CREG - Resolución 42 de 2007

República de Colombia Ministerio de Minas y Energía COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS RESOLUCIÓN No. ° - pe 2007 ( 2 4 MAYO 2007 ) Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Termoemcali S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG-100 de 2006. LA COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, CONSIDERANDO: Que mediante Resolución CREG-100 del 05 diciembre de 2006, la Comisión señaló la contribución que debe pagar cada una de las entidades reguladas en el año de 2006, entre las cuales se incluyó a la Sociedad TERMOEMCALI S.A. E.S.P. determinándole el monto a pagar en la suma de $166.811.295; Que tal decisión se adoptó teniendo en cuenta la obligación que tienen los distintos agentes económicos que desarrollan actividades reguladas en el subsector de energía eléctrica, de pagar la contribución especial destinada a recuperar los costos del servicio de regulación atribuido a la Comisión, de acuerdo con la Ley 143 de 1994, en particular los Artículos lo. y 22; Que mediante escrito presentado a la CREG el día 12 de enero de 2007, radicado con el número E-2007-000299, el representante Legal de la sociedad TERMOEMCALI S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 100 de 2006, solicitando sea modificada la resolución

radicado con el número E-2007-000299, el representante Legal de la sociedad TERMOEMCALI S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 100 de 2006, solicitando sea modificada la resolución impugnada en el sentido de excluir de la base gravable de la liquidación especial de 2006 de TERMOEMCALI los gastos de abogado por valor de $11.540.784.754 producto de la reestructuración de la empresa.

1. Motivos de inconformidad Que el recurrente fundamenta su petición en los siguientes motivos de inconformidad: “El presente recurso de reposición se fundamenta en las siguientes normas

del Código Contencioso Administrativo:

7RESOLUCIÓN No. 042 _ DE 2 4 MAYO 2007 HOJA No. _ 2/25

Por la cual se recurso de reposición interpuesto por la Termoemcali S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG-100 de 2006, “Artículo 84. Toda persona podrá solicitar por si, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias, y de defensa o mediante falsa motivación, o con desviación de las atnbuciones propias del funcionario o corporación que los profinó. Frente al principio de legalidad, vulnerado por la Resolución impugnada y protegido por el artículo del Código Contencioso Administrativo citado, es pertinente hacer ciertas consideraciones. Resulta de vital importancia tener en cuenta que toda actuación

Frente al principio de legalidad, vulnerado por la Resolución impugnada y protegido por el artículo del Código Contencioso Administrativo citado, es pertinente hacer ciertas consideraciones. Resulta de vital importancia tener en cuenta que toda actuación administrativa debe cumplir con el mencionado principio de legalidad, el cual consiste en que todos los actos y las disposiciones de la Administración han de “someterse a Derecho’, han de ser “conformes? a Derecho. El desajuste o disconformidad, constituyen “infracción del ordenamiento jurídico? y les priva de validez. El Derecho no es, pues, para la Administración una limitación externa que señale hacia fuera una zona de prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con una sola libertad y arbitno, Por el contrario el Derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa. Al respecto, Ballbe señala que la conexión necesaria entre Administración y Derecho y la máxima que lo cifra “quae non sunt permissae prohibita intelliguntur” (lo que no esta permitido ha de entenderse prohibido), se diferencia del principio que rige la vida privada: “permissum videtur in omne quod non prohibitum” (ha de entenderse permitido todo lo que no está prohibido). Dicha diferencia implica que toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que se trata de una acción. administrativa válida, ha de ser examinada desde el punto de vista de su relación con el ordenamiento jurídico, y sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o fundamentarse en él, puede tenerse como válida tal acción administrativa. Para hallar la validez de un acto no hay, por lo tanto, que preguntarse por la existencia

el ordenamiento jurídico, y sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o fundamentarse en él, puede tenerse como válida tal acción administrativa. Para hallar la validez de un acto no hay, por lo tanto, que preguntarse por la existencia de algún precepto que prohíba tal acto, bajo el supuesto que ante la falta de tal prohibición ha de entenderse lícito. Por el contrario, hay que preguntarse si algún precepto jurídico lo admite como acto administrativo, para concluir que tal acto administrativo es inválido en ausencia de una disposición que permita su expedición. El principio de legalidad de la Administración opera entonces en la forma de cobertura legal para toda la actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima dicha actuación. El derecho objetivo no solamente limita la actividad de la Administración, sino que la condiciona a la existencia de una norma que permita esa actuación concreta, a la que deberá ajustarse?. Con fundamento en lo anterior, el principio de legalidad consiste en que la administración está sujeta en su actividad al ordenamiento jurídico, es decir, que todos los actos que dicte y las actuaciones que realice deben respetar las normas jurídicas superiores? . En este orden de ideas, el principio de legalidad constituye una limitación a la actividad de la administración, por cuanto ella no puede hacer todo cuanto quiera IGARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomas-Ramón. Curso de Derecho Administrativo |. Quinta Edición, Editorial Civitas. Madrid. 1992. Pág. 439 y ss. ty 2RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Novena Edición. Editorial Temis. Bogota.1996. Pag, 212.

Civitas. Madrid. 1992. Pág. 439 y ss. ty 2RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Novena Edición. Editorial Temis. Bogota.1996. Pag, 212. \ +RESOLUCIONNo. 942 pe 24 MAYO 2007 — HOJA No. _ 3/25 Por la cual se recurso de reposición interpuesto por la Termoemcali S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG-100 de 2006. sino solamente aquello que le permita la ley; razón por la cual la causa general de ilegalidad responde a la violación de una norma jurídica. Con base en la anterior exposición, corresponde ahora analizar las normas violadas por la Resolución impugnada, violaciones que generan una vulneración del principio de legalidad que debe regir las actuaciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al cumplir funciones administrativas. Sin embargo, antes de iniciar con la presentación de las normas que fundamentan el presente recurso y que se ven vulneradas, procedemos a realizar una breve explicación de la situación financiera y contable de TERMOEMCALI y las principales circunstancias que rodearon su reestructuración, para luego, con base en tal explicación, pasar a argumentar por qué la Resolución impugnada es violatoria de varias normas legales, en la parte correspondiente a la inclusión en la base de la liquidación de la contribución de la vigencia 2006 de los gastos realizados por TERMOEMCALI por pagos de honorarios de abogados contratados con ocasión de la reestructuración de la empresa. 1.1. Reestructuración de TERMOEMCALI El 23 de enero de 2003, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en

de abogados contratados con ocasión de la reestructuración de la empresa. 1.1. Reestructuración de TERMOEMCALI El 23 de enero de 2003, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante la “SSPD”) emitió la Resolución número 00141, por la cual determinó iniciar el proceso de liquidación de las Empresas Municipales de Cali (EMCALI), único cliente de TERMOEMCALI Posteriormente, el 5 de marzo de 2003, la Superintendencia, mediante Resolución número 00562, ordenó la suspensión de los pagos relacionados con el Contrato de Compra de Capacidad y Energía (CCCE) suscrito entre EMCALI y TERMOEMCALI. En consecuencia a lo antes anotado, y a una serie de acontecimientos que se derivaron de tales circunstancias, TERMOEMCALI debió iniciar un proceso de reestructuración, de manera que fuera posible afrontar los reveses económicos que atravesaba, así como para garantizar la operación de la empresa y la continuidad de la prestación del servicio. Después de una serie de negociaciones entre EMCALI y TERMOEMCALI, como se verá más adelante, el 28 de octubre de 2005 se logró la fecha efectiva de la Reestructuración del Proyecto TERMOEMCALI de acuerdo con el Acuerdo para la Reestructuración del Proyecto TERMOEMCALI, firmado el 7 de junio de 2005, Dicho acuerdo incluyó, entre otros aspectos, la terminación del CCCE, la reestructuración de su deuda financiera y la modificación de los contratos de administración y de operación y mantenimiento de la planta. Como consecuencia de. lo anterior, en el año 2005, TERMOEMCALI centró sus esfuerzos humanos y financieros en dos aspectos:

administración y de operación y mantenimiento de la planta. Como consecuencia de. lo anterior, en el año 2005, TERMOEMCALI centró sus esfuerzos humanos y financieros en dos aspectos:

1. Operación de la planta

2. Reestructuración contractual y financiera del Proyecto TERMOEMCALL Como se mencionó anteriormente, como parte del proceso de reestructuración se realizaron negociaciones con EMCALI, con el fin de encontrar una solución que diera viabilidad al Proyecto TERMOEMCALI, ante la suspensión de pagos bajo el CCCE por parte de EMCALI. Para lograr la reestructuración, se atendieron los siguientes aspectos: SEsta causal general de ¡legalidad está consagrada en el articulo 84 del Código Contencioso Administrativo al manifestar que la A acción de nulidad “procederá (...) cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberian fundarse”. y2 4 MAYO 2007 RESOLUCIÓN No. _ 0 4 2 DE HOJA No. _ 4/25

Por la cual se recurso de reposición interpuesto por la Termoemcali S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG-100 de 2006, a) Asegurar un flujo de caja mínimo que permitiera a la sociedad operar y mantener la Planta; b) Asegurar los recursos que permitieran atender los costos relacionados con la reestructuración misma: - Negociación con los proveedores de bienes y servicios esenciales de la planta (suministro y transporte de gas, O&M, etc) de nuevos términos contractuales en las condiciones mínimas aceptables para garantizar la operación continuada de la Planta, al menor costo posible; - Negociación con EMCALI sobre la terminación del CCCE y reestructuración de otras obligaciones con dicha empresa;

condiciones mínimas aceptables para garantizar la operación continuada de la Planta, al menor costo posible; - Negociación con EMCALI sobre la terminación del CCCE y reestructuración de otras obligaciones con dicha empresa; - Reestructuración de la deuda financiera con los acreedores del Proyecto TERMOEMCALI (tenedores de bonos y créditos con la banca comercial internacional). Para dar cumplimiento a los diferentes acuerdos logrados en la Asamblea de Acreedores de EMCALI, TERMOEMCALI debió someter los términos y condiciones previamente acordados a la consideración de los acreedores de aquélla, lo cual hizo el proceso más extenso y costoso. Además de lo anterior, para atender la reestructuración del proyecto, la sociedad debió hacer erogaciones por un valor total de $10.898 millones, adicionales a las ya incurridas en 2003 y 2004, de manera que se diera respuesta a la situación derivada de la toma de posesión de EMCALI por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y la consecuente suspensión de pagos por EMCALI a TERMOEMCALI, bajo el CCCE, La mayor parte de los costos derivados de la renegociación de los documentos de TERMOEMCALI resultó de la necesidad de contratar los servicios de asesores legales y financieros especializados, con un costo total, entre 2003 y 2005, de 7.6 millones de dólares, erogaciones que, como podrá apreciarse, responden única y exclusivamente a la situación particular de reestructuración presentada durante el año 2005, Las principales operaciones que se adelantaron como resultado de la contratación de dichos asesores legales y financieros, e hicieron parte del esfuerzo económico y humano realizado por TERMOEMCALI fueron:

reestructuración presentada durante el año 2005, Las principales operaciones que se adelantaron como resultado de la contratación de dichos asesores legales y financieros, e hicieron parte del esfuerzo económico y humano realizado por TERMOEMCALI fueron: 1, Otrosí_N 2 al Convenio de Ajuste Financiero, Operativo y Laboral para la reestructuración de las acreencias de EMCALI: Este Otrosí fue aprobado por la Asamblea de Acreedores de EMCALI, con la presencia de TERMOEMCALI, el 21 de diciembre de 2004. Dicho acuerdo sujetó a TERMOEMCALI al cumplimiento de ciertas condiciones, algunas de las cuales se mencionan a continuación: a) TERMOEMCALI entró a formar parte del Convenio de Ajuste Financiero, Operativo y Laboral; b) Terminación del CCCE a partir de la fecha efectiva para la reestructuración de TERMOEMCALI, c) Terminar el contrato de prenda celebrado el 9 de noviembre de 1999 entre EMCALI y TERMOEMCALI a partir de la fecha efectiva para la reestructuración de TERMOEMCALL d) Los derechos y obligaciones de TERMOEMCALI estarían sujetos a la condición suspensiva consistente en la aprobación de los acreedores de TERMOEMCALI a dichos derechos y obligaciones.RESOLUCIÓN No. 042 -_ DE 2 4 MAYO 2007 HOJA No. _ 5/25 Por la cual se recurso de reposición interpuesto por la Termoemcali S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG-100 de 2006. 2, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesta por TERMOEMCALL Dicha acción fue interpuesta contra una serie de resoluciones expedidas por la

Resolución CREG-100 de 2006. 2, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesta por TERMOEMCALL Dicha acción fue interpuesta contra una serie de resoluciones expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el ánimo de proteger los intereses de sus acreedores y accionistas. Sin embargo, en aras de facilitar la reestructuración del proyecto, tal acción fue desistida.

3. Otrosi N° 3 al Convenio de Ajuste Financiero de EMCALI: Fue aprobado el 17 de mayo de 2005 por la Asamblea de Acreedores de EMCALI. En este Otrosi, se acordó, entre otras cosas, la terminación del PPA suscrito entre EMCALI y TERMOEMCALI, a partir de la fecha efectiva de la reestructuración de TERMOEMCALI. Además de lo dicho, se trasladaría a TERMOEMCALI una vez recibidos, el cargo por capacidad que le reconoce EMCALI al Sistema Interconectado Nacional -SINpor concepto de la planta de generación térmica que opera TERMOEMCALI y que recibiera EMCALI mensualmente entre el 1° de enero de 2005 y la fecha efectiva de la reestructuración de TERMOEMCALI. Dichas sumas recibidas mensualmente por TERMOEMCALI serían utilizadas exclusivamente para cubrir los siguientes gastos: - Los gastos de operación, administración, mantenimiento y funcionamiento de TERMOEMCALI; - Los pagos de servicios de terceros, incluyendo asesores legales y contables, necesarios para lograr la reestructuración de TERMOEMCALI, Para llevar un control de los gastos mencionados, TERMOEMCALI se obligó a

• Los pagos de servicios de terceros, incluyendo asesores legales y contables, necesarios para lograr la reestructuración de TERMOEMCALI, Para llevar un control de los gastos mencionados, TERMOEMCALI se obligó a presentar un informe mensual, donde sustentara la utilización de los fondos recibidos. Si se llegare a comprobar que los fondos se hubieren utilizado de manera diferente, EMCALI suspendería los pagos acordados. La presentación de los informes mensuales y la utilización de los recursos fueron realizadas en debida forma por parte de TERMOEMCALI. En este Otrosí, se acordó además que EMCALI se abstendria de hacer pagos a TERMOEMCALI por conceptos diferentes a los autorizados en los Otrosies N° 2 y 3 al Convenio. 4, Acuerdo para la reestructuración del Proyecto TERMOEMCALTI: En cumplimiento de lo acordado, el 7 de junio de 2005, EMCALI, TERMOEMCALI y los accionistas de TERMOEMCALI firmaron el Acuerdo de reestructuración. Por medio de dicho acuerdo, se tomaron, entre otras, las siguientes decisiones: a) La reestructuración de los pasivos de TERMOEMCALI; b) Capitalización de las arras por parte de EMCALI en TERMOEMCALI; c) Terminación de los acuerdos de capital; d) Terminación del TSA, con vigencia a partir de la fecha efectiva de la reestructuración de TERMOEMCALI; e) Las indemnidades y liberaciones de los accionistas de TERMOEMCALI hacia EMCALI y sus afiliadas, y de EMCALI y TERMOEMCALI hacia los accionistas de TERMOEMCALI. f) Implementar la reestructuración de TERMOEMCALI dentro de los doce meses

EMCALI y sus afiliadas, y de EMCALI y TERMOEMCALI hacia los accionistas de TERMOEMCALI. f) Implementar la reestructuración de TERMOEMCALI dentro de los doce meses siguientes a la fecha de aprobación del Otrosi N° 3 en términos consistentes con el Acuerdo.

5. Acuerdo para la Terminación del PPA:2 4 MAYO 2007 RESOLUCIÓN No. 042 DE HOJA No. 4/25

Por la cual se recurso de reposición interpuesto por la Termoemcali S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG-100 de 2006. El 7 de junio de 2005, EMCALI Y TERMOEMCALI formaron el Acuerdo para la Terminación del PPA y Transacción de todas las Disputas. Para ello las partes acordaron suspender el PPA a partir de la fecha del Acuerdo de Terminación, y finalizarlo a partir de la fecha efectiva para la reestructuración. La suspensión del PPA se perfeccionó el 7 de junio de 2005 y la terminación, el 28 de octubre del mismo año.

6. Acuerdo de Reducción: El 7 de junio de 2005, TERMOEMCALI, EMCALI, los accionistas de TERMOEMCALI y Funding Corp firmaron el Acuerdo de Reducción con el objeto de reducir los pagos del Tramo E, como consecuencia de la no negociación de las acciones que los accionistas de TERMOEMCALI poseían.

7. Oferta de Intercambio de Bonos: El 11 de agosto de 2005, Termoemcali Funding Corp emitió una oferta de Intercambio de Bonos con una solicitud de consentimiento y una solicitud de aceptación de un plan de reestructuración.

8. Cumplimiento de las condiciones suspensivas ~ fecha efectiva para la

Intercambio de Bonos con una solicitud de consentimiento y una solicitud de aceptación de un plan de reestructuración.

8. Cumplimiento de las condiciones suspensivas ~ fecha efectiva para la Reestructuración: El 28 de octubre de 2005, se cumplieron las condiciones suspensivas y las obligaciones de cierre pactadas en el Acuerdo para Terminación y en el Acuerdo para la Reestructuración del Proyecto TERMOEMCALI, y se perfeccionó el intercambio de bonos.

9. Aumento del Capital Autorizado de la Sociedad: En Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 24 de octubre de 2005, los accionistas de la sociedad aprobaron reformar los estatutos sociales, en relación con el capital autorizado de la sociedad. En virtud de lo dicho, su capital autorizado aumentó a $29.786.394, representado en 29.786.394 acciones,

10. Capitalización de TERMOEMCALI, cesión de acciones a Caligén Ltda. y retiro de Termoemcali Leasing Ltda. como socio gestor: El 27 de octubre de 2005, los accionistas de la sociedad acordaron reformar los estatutos sociales, dando como consecuencia que Caligén Ltda. actuara en adelante como único socio gestor de la sociedad y TermoEmcali Leasing Ltda. (“Leaseco”) se retiraría como socio gestor. 11, Venta de las acciones de los accionistas de TERMOEMCALI: Inversiones INCA S.A. adquirió las acciones de los accionistas de TERMOEMCALI, que después de la capitalización de arras, representaban el 11.11%.

En conclusión, debieron ejecutarse una serie de operaciones jurídicas y financieras que requirieron de profesionales especializados, que dedicaron sus esfuerzos

que después de la capitalización de arras, representaban el 11.11%. En conclusión, debieron ejecutarse una serie de operaciones jurídicas y financieras que requirieron de profesionales especializados, que dedicaron sus esfuerzos netamente al proceso de reestructuración, sin involucrarse de manera directa con el objeto social de TERMOEMCALI, ni con la prestación del servicio. Además de ello, con base en lo anterior tenemos que la situación financiera presentada por TERMOEMCALI durante el 2005 y generada por todos los eventosRESOLUCIÓN No. 042 - DE 2 4 MAYO 2007 HOJA No. 7/25 Por la cual se recurso de reposición interpuesto por la Termoemcali S,A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG-100 de 2006. relacionados con su reestructuración fue dificil, dado que los ingresos de dicha empresa se vieron reducidos dada la cancelación de varios negocios que tenía a su cargo, a la vez que debieron hacerse una serie de gastos extraordinarios, con el fin de atender a la reestructuración y de mantener la operación de la empresa. También se señala que, con base en lo expuesto en el punto 3 anterior, correspondiente al Otrosi N° 3 al Convenio de Ajuste Financiero de EMCALI, los recursos invertidos en el pago de los asesores legales provinieron de un acuerdo surtido entre EMCALI Y TERMOEMCALI con ocasión del proceso de reestructuración, acuerdo que obligaba a TERMOEMCALI a usar los recursos trasladados por EMCALI únicamente en el pago de los servicios legales recibidos con el fin de poner en marcha las diferentes operaciones relacionadas con tal proceso de reestructuración. Al respecto, conviene resaltar algunos aspectos de los movimientos contables de la

únicamente en el pago de los servicios legales recibidos con el fin de poner en marcha las diferentes operaciones relacionadas con tal proceso de reestructuración. Al respecto, conviene resaltar algunos aspectos de los movimientos contables de la empresa durante el año 2005, en relación con los registrados el año anterior, es decir, el 2004. Como se ve reflejado en los estados financieros de TERMOEMCALI, durante el año 2005 se redujeron los depósitos y el total de deudores neto. Los depósitos se redujeron en $25.332,258 millones de pesos, mientras que el total de deudores neto se redujo en $43.917.974 millones de pesos. Además de lo dicho, el activo corriente de la compañía presentó, de un año a otro, un disminución contabilizada en setenta y seis mil novecientos treinta y dos millones ciento cincuenta y dos mil pesos ($76.932.152.000). Todo lo dicho generó una disminución en la capacidad contributiva de TERMOEMCALI en relación con la contribución especial a pagar en el año 2006.

2. Normas violadas por la Resolución de la CREG impugnada: 2.1. Violación del Artículo 363 de la Constitución Política La Constitución Política es vulnerada de manera manifiesta por la Resolución Impugnada dado que viola los principios generales del sistema tributario colombiano, al desconocer la capacidad contributiva de TERMOEMCALI en la liquidación oficial efectuada por la CREG y contenida en la Resolución impugnada.

La Carta, en su Artículo 363, señala tres principios rectores del sistema tributano: “Artículo 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad”.

La Carta, en su Artículo 363, señala tres principios rectores del sistema tributano: “Artículo 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad”. De los principios mencionados, se resaltan los de equidad y progresividad. En relación con dichos principios, debemos recordar que, desde el punto de vista tributario, para determinar el aporte de los contribuyentes es necesario atender a las características particulares de cada uno, puesto que, así como dos contribuyentes en igualdad de condiciones deben soportar la misma carga impositiva, si sus condiciones no se hayan en igualdad, cada uno deberá aportar de manera diferenciada, en relación con su capacidad contributiva. Para el caso en concreto, tenemos que TERMOEMCALI se encuentra en reestructuración y atraviesa por una situación financiera dificil, como se explicó anteriormente. La Resolución impugnada, entonces, viola los principios constitucionales de equidad y progresividad al fallar en consultar las condiciones especiales en las que se encontraba esta empresa al momento de efectuar la liquidación. En efecto, al realizar la liquidación de la contribución de regulación de TERMOEMCALI del año 2006, la Comisión de Regulación de Energía y Gas interpretó los estados financieros del año 2005 presentados por esta empresa sin dar aplicación a los principios generales del sistema tributario, al no analizar el origen y

5RESOLUCIÓN No. 042 pe 24 MAYO 2007 HOJA No. _ 3/35

Por la cual se recurso de reposición interpuesto por la Termoemcali S.A. E,S.P, en contra de la Resolución CREG-100 de 2006. naturaleza de las cuentas que componen la base de liquidación de la contribución, y

Por la cual se recurso de reposición interpuesto por la Termoemcali S.A. E,S.P, en contra de la Resolución CREG-100 de 2006. naturaleza de las cuentas que componen la base de liquidación de la contribución, y así determinar si los gastos y valores contenidos en ellas verdaderamente se incluyen dentro de los conceptos de gastos de funcionamiento y gastos de administración. Fue así como la Comisión de Regulación de Energía y Gas incluyó injustificadamente y de manera ilegal, dentro de la base de liquidación de la contribución de regulación. del año 2006 de TERMOEMCALI, los gastos que sufragó la sociedad por concepto del pago de honorarios de abogados ($11.540.784.754) en virtud de la reestructuración, gastos que son totalmente ajenos al giro ordinario de los negocios de TERMOEMCALI, ni están relacionados con el desarrollo del objeto social de la empresa y de ahí que los mismos no están asociados al servicio sometido a regulación. 2.2. Violación de la Ley 142 de 1994 La liquidación de la contribución de regulación del año 2006 de TERMOEMCALI contenida en la Resolución impugnada, en lo que se refiere a la inclusión de los gastos de honorarios de abogado en virtud de la reestructuración de la empresa, viola de manera manifiesta el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, toda vez que no se atiende ni consulta la capacidad contributiva de TERMOEMCALI y no se realiza un análisis profundo de los estados financieros presentados por la sociedad ante la CREG, tal como se establece en dicha ley, en su Artículo 85, numeral 2: "85.2, ... La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno

profundo de los estados financieros presentados por la sociedad ante la CREG, tal como se establece en dicha ley, en su Artículo 85, numeral 2: "85.2, ... La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada uno de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente...” (Se resalta). Lo anterior quiere decir que la Ley 142 dispone que la tarifa de la contribución de regulación a favor de la CREG tendrá el carácter de variable, dado que puede oscilar entre 0% y 1%, dependiendo de los movimientos financieros y contables de cada entidad en particular, lo cual deberá estar reflejado en los estados financieros puestos a disposición de la misma Comisión de Regulación de Energía y Gas. Esto significa que se trata de una tarifa que varía según las condiciones económicas particulares de cada ente prestador de servicios públicos, por oposición a una tarifa fija que pudiera cobrarse a todas las empresas, sin atender a la capacidad contributiva de cada una. Dicha norma es vulnerada por la Resolución impugnada, puesto que no analizó los estados financieros de TERMOEMCALI en su conjunto, dado que realizó la liquidación correspondiente sin tener en cuenta la finalidad y el verdadero significado de los rubros que componen la base de liquidación, incluyendo dentro de dicha base conceptos no relacionados con gastos de funcionamiento ni con gastos de

liquidación correspondiente sin tener en cuenta la finalidad y el verdadero significado de los rubros que componen la base de liquidación, incluyendo dentro de dicha base conceptos no relacionados con gastos de funcionamiento ni con gastos de administración, puesto que, como se verá más adelante, los gastos relacionados con la reestructuración de TERMOEMCALI, y que fueron incluidos dentro de los rubros integrantes de la base de liquidación, no se relacionan teleológicamente con los gastos normales y habituales de dicha empresa. Por consiguiente, no se cumple el presupuesto establecido en la norma citada consistente en que dichos gastos necesariamente deberán estar asociados al servicio sometidos a regulación, lo cual en el caso concreto no ocurre en relación con los gastos sufragados por la TERMOEMCALI por concepto de honorarios de abogados ($11.540.784.754) en virtud de la reestructuración de la empresa, pues, los mismos claramente son ajenos y no tienen relación alguna con el servicio sometido a regulación.RESOLUCIÓN No. 042 — pe 2.4 HAYO 2007 HOJA No. _ 9/25 Por la