CREG - Resolución 42 de 2014

República de Colombia Ministerio de Minas y Energía

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

RESOLUCIÓN No.0 42 DE2014 ( 04 ABR. 2014 ) Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa de la Resolución CREG 060 de 2007. LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS en ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y los decretos 1524 y 2253 de 1994

CONSIDERANDO QUE: Solicitud del peticionario: La Corporación Autónoma Regional del Guavio, CORPOGUAVIO, solicitó a través de apoderado, la “REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO resolución 060 del 28 de junio de 2007, emanada de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), por medio de la cual dejó sin efecto o derogó el Artículo 3 de la Resolución CREG-128 de 1996, modificado por el Artículo 2 de la Resolución CREG-042 de 1999 y por el Artículo 2 de la Resolución CREG-001 de 2006.

El peticionario fundamenta su solicitud “en el artículo 93 del Código Contencioso Administrativo ley 1437 de 2011, que en su tenor literal dice lo siguiente: "los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos supriores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su aposición a la constitución política o a la ley. Y 2. Cuando no están conforme con el interés público o social, o atenten contra él”.

solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su aposición a la constitución política o a la ley. Y 2. Cuando no están conforme con el interés público o social, o atenten contra él”. Fundamentos de hecho de la solicitud: La solicitud de revocatoria directa se sustenta en los hechos que se resumen a continuación:RESOLUCIÓN No. Y %-“ DE pa ABR 2014 HOJA No. 2/6 Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa de la Resolución CREG 060 de 2007.

1. La Corporación Autónoma Regional del Guavio CORPOGUAVIO, fue creada conforme al artículo 33 de la Ley 99 de 1993 y en la misma Ley, artículo 45, se definió su fuente de financiación señalando lo siguiente: "Articulo 45.- Transferencia del Sector Eléctrico. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética, de la manera siguiente: El 3% para las Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse, que será destinado a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto..."

2. Las Leyes 142 y 143 de 1994 crearon la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y le asignaron las funciones contenidas en el artículo 73. 3. “La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, profirió el 28 de junio de

Gas, CREG, y le asignaron las funciones contenidas en el artículo 73. 3. “La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, profirió el 28 de junio de 2007, la resolución número 060, por medio de la cual dejó sin efecto o derogó el Artículo 3 de la Resolución CREG-128 de 1996, modificado por el Artículo 2 de la Resolución CREG-042 de 1999 y por el Articulo 2 de la Resolución CREG-001 de 2006, modificando la Ley 99 de 1993, en las cuales se reconocía el pago del 3% para las Corporaciones Autónomas Regionales, ordenado por el artículo 45 de la ley 99 de 1993.” Fundamentos jurídicos de la solicitud: El peticionario sustenta su solicitud en los fundamentos jurídicos que se trascriben y resumen a continuación:

1. Las facultades otorgadas a la CREG por la Ley 143 de 1994 no incluyen la de modificar la ley, “toda vez que es una función exclusiva del poder legislativo, Congreso de la República de Colombia.”

2. La Resolución CREG 060 del 28 de junio de 2007 “...es contraria a la constitución Política de Colombia y a la Ley, por cuanto a través de ella se modificó el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, disminuyendo en un 50% las transferencias que deben hacer las empresas generadoras de energía de sus ventas brutas a las Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse; recursos que son destinados a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto, como es el caso de CORPOGUAVIO.” A continuación el peticionario reproduce el

el embalse; recursos que son destinados a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto, como es el caso de CORPOGUAVIO.” A continuación el peticionario reproduce el contenido de la Resolución CREG 060 de 2007.

3. La ley 99 de 1993, en su artículo 45 estableció que las empresas generadoras de energía, deben transferir a las Corporaciones Autónomas Regionales, el 3% cuando la potencia nominal instalada total, supere los 10.000 kilovatios de las ventas brutas de energía por generación propia

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Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa de la Resolución CREG 060 de 2007.

4. La Comisión hizo un “análisis de variables técnicas y normativas para desconocer la ley y disminuyen en un 50% el aporte que le deben hacer a las Corporaciones Regionales las empresas Generadoras de Energía, que les corresponde por mandato legal.” 5. “Si bien es cierto los señores comisionados en la resolución 060 de 2007, traen como fundamento los artículos 333, 334 y 365 de la Constitución Nacional, y hacen referencia a las Leyes 142 y 143 de 1994, en ninguna de las normas citadas facultan a los comisionados para modificar la ley, y si bien no se desconoce que la ley los faculta para que regulen la distribución y comercialización y tarifas de la energía y Gas, además de velar para que en el mercado no exista una posición dominante y abuso de poder, ello no es óbice para que a través de interpretaciones equivocadas se abroguen poderes de

comercialización y tarifas de la energía y Gas, además de velar para que en el mercado no exista una posición dominante y abuso de poder, ello no es óbice para que a través de interpretaciones equivocadas se abroguen poderes de modificar la ley, que no los tienen por mandato legal, como sucedió en la resolución objeto de revocatoria.” 6. “Lo anterior se advierte claramente en la modificación que se hace a través de la resolución 060 de 2007, argumentando una posición dominante que no existe, pues obsérvese que la misma es legal y esa contribución o aporte que deben hacer las empresas generadoras de energía no se puede tomar como una posición dominante por parte del Estado, toda vez que es la voluntad popular expresada en la ley y esta solo podrá ser modificada por otra ley, y no importa la denominación o interpretación, análisis de variables técnicas o de proyecciones o de consumos o cálculos que se hagan para justificar la aplicación de la citada resolución, cuando claramente va en contravía del ordenamiento ¡jurídico vulnerando los derechos de las Corporaciones Autónomas Regionales, que fueron creados legalmente como es el caso de CORPOGUAVIO.” 7. “De conformidad con lo anterior, de manera respetuosa solicito se decrete la revocatoria directa del acto administrativo resolución 060 de 28 de junio de 2007 y en su lugar, dejar sin efecto la misma, por ser contraria a la CONSTITUCION POLÍTICA COLOMBIANA y a la LEY y ordenar a las empresas generadoras de energía el pago de la deferencia que equivale al 50% que se ha dejado de cancelar a la Corporación Autónoma Regional del Guavio CORPOGUAVIO, a partir de la entrada en vigencia de la resolución 060 de 28

generadoras de energía el pago de la deferencia que equivale al 50% que se ha dejado de cancelar a la Corporación Autónoma Regional del Guavio CORPOGUAVIO, a partir de la entrada en vigencia de la resolución 060 de 28 de junio de 2007, hasta el día de hoy.” Consideraciones de la Comisión: El peticionario afirma que con la Resolución CREG 060 de 2007 se derogó el artículo 3 de la resolución CREG 128 de 1998, que había sido modificado por la Resolución CREG 042 de 1999 y la 001 de 2006 “en las cuales se reconocía el pago del 3% a las Corporaciones Autónomas Regionales”. Fundamenta su solicitud en la suposición de que mediante la Resolución 060 de 2007 la CREG modificó la Ley 99 de 1993, especificamente en lo referente a la transferencia establecida en el artículo 45, sin tener competencia para ello dado que la Ley 142 de 1994 no le dio facultades para modificar la ley. Concluye el peticionario que por tanto la resolución es contraria a la constitución y a la ley con lo cual se configura una de las causales de e mr)

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Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa de la Resolución CREG 060 de 2007. revocación directa de los actos administrativos previstas en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a

ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

La suposición del peticionario carece de fundamento, razón por la cual la solicitud de revocatoria es infundada, como se expone a continuación: En primer lugar se destaca que si bien el peticionario trascribe el texto del articulo 45 de la Ley 99 de 1993 y el texto completo de la Resolución CREG 060 de 2007 en parte alguna de su escrito expone en qué forma dicha resolución modifica tácita o expresamente la ley citada. Se limita a decir que con ella se derogó la Resolución CREG 128 de 1998 en la cual se reconocía la transferencia a las corporaciones autónomas regionales. El artículo 45 mencionado señala: Articulo 45.- Transferencia del Sector Eléctrico. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética, de la manera siguiente: El 3% para las Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el

la Comisión de Regulación Energética, de la manera siguiente: El 3% para las Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse, que será destinado a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto... Como se observa la Ley 99 de 1993 creó para los generadores hidráulicos con una potencia superior a 10.000 kW, la obligación de transferir a las corporaciones autónomas regionales el 3% de las ventas de la energía generada. Para efectos de determinar la transferencia asignó a la Comisión de Regulación Energética la definición de la tarifa de venta de energía en bloque. A partir de la expedición de las leyes 142 y 143 de 1994 esta función pasó a ser cumplida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Por otra parte en ejercicio de sus funciones legales, especialmente la de promover la competencia en el mercado de energía y prevenir los abusos de posición dominante, la Comisión expidió la Resolución CREG 128 de 1998 “Por la cual se dictan reglas sobre la participación en las actividades de generación, distribución y comercialización de electricidad y se fijan límites a la participación accionaria entre empresas con actividades complementarias.” El artículo 3 de esta resolución señalaba:

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Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa de la Resolución CREG 060 de 2007. ARTÍCULO So. Límites a la participación en la actividad de generación. A

Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa de la Resolución CREG 060 de 2007. ARTÍCULO So. Límites a la participación en la actividad de generación. A partir del vencimiento del plazo previsto en el artículo 80 de la presente resolución, ninguna empresa podrá tener más del veinticinco por ciento (25%) de la capacidad instalada efectiva de generación de electricidad en el sistema interconectado nacional. Como se observa, en el artículo se define un límite a la participación en la actividad de generación de energía. Contrario a lo que afirma el peticionario, en él no se hace ningún reconocimiento ni mención alguna sobre la transferencia establecida en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. Las resoluciones posteriores, esto es la 42 de 1999 y la 001 de 2006 introdujeron modificaciones a la forma en que estaba definido este límite y tampoco hicieron referencia alguna a la transferencia. En el año 2007 la Comisión expidió la Resolución 060 “Por la cual se dictan normas sobre la participación en la actividad de generación de energía eléctrica.” Tal y como se lee en sus considerandos el propósito de la resolución era “fomentar la participación de nuevos agentes en el mercado y propiciar la competencia en el sector de energia...”. Para el efecto la resolución estableció reglas sobre la participación de las empresas generadoras en la actividad en función de la energía firme. Es así como en el artículo 2 haciendo uso de un indice de concentración, Índice Herfindahl Hirschman (IHH), se indica que si el agente tiene hasta el 25% de participación en el mercado y este tiene un nivel importante de concentración, se informará a la Superintendencia de Servicios

indice de concentración, Índice Herfindahl Hirschman (IHH), se indica que si el agente tiene hasta el 25% de participación en el mercado y este tiene un nivel importante de concentración, se informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que esta ejerza su función de control y vigilancia. Si el agente llega o sobrepasa el 30% de participación deberá someterse a un esquema especial para ofertar su energía al mercado. El artículo 3 siguiente define cómo calcular la participación del agente tomando como base la energía firme. Posteriormente en el artículo 4 se señala cómo calcular el índice HHI y el 5 indica en forma genérica la forma en que deberá ofertar su energía al mercado el generador que traspase el límite del 30%. Finalmente el artículo 6 señala que ningún agente podrá superar el limite de participación del 25% mediante alguna de las formas de integración empresarial. Como se observa las disposiciones de la Resolución CREG 060 de 2007 no modifican en forma expresa ni tácita la obligación que tienen los agentes de hacer la transferencia creada en la Ley 99 de 1993. Con ella se derogó el límite que se habia definido en el artículo 3 de la Resolución CREG 128 de 1998 en el cual nada se establecia con referencia a la transferencia de la Ley 99 de 1993. Se trata de normas que señalan condiciones especiales para los generadores que alcanzan cierto tamaño con respecto al mercado de energía cuando este se encuentra concentrado, que expidió la comisión en ejercicio de sus funciones y para cumplir los mandatos legales y de ninguna de ellas se deriva una modificación a la obligación de los generadores hidráulicos de transferir parte de

encuentra concentrado, que expidió la comisión en ejercicio de sus funciones y para cumplir los mandatos legales y de ninguna de ellas se deriva una modificación a la obligación de los generadores hidráulicos de transferir parte de sus ingresos por ventas de la energía generada a las corporaciones autónomas regionales. Por las anteriores razones se concluye que la Resolución CREG 060 de 2007 no modificó en forma alguna la transferencia creada por la Ley 99 de 1993. Con fundamento en lo anterior se concluye que la solicitud de revocatoria

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Le Viceministro de Energia Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa de la Resolución CREG 060 de 2007. carece de fundamento y en consecuencia no se revocará la Resolución CREG 060 de 2007. Por último se llama la atención de que conforme al articulo 95 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la decisión de la administración mediante la que se resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso. La Comisión, en sesión No. 599 del 4 de abril de 2014, acordó expedir la presente resolución.

RESUELVE: ARTÍCULO 1. No revocar la Resolución CREG 060 de 2007, por las razones expuestas en la motivación del presente acto.

ARTÍCULO 2. Esta resolución deberá notificarse a la Corporación Autónoma Regional del Guavio, CORPOGUAVIO, a quien se le hará saber que contra este acto no procede recurso en la vía gubernativa, según lo señalado en el articulo 95 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Regional del Guavio, CORPOGUAVIO, a quien se le hará saber que contra este acto no procede recurso en la vía gubernativa, según lo señalado en el articulo 95 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo .

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

04 ABR, 201% Dada en Bogotá, D.C.

CARLÓS FERNANDO ERASO CALERO

Director Ejecutivo DO CABRALES SEGO Delegado del Ministro de Minas y Energía Presidente pp Or