CREG - Resolución 70 de 2009

República de Colombia Ministerio de Minas y Energía

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

RESOLUCIÓN No. 070 DE2009

Co mozo) Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006. LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES. 1.1. Actuaciones anteriores.

De acuerdo con lo establecido en el Artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, la actividad de distribución de gas natural es una actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible. El Artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible. Conforme a lo establecido en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarias podrán modificarse excepcionalmente, de oficio o a petición de parte, antes de la vigencia prevista en la Ley, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los “intereses de los usuarios o de la empresa, o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

En la sesión 144 de febrero 20 de 2001, se determinó que los activos denominados “Red de Distribución de Barranquilla” cumplen la función de distribución de gas natural, y por tanto la conveniencia de reconocer dicha red como activo de distribución y remunerarla a través de la metodología establecida para la actividad de distribución de gas combustible. á [ A mn

RESOLUCIÓN No. 070 08 —? 5 MAYO 2009 HOJA No. 2/52

Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006. La Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante Resolución CREG 033 de 2001, aprobó remunerar los activos que conforman la "Red de Distribución de Barranquilla", operados por PROMIGAS, como activos de distribución y efectuó los cálculos tarifarios correspondientes aplicando los procedimientos establecidos en la Resolución CREG 057 de 1996, con la información y elementos de juicio disponibles en la Comisión, según los cuales se debía reconocer el “Costo de Inversión” de la red de distribución. Mediante la Resolución CREG 015 del 20 de marzo de 2002, la Comisión resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CREG 033 del 2001, y accedió a reconocer como “Costo de Inversión” de la red de Barranquilla, un costo de reposición a nuevo. Posteriormente, la Resolución CREG 011 de 2003 estableció los criterios generales actualmente vigentes para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible y las fórmulas generales para la

prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería. PROMIGAS, a través de su Representante Legal (comunicaciones radicadas en la CREG con los Nos. E-2003-004325 del 30 de abril de 2003 y E-2003-008561 del 15 de agosto de 2003), solicitó la revisión del cargo de distribución, aprobado mediante Resolución CREG 015 de 2002, argumentando grave error en su cálculo, así como la aprobación de cargos de distribución de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 011 de 2003. La Comisión, mediante la Resolución CREG 086 de 2004, resolvió la solicitud de revisión tarifaria por grave error de cálculo presentada por PROMIGAS, en los siguientes términos: ij) Se aceptaron e incorporaron como parte de la Inversión Base Existente con la que se calculó el cargo de distribución aprobado con esta resolución, todas las cantidades de activos de distribución reportados por PROMIGAS, y ii) la información presentada por la empresa no demostró un error grave en la valoración de las inversiones contenida en la Resolución CREG 015 de 2002, por lo que esta valoración se utilizó para el cálculo del cargo de distribución en los términos previstos en la Resolución CREG 011 de 2003. Considerando lo anterior, la misma Resolución CREG 086 de 2004 aprobó el nuevo cargo por uso del sistema de distribución de gas combustible por red, según la solicitud que presentó la empresa. 1.2. El objeto de la actuación por la que se procede. El 5 de julio de 2005, PROMIGAS solicitó nuevamente la revisión del cargo de distribución, esta vez el aprobado mediante Resolución CREG 086 de 2004,

argumentando grave error en su cálculo (comunicación radicada con el No. E2005-004981). Mediante la comunicación radicada en la CREG bajo el No. E-2005-006174, del 23 de agosto de 2005, la empresa remitió copia de la publicación de la solicitud de revisión tarifaria que hizo en el diario “El Siglo” el día 28 de julio de 2005. L A + ?

RESOLUCIÓN No. _— 07 0 DE_" 5 MAY 2009 HOJA No. 3/52

Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006. La Comisión resolvió, a través de la Resolución CREG 108 de 2006, la solicitud de revisión del cargo de distribución presentada por PROMIGAS $5S.A, E.S.P., negando todas las pretensiones, considerando que la empresa no probó que la valoración de los activos establecida mediante la Resolución CREG 015 de 2002 presentara un grave error de cálculo ni que los gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, aprobados mediante la Resolución CREG 086 de 2004, no fueran los eficientes para el correcto funcionamiento de la red de distribución de la empresa. El 15 de enero de 2007, PROMIGAS S.A. E.S.P. presentó recurso de reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006 (Comunicación radicada con el No. E2007-0369). 1.3. Trámite de la actuación por la que se procede. Con el fin de resolver el recurso de reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006, mediante Auto de Julio 5 de 2007, la CREG dispuso solicitar

información a la peticionaria, para que obre como pruebas dentro de la actuación administrativa; la empresa, mediante comunicaciones E-2007-5950 del 27 de julio y E-2007-006002 del 30 de julio de 2007, remitió su respuesta a la solicitud de información. A través de la comunicación S-2007-2145, de Agosto 17 de 2007, la CREG solicitó aclaraciones respecto de la información enviada por PROMIGAS en respuesta al Auto en mención. Recibida esta comunicación, PROMIGAS, mediante comunicación E-2007-6851 de agosto 29 de 2007, solicitó la realización de una audiencia con el objeto de aclarar la posición de la empresa. Por Auto del 20 de septiembre de 2007, la CREG fijó el 28 de septiembre de 2007 como fecha para la realización de la audiencia solicitada por la empresa, diligencia que se llevó a cabo en la fecha señalada. El Acta de esta audiencia fue radicada bajo el No E-2007-007731. La empresa solicitó la ampliación del plazo para la presentación de las aclaraciones a la información, requeridas por la CREG, en 30 días hábiles adicionales (Comunicación radicada con el No. E-2007-8098, de octubre 12 de 2007). El 13 noviembre de 2007 la empresa entregó información a la CREG en respuesta a las aclaraciones solicitadas. (Radicación E-2007-008830). Mediante Auto del 8 de abril de 2008, la CREG decretó la realización de unas nuevas pruebas dentro de la actuación administrativa. Este Auto fue comunicado a la empresa mediante radicado S-2008-2020 del 7 de julio de

2008, la cual, mediante comunicación E-2008-6161 del 21 de julio de 2008, respondió oportunamente a los requerimientos.

2. PRETENSIONES DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.

Las pretensiones de la empresa se transcriben a continuación: A AFilNl>

RESOLUCIÓN No. 070 pe e 8 MAYO 2009 HOJA No. 4/52

Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006.

Pretensiones principales: “1. Se revoque en su integridad la Resolución CREG No. 108 de 2006, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho antes mencionados.

Se inicie de nuevo la actuación y se ordene la práctica de la prueba pericial solicitada en el escrito de revisión tarifaria. El peritazo de carácter técnico aquí solicitado tiene por finalidad determinar lo siguiente: a. El valor de reposición a nuevo de los activos actualmente utilizados en la Red de Distribución de Promigas S.A E.S.P.. b. La diferencia entre el valor de los activos reales, con aquellos incluidos dentro de la base tarifaria de la Resolución CREG 086 de 2004. c. Los costos y gastos de AOM mínimos en los que incurre Promigas S.A E.S.P. en su calidad de Distribuidor para cumplir con las obligaciones regulatorias y técnicas de prestación del servicio, tomando en consideración las particularidades de la Red de Distribución de Promigas S.A E.S.P. Que se modifique la tarifa de distribución definida en la resolución CREG 086 de 2004, por grave error de cálculo derivado de la indebida valoración

de los activos existentes dispuestos por Promigas S.A E.S.P. para la prestación del servicio de distribución. Que se modifique la tarifa de distribución definida en la resolución CREG 086 de 2004, por grave error de cálculo derivado de la indebida fijación de los cargos por AOM insertos dentro de la tarifa de distribución. En consecuencia, que se fijen nuevo cargos de distribución, reconociendo el valor de los activos existentes dispuestos por Promigas S.A E.S.P para la prestación del servicio de distribución, así como los costos de AOM eficientes en los que debe incurnir la empresa para cumplir con sus obligaciones como distribuidor y prestar un servicio continuo, eficiente y seguro. Recalcular el Dm aprobado en la Resolución CREO 086/04, el cual se determinó por parte de la CREG a precios de diciembre de 2002, y que se incluya en la nueva tarifa el valor dejado de facturar por Promigas S.A. E.S.P. como consecuencia del grave error de cálculo, durante los meses de vigencia de la Resolución 086 de 2.004. Pretensiones Subsidiarias “1. Que de común acuerdo entre la empresa y la Comisión de Regulación de ú e) A

RESOLUCIÓN No. 070 pe _ +6 MAYO 2009 | HOJA No. 5/52

Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006. Energía y Gas, se modifique la tarifa de distribución definida en la resolución CREG 086 de 2004, de manera tal que dentro de la tarifa se consideren los valores reales de los activos puestos a disposición por

Promigas S.A E.S.P para la distribución de gas natural.

2. Que de común acuerdo entre la empresa y la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se modifique la tarifa de distribución definida en la Resolución CREO 086 de 2004, de manera tal que dentro de la tarifa se consideren los costos de AOM en los que debe incurrir la empresa para cumplir con sus obligaciones como distribuidor.”

3. SOLICITUD DE PRUEBAS.

Para efectos de demostrar sus solicitudes, la empresa solicitó se consideren las siguientes pruebas: “Téngase como pruebas todas aquellas que forman parte del expediente de solicitud de tarifa (escritos con radicación CREG E-2003-4325, en fecha 30 de abril del citado año, y mediante escrito con radicación CREG E-2003-8561, en fecha 15 de agosto de 2003) y de solicitud de revisión tarifaria (escrito con radicación CREG—E-2005-4981 del 5 de julio de 2005). Así como las demás decretadas en el Auto de Pruebas de fecha 19 de diciembre de 2005. Decrétese la prueba parcial solicitada en el Acápite anterior 'Pretensiones”,

4. MOTIVOS DE INCONFORMIDAD DEL RECURSO.

A continuación se presentan los principales planteamientos y argumentos contenidos en el recurso, los cuales se transcriben en letra cursiva. 4.1. PRINCIPALES RAZONES POR LAS CUALES SE SOLICITA LA REVISION TARIFARIA. “1) Enla Resolución 015 de 2002, la cual se expide para resolver el recurso de reposición presentado por Promigas S.A ESP en contra de la Resolución

033 de 2001, la CREG, con el fin de establecer el costo de reposición a nuevo de la inversión, realizó una estimación de los costos de la inversión con base en los valores reportados por las demás empresas distribuidoras del país y consideró un inventario que no correspondía a la realidad del Sistema de Distribución de PROMIGAS. 2) Promigas S.A E.S.P. no interpone recurso contra la Resolución 015 de 2002, entre otras razones, porque contra la misma no cabía recurso alguno, además de que estaba por definirse el nuevo marco regulatorio para la asignación de las tarifas de distribución, el cual efectivamente se establece en la Resolución CREG 11 de 2003. $

RESOLUCIÓN No. = VO 70 — pp 2 6 HAYO 2409 HOJA No. 6/52

Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006. 3) Adicionalmente, también es importante aclarar que Promigas S.A. E.S.P. tampoco solicita revisión tarifaria respecto de la Resolución 015 de 2002, en razón a que estaba por definirse el nuevo marco regulatorio para la asignación de las tarifas de distribución, el cual efectivamente se establece en la Resolución CREG 11 de 2003 y en razón a que la Resolución 015 de 2002 establece que dicha tarifa aplicará hasta tanto se expida el nuevo marco regulatorio, bajo el cual PROMIGAS S.A E.S.P. solicitaría tarifa. 4) Bajo este entendido, el expediente tarifario en que se emiten las Resoluciones CREG 033 de 2001 y 015 de 2002 corresponde a una

actuación administrativa y tarifaria distinta al expediente tarifario que se inicia con la solicitud de cargos de distribución bajo el nuevo marco de la Resolución CREG 11 de 2003, que se solicita en los documentos radicados en la CREG bajo el No. CREG-E-2003-4325, en fecha 30 de abril del citado año, y CREG No. CREG-E-2003-8561, en fecha 15 de agosto de 2003. 5) En dicha solicitud de cargos Promigas S.A E.S.P. informa, explica y sustenta a la CREG que los activos de distribución de Promigas S.A E.S.P. fueron equivocamente valorados en la Resolución 015 de 2002, por lo que solicita que sean valorados conforme la información que se entregaba en la solicitud de cargos de 2003, pues de mantenerse el error en la valoración de dichos activos se expediría una nueva resolución con cargos que no reflejarían la realidad de la Red de Distribución de Promigas S.A E.S.P. y no estaría en consonancia con el criterio de suficiencia financiera. 6) Como quiera que lo explicado en el numeral anterior no fue acogido por la CREG al expedir la Resolución 086 de 2004, dentro de dicho expediente tarifario Promigas S.A E.S.P. presenta solicitud de revisión tarifaria respecto de la Resolución CREG 086 de 2004 por grave error de cálculo, con fundamento en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994. 7) En razón a que 1) el art. 7.1 de la Resolución CREG 11 de 2003 establece que la INVERSION BASE incluye la Inversión Existente a la fecha de la

solicitud tarifaria y el Programa de Nuevas Inversiones que proyecte el Distribuidor y, a su vez, establece que la Inversión Existente está conformada por los activos reconocidos en la última revisión tarifaria más los activos construidos durante el período tarifario anterior, y ii) el art.7,2 de la Resolución CREG 11 de 2003 establece que la valoración de los activos reportados en el inventario de la INVERSIÓN BASE se hará tomando la Inversión Existente dentro de la cual se encuentran los activos existentes en la última revisión tarifaria, reportados por la empresa, tal como fueron considerados y valorados en dicho momento por la Comisión, se tiene que la CREG tomó la información de los activos reconocidos y valorados según la última revisión tarifaria que fue la llevada a cabo en el expediente tarifario que finalizó con la expedición de la Resolución 015 de 2002 y no la información que se entregaba en la solicitud de cargos de 20083, tal y como fue solicitado y sustentando por Promigas S.A E.S.P. CG eesoLucIóN No. 070 pg 24 MA0 2009 HOJA No. 7/52 Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006. 8) En este sentido, al tomarse de manera literal la información de los activos reconocidos y valorados según la última revisión tarifaria que fue la llevada a cabo en el expediente tarifario que finalizó con la expedición de la Resolución 015 de 2002 se presentan las siguientes distorsiones; 1) El valor de dichos activos establecidos por la CREG en la Resolución 015 de 2002 no correspondían a los valores reales de la Red de

Distribución de Promigas S.A E.S.P. ti) Los costos de reposición a nuevo de los activos se fijaron en la Resolución 015 de 2002 no con base en información ni presentada por Promigas S.A E.S.P ni solicitada a Promigas S.A E.S.P. por la CREG sino con base en el cálculo realizado por la CREG basado en información reportada por otras empresas. 9) Adicionalmente, mientras a las restantes empresas distribuidoras que solicitaron fijación de cargos en cumplimiento de lo ordenado en la Resolución CREG 11 de 2003 se les valoraron sus activos siguiendo los lineamientos y metodología establecidos en la citada Resolución CREG 11 de 2003 a Promigas S.A E.S.P. no se le calculó el costo de reposición a nuevo de sus activos con base en los lineamientos y metodología establecidos en la citada Resolución CREG 11 de 20083, lo que constituye un trato inequitativo y desigual no justificado. 10) Por otra parte, en lo que respecta a los gastos de AOM, la CREG los determinó a través de una comparación con empresas transportadoras, no reconociendo los costos eficientes para la prestación del servicio, lo cual también implica un trato inequitativo y desigual no justificado, en la medida en que a las restantes empresas distribuidoras sí se les reconoce sus costos eficientes de AOM. 11) Por dichas razones, se considera que se ha incurrido en un grave error de cálculo que causa un perjuicio grave e injustificado a Promigas S.A E.S.P en su calidad de Distribuidor, permitiéndose la aplicación del mecanismo

consagrado en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.” 4.2 CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE REPOSICION Y LA SOLICITUD DE REVISION TARIFARIA DEL ART. 126 DE LA LEY 142 DE 1994. 1)... no es una obligación previa ni requisito condicional el ejercicio del recurso de reposición para el ejercicio de la solicitud de revisión tarifaria. En este orden de ideas, como bien lo señala la CREG, Promigas S.A. E.S.P. tenía el derecho o la facultad de acudir a la opción del recurso de reposición, más no tenía la obligación de acudir a este. Por consiguiente, se puede concluir que Promigas S.A. E.S.P. no perdió el derecho de acudir al procedimiento de solicitud de revisión de tarifa por no haberse interpuesto recurso de reposición de manera previa. 2) Al analizar la normatividad se puede colegir que el recurso de Reposición” YA

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Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006. es un mecanismo de ley por medio del cual se le puede pedir a la autoridad que expide una decisión que la revoque, modifique o aclare. Por otra parte, la solicitud de revisión tarifaria también es un mecanismo de ley que permite modificar las tarifas antes de cumplirse los cinco años de su vigencia cuando se configure cualquiera de las tres condiciones establecidas en el art. 126 de la Ley 142 de 1994, razón por la cual posee un carácter excepcional. La legislación no establece en ninguno de sus apartes que la interposición

del recurso de reposición es un requisito previo que se debe cumplir para poder ejercer la solicitud de revisión tarifaria. Tampoco establece la legislación que el ejercicio del recurso de reposición impide el ejercicio de la solicitud de revisión tarifaria. Por lo cual, se permite concluir que dichos mecanismos de ley son independientes, alternativos y no excluyentes. 3) La lectura de la tesis expuesta por la CREG en el citado aparte, permite las siguientes interpretaciones: 1) La utilización, nuevamente, del verbo modal "poder" reitera que la empresa de servicios públicos tiene dos alternativas distintas para acudir ante la Comisión en casos como éste, es decir existiendo un grave error de cálculo, el cual no debe solo alegarse sino probarse, la empresa de servicios públicos podría interponer recurso de reposición contra la decisión de la CREG o, en su defecto, o, en adición a él, presentar una solicitud de revisión tarifaria. Es claro que si no se configuran ninguna de las tres causales para acudir al procedimiento del art, 126 de la Ley 142 de 1994, la empresa no podría acudir a dicho mecanismo. ti) Se observa, y según la forma en que se interprete dicho aparte, que pudiera existir una contradicción en la tesis de la CREG, pues a lo largo del numeral 4.1.3.1 de la resolución aquí recurrida, la Comisión expresa que hay dos oportunidades para ventilar casos como el de Promigas S.A. E.S.P., vía reposición y vía revisión tarifaria, cuestiona el no haber ejercido la oportunidad previa que se tenía para presentar recurso de reposición y señala que la empresa

tenía el derecho de agotar la oportunidad de interponer reposición; sin embargo, al final de su escrito expresa una tesis contraria, pues manifiesta que "no es una vía adicional donde se puede solicitar que se revise nuevamente un hecho. Su objetivo es específico; revisar los posibles errores de cálculo, siempre y cuando esos hechos no hayan sido objeto de una decisión previa" De estas últimas líneas se entiende que la Comisión considera que el error de cálculo en la tarifa no se puede alegar vía revisión tarifaria, art. 126 de la Ley 142 de 1994, si dicho caso fue objeto de una decisión previa. Si por "decisión previa" debe entenderse la resolución de un recurso de reposición presentado por la empresa de

RESOLUCIÓN No. U 70 pe 5 MAYO 2009 HOJA No. 9/52

Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006. servicios públicos, existiía no solo la contradicción que se manifiesta en el presente numeral sino que la CREG estaría estableciendo un condicionamiento para el ejercicio de la solicitud de revisión tarifaria no establecido por el legislador. Ahora, si por "decisión previa” debe entenderse la resolución a una anterior solicitud de revisión tarifaria presentada por una empresa de servicios públicos y por los mismos hechos, se considera que una empresa bien podría presentar en más de una oportunidad una solicitud de revisión tarifaria por los mismos hechos, pues la ley no restringe su ejercicio a una sola oportunidad.”

4.3. SEPARACION DE ACTUACIONES TARIFARIAS

“....es importante aclarar que, respecto al expediente tarifano en el que se expiden las Resoluciones CREG 033 de 2001 y 015 de 2002, 1) al momento de Promigas S.A. E.S.P. interponer recurso de Reposición en contra de la Resolución CREG 033 de 2001, no tenía conocimiento sobre la metodología a aplicar para la remuneración de los cargos de distribución de gas natural pues apenas se encontraba en estado de discusión el proyecto de metodología; sin embargo tampoco le fue requerida de oficio por la Comisión información alguna, y 2) Dentro de aquel expediente tarifario Promigas S.A. E.S.P. no interpuso recurso de reposición ni presentó solicitud de revisión tarifaria porque estaba por expedirse el nuevo marco regulatorio de Distribución de Gas natural, el cual efectivamente se expidió casi 11 meses después con la Resolución 11 de 2003. Siendo que un trámite tarifario se toma entre 1, 2 0 más años por resolverse, (así nos lo indica la experiencia en esta clase de trámites), de presentarse alguna iniciativa en aquel momento ambos trámites se traslaparían, por lo que se decidió aceptar provisionalmente el esquema determinado, hasta el momento de aclarar la situación bajo el nuevo esquema regulatorio. Si bien entendemos que la CREG, dentro del expediente tarifario en el que se expiden las Resoluciones CREG 033 de 2001 y 015 de 2002, realizara la valoración de los activos de la forma en que lo hizo porque no contaba con información de Promigas S.A. E.S.P., consideramos que ello, bien sea porque la

empresa no entregara la información en la reposición de la Resolución CREG 033 de 2001 o porque tampoco dicha información fuera solicitada de oficio por la CREG, no hace nugatorio el derecho de Promigas S.A. E.S.P. de aportar, justificar y probar, dentro del expediente tarifario que se inicia con la solicitud de cargos de distribución bajo el nuevo marco de la Resolución CREG 11 de 2003, la información que permita valorar sus activos de manera acorde con la realidad y en aplicación de la metodología establecida en la Resolución CREG 11 de 2003. En este orden de ideas, si dentro del expediente tarifario que se inicia con la solicitud de cargos de distribución bajo el nuevo marco de la Resolución CREG 11 de 2003 que se efectuara mediante comunicaciones radicadas en la CREG bajo el No. CREG-E-2003-4325, en fecha 30 de abril del citado año, y CREG No. E2003-8561, en fecha 15 de agosto de 2003, la CREG es informada de lo

( As RESOLUCIÓN No. 070 pg +5HMA10-2008 HOJA No. 10/52

Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006. acaecido, conoce de las pretensiones de la empresa, se le presenta la información correspondiente a las valoraciones de sus activos y costos de AO8:M que en criterio de Promigas S.A. E.S.P. debe ser considerada, se sustentan las razones por las cuales la valoración es la expuesta en la solicitud de tarifa y en la de revisión de cargos, se solicitan pruebas para demostrar los argumentos de

la empresa, sin perjuicio de las pruebas que de oficio pudiera la autoridad decretar con el fin de aclarar, corroborar o sustentar argumentos de Promigas S.A. E.S.P. o de la Comisión, se considera que ya debe hacerse abstracción del hecho que en el expediente tarifario anterior la CREG no contaba con dicha información y procederse a analizar y estudiar el caso con la información que acreditó y sustentó la empresa y que ahora sí conoció la CREG.” 4.4. DECRETO Y PRACTICA DE PRUEBAS. VIOLACION AL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO. 2. “En relación con los anteriores argumentos de la CREG es importante resaltar que las explicaciones contenidas en los escritos de solicitud de tarifa y revisión tarifaria, como la información adjuntada a los mismos, como las pruebas que se solicitaron tenían por finalidad fundamentar y probar cada una de las afirmaciones y pretensiones de Promigas S.A. E.S.P. En este sentido, no entendemos el llamado de atención que se hace a Promigas S.A. E.S.P. por presuntamente no probar sus pretensiones cuando las prácticas de las pruebas periciales que probaran estos hechos fueran sistemáticamente negadas.

3. Mediante la prueba pericial solicitada a la CREG se pretendía, a través del dictamen especializado de un tercero, que se examinara la Red de Distribución de Promigas S.A. E.S.P., se consultaran los precios y demás costos incurridos en su inversión, se determinara el valor de la red, la cantidad de red utilizada, así como los AOM necesarios para prestar el

servicio. Precisamente, el análisis y dictamen del perito buscaba traer al proceso información referente a "soportes o evidencias de costos causados, precios de mercado, medidas reglamentarias o de otro tipo, por los cuales los costos de reposición a nuevo son tan diferentes a los ya reconocidos”, información esta última que la CREG cuestiona en el numeral 4.1.3.2, de la Resolución 108 de 2006 no haberse presentado, determinando que los costos presentados en la solicitud de fijación de tarifa carecían de fundamento. En este sentido, las evidencias de los costos reportados por Promigas SA. E.S.P. buscaban ser probados no por información por ella presentada sino por el dictamen del perito. Por consiguiente, consideramos que la prueba pericial solicitada era y sigue siendo procedente, conducente, necesaria e indispensable para probar los argumentos que se expresan en la solicitud y para establecer un parámetro de comparación de la empresa en su calidad de distribuidor debido a que no es comparable con otras empresas distribuidoras pero tampoco con transportadoras, como lo pretendió la CREG al establecer los gastos AOM.

RESOLUCIÓN No. . 0 70 DE Y 6 MAYO 2009 HOJA No. 11/52

Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006.

4. La negación de la prueba pericial que buscaba probar no solo las pretensiones de Promigas S.A. E.S.P. sino la información que la CREG reclama en la Resolución 108 de 2006, constituye una violación al derecho fundamental constitucional al debido proceso.

En esta materia la Corte Constitucional en providencia de 16 de abril de

1993, sentencia T. 140, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia 1-467 de 1995, señala que: ......

5. Por otra parte, el ordenamiento jurídico colombiano dispone que las decisiones judiciales deben fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (art. 174 del CPC). Así mismo, ordena que se rechazaran las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las superfluas (art. 178

CPC). De lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, la negativa a la práctica o valoración de un medio probatorio dentro de un proceso sólo puede estar sustentada en algunas de las cuatro causales consagradas en el CPC: prohibición, ineficacia, impertinencia y superficialidad. De esta manera, ellas son las únicas causales para la negación de una prueba, en la medida que en dichas circunstancias la prueba sería ineficiente para cumplir con la finalidad de demostrar los hechos en que se soporta una determinada pretensión. El ordenamiento jurídico, de manera restrictiva, excepcional y taxativa permite el rechazo de pruebas, toda vez que constituye un derecho para todas las personas presentar pruebas y controvertir las que se presenten en su contra. La Corte se pronunció en este sentido en la Sentencia T-393 de 1994 y manifestó que ...

6. La prueba pericial solicitada y denegada por la Dirección Ejecutiva de la CREG no correspondía ni a una prueba prohibida, ni ineficaz, ni impertinente ni s