esta época el precio de energía en bolsa tuvo un promedio mensual de $22.88/MWh.

20. INTERCONEXIÓN ELECTRICA SA. ESP, mediante la comunicación No035135-1 del 17 de diciembre de 1998, dirigida a CENS -Comercializadoren la cual le dicen que "Hemos recibido en varias oportunidades diferentes comunicaciones de CHIVOR S.A. ESP, donde nos piden se

nos informe la variación del despacho del contrato que tiene dicha empresa con CENS. Les estamos remitiendo todas las cartas donde nos hacen la solicitud y les solicitamos muy comedidamente le expliquen el cambio en el despacho, ya que hemos verificado que el contrato está bien modelado por parte de SIC". Adicionalmente les solicitaron que "En caso de que ustedes prefieran que nosotros le expliquemos la variación para el mes de septiembre de 1997, les solicitamos nos den la autorización para explicarles el cambio en el despacho utilizando para ello los otros contratos que ustedes tenían inscritos." Comunicación anexa.

21. CHIVOR S.A. ESP, el 29 de diciembre de 1998, nuevamente se dirigió a INTERCONEXION ELECTRICA SA. ESP, con la comunicación NoGC-1950, por medio de la cual: "Solicitamos nuevamente nos informen el motivo del aumento de la demanda del contrato CENS del asunto, a partir de la segunda mitad de 1997, información solicitada a ISA el 14 de enero de 1998 y sin respuesta.Teniendo en cuenta que entre CHIVOR y CENS existe una relación contractual y que el comportamiento del despacho del contrato afecta en forma directa a CHIVOR, no encontramos valida la posición de que la información relacionada con CENS y la variación de la demanda es de carácter confidencial".

22. INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. ESP, dio respuesta a la comunicación mencionada en el numeral anterior, por medio de la carta No000534-1, anexa a presente documento.

23. CHIVOR S.A. ESP, por medio de la comunicación No2029, fechada el 14 de enero de 1999, informó a CENS -Comercializadory a INTERCONEXION ELECTRICA S.A. ESP que "De manera desconcertante hemos visto como mediante versión tx2 del mes de diciembre de 1998,

informó a CENS -Comercializadory a INTERCONEXION ELECTRICA S.A. ESP que "De manera desconcertante hemos visto como mediante versión tx2 del mes de diciembre de 1998, la demanda registrada para el contrato ISAGEN 078 cedido en un 30% a CHIVOR S.A. ESP, ha presentado un decremento del 82% con respecto al promedio de los últimos 15 meses por tal razón les solicitamos nos expliquen el motivo de tan importante cambio en su consumo y a la vez nos informen el comportamiento esperado para los próximos meses.

24. INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. ESP, dio respuesta a la comunicación mencionada en el punto anterior, mediante el oficio No001398-1, nos informó "que con el fin de aclarar algunos puntos que hasta el momento no tenemos claros, estamos realizando un análisis exhaustivo de los contratos, las convocatorias y los términos de referencia correspondientes, para lo cual hemos programado una visita directamente a dicha empresa, por tanto, tan pronto tengamos una explicación concreta que satisfaga sus inquietudes, les estaremos comunicando".

25. INTERCONEXIÓN ELECTRICA SA. ESP , mediante la comunicación No003100-1, explicó el comportamiento del despacho del contrato CENS, comunicación anexa.

26. La conducta de CENS S.A. ESP , descrita en los hechos anteriores a la luz de la reglamentación del mercado de energía es irregular, toda vez que de manera unilateral e injustificada modificó las cantidades estimadas de consumo en cada uno de los contratos relacionados en esta solicitud.

27. Desplazó del Segundo al primer orden de asignación, desde el mes de septiembre de 1997,

a TERMOTASAJERO constriñéndolo a suministrar los 60 MW en el primer orden, cuando conforme a la demanda estimada de energía sólo debía hacerlo en horas y momentos determinados.

28. Para poder cumplir este compromiso, TERMOTASAJERO en algunos momentos debió dejar de vender recursos en Bolsa que no estaban presupuestados de acuerdo a la curva de carga de CENS. Debido a la arbitraria decisión de CENS de mover los ordenes de asignación se causó un lucro cesante a cargo de TERMOTASAJERO.

29. De la misma manera, ISAGEN y CHIVOR debieron suministrar mayores cantidades de energía de las estimadas al momento de presentar la oferta de suministro.

30. ISAGEN envió a SIC las comunicaciones 17140302 de enero 13 de 1999, 17140349 de enero 15 de 1999 y fax de 14 de enero de 1999 solicitando explicación de la variación de las cantidades del contrato ISAGEN 078 con CENS durante diciembre de 1998 y durante el desarrollo del mismo a partir de enero de 1997. ISAGEN efectuó el 21 de enero de 1999 una reunión con el ASIC donde se analizó el despacho del contrato en mención, llegando ISAGEN a la conclusión que este presenta anomalías. ISA da respuesta a las inquietudes de ISAGEN mediante comunicaciones 003529-1de febrero 11-99 y 003098-1 de febrero 8 de 1999, copias de las cuales adjuntamos. En su respuesta manifiesta que el despacho es acorde a lareglamentación de la CREG.

PETICION

Solicito respetuosamente, a ese despacho iniciar la investigación preliminar sobre el comportamiento de CENS S.A. ESP, en la ejecución de los contratos en mención originados en su Incitación publica No. 4 de 1996, teniendo en cuenta que se presentaron y presentan incrementos y decrecimientos de forma inesperada y abrupta, del consumo de energía, que han afectado en forma negativa a CHIVOR S.A. ESP, ISAGEN S.A. ESP y TERMOTASAJERO S.A. ESP, cuyos perjuicios deben ser resarcidos por los medios legales previstos en dichos contratos. De conformidad con la investigación solicitada adicionalmente invocamos la aplicación de las resoluciones CREG 66 y 67 de mayo de 1998.

FUNDAMENTOS DE LA PETICION

I. VIOLACIÓN A LA CONVOCATORIA PUBLICA No04/96

CENS invitó a los diferentes agentes suministradores de energía eléctrica a participar en la Convocatoria Publica No04196 para que presentaran ofertas para el suministro de hasta el 100% de la energía para cubrir el mercado regulado. La convocatoria estableció como principio el de la igualdad de condiciones y oportunidades para todos los intervinientes en el negocio de suministro. En el punto 7, FORMA Y ENTREGA DE LA PROPUESTA, de la convocatoria se indicó que "las propuestas que intenten presentarse después de la hora indicada no se recibirán". Adicionalmente, en el punto 9, ACLARACIÓN DE PROPUESTAS, de la convocatoria se señaló que "Durante el periodo de evaluación CENS podrá solicitar aclaración a los proponentes, pero

no se permitirá informaciones que modifiquen propuestas". El Acta de apertura No 112, suscrita el 9 de septiembre de 1996, mediante la cual se dio lectura de los precios y condiciones generales de todas las ofertas, no se plasmó que el precio ofertado por CENS A estuviere condicionado a precio de Bolsa. En la carta de adjudicación No136532, del 27 de septiembre de 1996, CENSComercializadortampoco informó que el precio ofertado por CENS A estuviere condicionado a precio de Bolsa. En consecuencia, encontramos con extrañeza, que después de presentadas las propuestas, de abiertas públicamente las ofertas y de adjudicados los contratos con un orden de asignación de acuerdo con los precios y cantidades de energía ofertada; cómo por medio de una Nota Modificatoria del Acta de Compromiso del 2 de Enero de 1997, "se adiciona que el suministro de energía queda condicionado al precio de Bolsa, es decir, la energía suministrada por el vendedor siempre y cuando el precio de Bolsa no supere un "valor referencia", determinado para cada ano". ? Se viola de esta forma el principio a la igualdad de condiciones y oportunidades para todos los intervinientes en el negocio de suministro. Adicionalmente, mediante la Nota Modificatoria a Acta de Compromiso, se modificaron las condiciones ya planteadas de la convocatoria y la propuesta de CENS A, perjudicando con esto a los demás suministradores. Dentro de la legislación civil o comercial no existe disposición que reglamente el tramite a

seguir en caso de "Convocatorias". Sin embargo, cuando se invita a concursar en general a varias personas para que formulen propuestas en igualdad de condiciones para la celebraciónde un contrato, lo que realmente existe es una licitación publica. Al efecto, el articulo 860 del Código de Comercio, dice que "En todo género de licitaciones, publicas y privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación a mejor postor, se desecharan as demás". Es sabido que en los procedimientos de selección colectiva de contratistas los Pliego de Condiciones que se deben elaborar tienen como finalidad jurídica la de señalar las obligaciones generales de las partes durante el tramite, así como durante la celebración y ejecución del contrato. La entidad licitadora (CENS) podía unilateralmente indicar en esos Documentos las condiciones y normas del procedimiento, pero una vez establecido y comunicado a los participantes el reglamento es ley para las partes y obliga tanto a esa Compañía como a todos los proponentes. En consecuencia, una vez realizada la adjudicación del contrato esta se hace irrevocable, lo que indica que el contrato se debe celebrar y ejecutar en las condiciones en que fue adjudicado.

II. TERMINACION ANTICIPADA DEL CONTRATO CON CENS A.

Mediante la Nota Aclaratoria al Acta de Compromiso, suscrita al 7 de octubre de 1997, entre el negocio de Generación de CENS S.A. ESP y el negocio de Comercialización de CENS A S.A.

ESP, dieron por finalizada el Acta de Compromiso para el suministro de energía, fundamentados en que a resolución CREG 139/97 concluye que la actividad de generación desarrollada por CENS no es viable empresarialmente. Revisada y analizada la mencionada resolución, mediante el cual "se divulga el resultado del análisis del estudio de viabilidad empresarial presentado por la Empresa CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. ESP , y se toman decisiones orientadas a la transformación de dicha empresa"; no encontramos ningún fundamento jurídico para que CENS -Generaciónhubiera dado por terminado el Acta de Compromiso de suministro de energía, suscrito entre el negocio de Generación de CENS S.A. ESP, y el negocio de Comercialización de CENS A S.A. ESP , en detrimento de las condiciones pactadas con los demás suministradores. Mal se haría que, escudados bajo el argumento de la no viabilidad financiera de CENS Generación, se obtenga la recuperación de dicha empresa basada en el menoscabo patrimonial de las otras empresas contratantes con CENS Comercialización. Por analogía con el literal I), del articulo 5o, de la Resolución CREG-020/96 "j) si después de haber conocido los precios ofrecidos por los demás oferentes, por cualquier circunstancia la empresa que realizó la convocatoria se abstiene de contratar, solo para comprar energía por fuera de Bolsa luego de realizar una nueva convocatoria pública sujeta a las reglas establecidas para el mercado mayorista de energía , en la cual la empresa interesada en ofrecerla puedan

presentar ofertas. En tales casos los proponentes que hayan ofrecido en la primera vuelta no podrían ser excluidos de participar en las rondas siguientes. "(El subrayado es nuestro), interpretamos que una vez las partes dieron por terminado el contrato, CENSComercializadordebió comprar en la Bolsa la energía que dejó de suministrarle CENSGeneración-, o pagar la energía adicional fuera de la curva de carga de la convocatoria 04 de 1996 tomada de TERMOTASAJERO, CHIVOR e ISAGEN a precio de Bolsa mientras abría una nueva convocatoria pública, adjudicaba y contra taba.

III. CONTRATO DE SUMINISTRO PAGUE LO DEMANDADOEl Código Civil nos dice que el objeto de un contrato puede no estar determinado, en calidad y cantidad, de acuerdo con la voluntad de las partes, pero deberá ser determinable, de acuerdo con el articulo 1518 del CC reza: Artículo 1518. No solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan, pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden publico". En consecuencia, el objeto de un contrato no determinado pero determinable representa el principio de las obligaciones entre las partes. Los contratos de suministro de energía del tipo "Pague lo Demandado", el objeto del contrato se encuentra determinado por la cantidad de energía que utilice el Comercializador, bien sea para

principio de las obligaciones entre las partes. Los contratos de suministro de energía del tipo "Pague lo Demandado", el objeto del contrato se encuentra determinado por la cantidad de energía que utilice el Comercializador, bien sea para su mercado no regulado o en el caso de los usuarios regulados. En consecuencia el objeto es claramente definible y forma parte integral del contrato mismo. Los contratos son las reglas que de forma consensual establecen las partes, el objetivo de establecer una relación en este caso de naturaleza comercial determinada por agentes calificados, profesionales de un oficio a los cuales se les exige una conducta especial. Si un contrato de suministro de energía está vigente y su objeto está claramente determinado, no podrá ser modificado sin que previamente se llegue a un acuerdo entre las partes, dado el elemento consensual que establece la ley para este tipo de figuras. En el evento que un contrato vigente, valido y exigible se vea modificado por cualesquier circunstancia, la parte incursa en el incumplimiento del contrato deberá asumir su responsabilidad frente a la otra. Si el contrato tiene una demanda determinada ya sea por mercado, por sujeto o por características singulares de uno u otro, le asistirá un derecho contractual a la persona que se vea vulnerable por la firma de uno nuevo, que le altere total o parcialmente el objeto del suyo. Adicionalmente, es de tener en cuenta que en la carta de adjudicación se indicó la prelación en la asignación y los topes para el primer, segundo y tercer orden. Por lo tanto, dado el caso que CENS hubiera modificado los contratos suscritos con la empresa asignada para despachar en

primer orden, no podía a discreción propia proceder a modificar el contrato suscrito con CENS B -TERMOTASAJERO, CHIVOR S.A. E.S.P. e ISAGEN , o sea, despachar a estos últimos parte de la energía que en principio le fue asignada a CENS A.

V. COMPETENCIA DESLEAL Todas las entidades involucradas en este asunto son empresas de servicios públicos, constituidas como sociedades comerciales y, por lo tanto, sometidas a las disposiciones del Código de Comercio, para las sociedades anónimas en las materias no contempladas en la Ley 142 de 1994. (articulo 19.15 Ibídem)En consecuencia, CENS, ISAGEN, CHIVOR S.A. E.S.P. y TERMOTASAJERO además de las obligaciones legales consagradas por la Ley de servicios públicos, deben acatar las disposiciones sobre competencia desleal reguladas por el estatuto mercantil, en especial por la Ley 256 de 1996.

Esta Ley en su articulo 7, dispone: "Se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en manera industrial o comercial…. Ahora bien, los actos realizados por CENS dentro del mercado de comercialización y generación de energía, en nuestro juicio, además de ser un claro incumplimiento de la Convocatoria No. 04/96 y de los contratos ISAGEN 078 (ISAGEN 70% y CHIVOR S.A. E.S.P. 30%) y No. 012 (TERMOTASAJERO), se constituyen en competencia desleal para con

ISAGEN, CHIVOR S.A. £S.P. y TERMOTASAJERO , pues con su actuar CENS logró obtener una ventaja competitiva frente a otras empresas comercializadoras mediante la infracción de normas jurídicas (Articulo 18 de la Ley 256 de 1996) NORMAS APLICABLES En consecuencia y con fundamento en los artículos 333 de la Constitución Política Nacional, 75 del Código de Comercio, los Decretos 2153 de 1992 y 548 de 1995, del Ministerio de Desarrollo Económico, las Leyes 142 y 143 de 1994; elevamos la presente solicitud para que se investigue en relación con el conflicto que se ha presentado en desarrollo de los contratos que estas empresas tienen con CENS y que la Comisión una vez efe