CREG - Resolución 95 de 2012

República de Colombia Ministerio de Minas y Energía COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS RESOLUCIÓN No. DE 2012 2 4 AGO. 2012 ) Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de las auditorías dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011 LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de Decreto 2253 de 1994.

CONSIDERANDO QUE:

I. Antecedentes De acuerdo con el procedimiento previsto en la Resolución CREG 081 de 2007, a mas tardar el 31 de octubre de cada ano del Periodo tarifario, la empresa a cargo de los servicios del CND, ASIC y LAC puede solicitar a la CREG los ajustes al Ingreso Maximo Regulado aprobado por la CREG.

De conformidad con el citado procedimiento de la metodologia general, mediante las comunicaciones E-2011-0010314 y E-2012-000979, la empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. -en adelante XMradicó en la CREG una solicitud de ajuste al Ingreso Máximo Regulado. Mediante la comunicación con número radicado E-2012-002353, de fecha 22 de marzo de 2012, Acolgen solicitó a la Comisión ser vinculada como tercero

radicó en la CREG una solicitud de ajuste al Ingreso Máximo Regulado. Mediante la comunicación con número radicado E-2012-002353, de fecha 22 de marzo de 2012, Acolgen solicitó a la Comisión ser vinculada como tercero interesado en la actuación administrativa y, en consecuencia, mediante Auto de fecha 28 de marzo de 2012 la Dirección Ejecutiva de la CREG vinculó a dicho gremio a la actuación administrativa. Mediante Resolución CREG 047 expedida el 2 de mayo de 2012, se resolvió la solicitud de XM, ajustando la remuneración de los servicios regulados del AN)

|2 4 AGO. 2012 RESOLUCIÓN No. __ 0.9 5 DE HOJA No. 2/25

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑIA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de las auditorías dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011 Centro Nacional de Despacho, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales y el Liquidador y Administrador de Cuentas. Con fundamento en el articulo 113 de la Ley 142 de 1994, dentro del término estipulado para ello, en escrito radicado en la CREG bajo el número E-2012004509 XM interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 047 de 2012, especificamente referido a dos acápites de la misma, así: “(...) 1) no reconocimiento de los gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por

2012, especificamente referido a dos acápites de la misma, así: “(...) 1) no reconocimiento de los gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte del ASIC, el CND o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado, para el período tarifario junio 2012 - mayo 2013, por valor de $657 millones (pesos 2007) y ii) no reconocimiento del costo de los recursos humanos requeridos como gasto permanente, para atender las auditorias al Centro Nacional de Despacho - CND - y al Liquidador y Administrador de Cuentas - LAC -, para el período tarifario junio 2012 — mayo 2013, por un valor de $661 millones (pesos 2007)”. Consecuentemente formula las siguientes peticiones:

1. Con base en lo expuesto en la Primera Parte, solicitamos muy respetuosamente a la CREG, se sirva: i) Reponer la Resolución CREG 047 de 2012 en los aspectos relacionados con la negativa a reconocer los gastos para atender la defensa judicial de la empresa y ii) Aceptar el reconocimiento de $657 millones de pesos (pesos del 2007), tal como se fundamentó en la solicitud inicialmente planteada a la CREG. 2.Con base en lo expuesto en la Segunda Parte, solicitamos muy respetuosamente a la CREG, se sirva: 1) Reponer la Resolución CREG 047

DE 2012 en los aspectos relacionados con la negativa de reconocer gastos permanentes de personal para la atención de las auditorías dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011, y ii) Aceptar el reconocimiento de $661 millones de pesos (a pesos de 2007), tal como se

gastos permanentes de personal para la atención de las auditorías dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011, y ii) Aceptar el reconocimiento de $661 millones de pesos (a pesos de 2007), tal como se fundamentó en la solicitud inicialmente planteada a la CREG.” A continuación se trascribirán los fundamentos del recurso de manera separada, y se procederá al análisis de los mismos de igual forma.

I. De la reposición en referencia con el no reconocimiento de gastos de defensa judicial

a. Fundamentos de la petición XM fundamenta su primera petición de la siguiente manera: “En el marco de la seguridad jurídica que reclaman los administrados en un estado de derecho, la decisión del Regulador de negar el reconocimiento de los gastos de defensa judicial tiene graves implicaciones jurídicas, por cuanto la administración no tiene la capacidad legal de inaplicar una norma vigente en el

yA093 RESOLUCIÓN No. DE _2 4 AGO. 2012 HOJA No. 3/25

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de las auditorías dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011 ordenamiento juridico, como es la Resolución CREG 081 de 2007, so pretexto de dar aplicación a una Sentencia de nulidad dictada en relación con una norma diferente, en un proceso judicial en el que no hubo un pronunciamiento expreso sobre la Resolución CREG 081 de 2007. La CREG soporta su negativa, prevalido de una Sentencia del Consejo de Estado,

diferente, en un proceso judicial en el que no hubo un pronunciamiento expreso sobre la Resolución CREG 081 de 2007. La CREG soporta su negativa, prevalido de una Sentencia del Consejo de Estado, que no tiene la connotación de ser fundamento legal autónomo para soportar dicha decisión, ya que la Sentencia, si bien puede tener la virtud de tenerse como fuente auxiliar del derecho, no puede soportar por sí sola, como si se tratara de una norma del derecho positivo, la decisión tomada por la CREG. Es un error de derecho hacer valer una Sentencia del Consejo de Estado emitida para un caso autónomo y distinto del que hoy nos ocupa, como fuente formal del derecho para expedir un acto administrativo, ya que la connotación de precedente judicial solo la tienen las Sentencias Unificación Jurisprudencial como más adelante se explica.

1. Legalidad y vigencia de la Resolución CREG 081 de 2007

En el ordenamiento juridico colombiano, a la luz del articulo 66 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos gozan de presunción de validez, tienen fuerza vinculante y son de obligatorio cumplimiento y ejecución mientras no hayan sido declarados nulos o hayan sido suspendidos provisionalmente por el juez competente. En ese sentido, considerando que la resolución CREG 081 de 2007, modificada por la resolución CREG 060 de 2009 es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, su contenido es obligatorio para la misma administración, quien debe dar aplicación a lo establecido en ellos so pena de vincular su responsabilidad. Este es un pilar fundamental de la seguridad jurídica de los administrados. La decisión del Regulador de negar el reconocimiento de los gastos de defensa

obligatorio para la misma administración, quien debe dar aplicación a lo establecido en ellos so pena de vincular su responsabilidad. Este es un pilar fundamental de la seguridad jurídica de los administrados. La decisión del Regulador de negar el reconocimiento de los gastos de defensa judicial tiene graves implicaciones jurídicas, por cuanto la administración no tiene la capacidad legal de inaplicar una norma vigente en el ordenamiento jurídico, como son las Resoluciones CREG 081 de 2007 y 060 de 2009, so pretexto de dar aplicación a una Sentencia dictada en un proceso judicial que decidió sobre la validez de otra norma jurídica. Se puede suponer, porque no está explícito en el acto administrativo que nos ocupa, que la CREG recurre al concepto de Precedente Judicial, como fuente indirecta de derecho, lo cual se cuestiona por varias razones: 1) En Colombia la Ley es la principal fuente del derecho administrativo, y obliga a los funcionarios y organismos públicos, y en ese sentido la Ley 142 de 1994 es categórica en determinar que se deben garantizar la recuperación de los costos de inversión y gastos propios de administración, operación y mantenimiento, a los prestadores de servicios públicos. El Precedente Judicial sólo es fuente de derecho para las entidades administrativas, cuando se trate de Sentencias de Unificación del Consejo de Estado emitidas en los términos especificados en la Ley 1434 (sic) de 2011Nuevo Código Contencioso Administrativo. c\| Esta caracteristica “Sentencia de Unificación Jurisprudencial”, no es aplicable a v la Sentencia emitida por el Consejo de Estado en los expedientes7 4 AGO. 2012 pe

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c\| Esta caracteristica “Sentencia de Unificación Jurisprudencial”, no es aplicable a v la Sentencia emitida por el Consejo de Estado en los expedientes7 4 AGO. 2012 pe

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Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de las auditorías dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011 1100103240020030025401 y 11001032400020030053701, por cuanto esta es una sentencia unitaria, de sala de decisión y no de sala plena, expedida dentro de un caso particular y que aplica sólo para ese caso. Adicionalmente, no puede argumentarse que exista jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, en el mismo sentido en que se emitió la Sentencia del 16 de febrero de 2012 antes citada, ya que en la jurisprudencia del Consejo de Estado no existen otras que traten sobre el mismo tema ni ha sido objeto del trámite establecido en la Ley para la expedición de una Sentencia de Unificación que sea fuente formal del derecho. No se entiende cómo, de la Sentencia del Consejo de Estado referida por la CREG en la Resolución 047 de 2012, pueda desprenderse semejante consecuencia, como lo es sacar del ordenamiento jurídico un acto administrativo válido y vinculante, inaplicarlo como si hubiera sido sometido a un juicio de constitucionalidad, situación que nunca ocurrió. Ahora bien, es tarea de los jueces de la República valorar la aplicación de

administrativo válido y vinculante, inaplicarlo como si hubiera sido sometido a un juicio de constitucionalidad, situación que nunca ocurrió. Ahora bien, es tarea de los jueces de la República valorar la aplicación de otras fuentes del derecho como son el precedente constitucional y el precedente judicial, pero no es esta función de la administración, a menos que se encuentre bajo los supuestos del articulo 10 de la ley 1437 del 2011, ley que inicia su aplicación el 2 de julio de 2012 y en cuyo caso se exige: “Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.’ (Subraya fuera de texto). Quiere decir lo anterior, que la fuente real y directa del derecho es la Ley y que sólo podrá recurrir a otra fuente formal del derecho, cuando se trate de aplicar Sentencias de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, lo que indica que una sentencia emitida por una sala de decisión del Consejo de Estado, tendrá efectos Únicamente con relación al proceso en que se pronunció y las autoridades no pueden trasplantar la decisión para decidir otras situaciones administrativas que no han sido objeto de proceso judicial alguno. En ese sentido, la decisión de la Comisión es violatoria del Debido Proceso.

2. El Precedente Judicial en Colombia según la Corte Constitucional.

otras situaciones administrativas que no han sido objeto de proceso judicial alguno. En ese sentido, la decisión de la Comisión es violatoria del Debido Proceso.

2. El Precedente Judicial en Colombia según la Corte Constitucional.

Sentencias de Unificación Jurisprudencial. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-539 de 2011, expresó que el precedente judicial tiene fuerza de vinculación obligatoria no sólo para los jueces sino también para las autoridades administrativas, pero para que ello ocurra se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Ser Sentencias de Unificación del Consejo de Estado, caso en el cual se debe probar que se está frente a las mismas circunstancias de hecho y de derecho que se trató en la sentencia de unificación invocada.

A 2. Se deben presentar las pruebas que se tenga en su poder e indicar aquellas ¿|- que se encuentran en manos de la entidad. sthRESOLUCIÓN No. __9 9.4 DE _ 24 AGO. 2012 HOJA No, 5/25 Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS 6$.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de las auditorías dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011

3. Se debe presentar copia de la sentencia de unificación invocada a su favor.

La Sentencia de Unificación, es aquélla expedida en el marco del Articulo 270 del nuevo Código Contencioso Administrativo. “Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que

nuevo Código Contencioso Administrativo. “Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera_ o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica _o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia: las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. (Subraya fuera de texto) Bajo este marco normativo y a nivel de conclusión, reiteramos que la Sentencia emitida por una Sala de la Sección Primera Consejo de Estado el 16 de febrero de 2012, mediante la cual se declara la nulidad de los paragrafos 2 y 3 del artículo 3 de la Resolución CREG 083 de 2002, no goza de las caracteristicas del precedente judicial y por tanto no puede ser fuente formal del derecho en la que se sustente válidamente una decisión administrativa de la CREG como lo viene siendo la Resolución 047 de 2012.

3. Efectos en el tiempo de la Sentencia del Consejo de Estado de 12 de febrero de 2012.

Dispone el artículo 38 de la ley 142 de 1994: “La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro”. En el mismo sentido y como garantía adicional para la materialización del principio de la seguridad juridica, el Consejo de Estado reiteradamente ha señalado que el efecto de la anulación de un acto administrativo genera efectos solamente hacia futuro. Al respecto, dicha corporación se ha pronunciado en el

principio de la seguridad juridica, el Consejo de Estado reiteradamente ha señalado que el efecto de la anulación de un acto administrativo genera efectos solamente hacia futuro. Al respecto, dicha corporación se ha pronunciado en el siguiente sentido: e “.la acción de nulidad no tiene en principio efecto retroactivo, el acto administrativo produce la plenitud de sus efectos anteriores y solo con posterioridad a su anulación pueden considerarse ilegales los dictados con base en él.’ (Sentencia 12 octubre/ 90) e “...para la Sala es claro que las sentencias de nulidad de actos administrativos de carácter general no generan ningún restablecimiento del derecho, así éste se haya pedido... Así mismo, para la Sala es claro que esas sentencias no tienen efectos retroactivos, como parece creerlo la parte actora, Por el contrario, esas sentencias tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, ...’ Sentencia 18 julio/2011: Adicionalmente, con la particularidad de que la sentencia del 16 de febrero de 2012 no produjo efecto alguno, por cuanto la Resolución CREG 083 de 2002 era una norma que ya se encontraba derogada por la Resolución 116 de 2003 la cual se encontraba vigente con anterioridad a la admisión de la demanda por parte del Consejo de Estado y por tanto, en el momento en que se declara nula, ya no

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4 1 Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los

1 Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de las auditorias dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011 hacia parte del ordenamiento juridico, de suerte que los efectos de la nulidad no se dan en el mundo material y asi lo conocía el Consejo de Estado al manifestar que no obstante encontrarse derogada, se pronunciaria sobre su legalidad teniendo en cuenta que las disposiciones acusadas produjeron efectos jurídicos durante su vigencia.

4. Falta de motivación de la Resolución recurrida La Resolución CREG 047 de 2012 en lo atiente al reconocimiento de ajustes por concepto de gastos de defensa judicial adolece de falta de motivación, esto es, que al interior del documento CREG que sustentó la norma recurrida, no se encuentran de manera concreta, clara, seria y cierta, las razones de hecho o de derecho que sustenten la decisión tomada, la cual tiene una consecuencia muy significativa y altamente perjudicial para nuestra empresa.

Con relación a la motivación de los actos administrativos, el autor Rafael Bielsa en su libro derecho administrativo” Tomo II en las páginas 87 y 88, citado por el Doctor Oscar Anibal Giraldo Castaño en su obra, Derecho Administrativo General, expone: ‘No existen formas determinadas para la motivación, pero ella tiene caracteres propios que definen su naturaleza. Es necesario que los motivos se expresen “concretamente” no basta una vaga enunciación: los antecedentes, hechos,

General, expone: ‘No existen formas determinadas para la motivación, pero ella tiene caracteres propios que definen su naturaleza. Es necesario que los motivos se expresen “concretamente” no basta una vaga enunciación: los antecedentes, hechos, causas, deben referirse o, mejor aún, expresarse.” “La motivación debe ser clara, para que pueda ser fácilmente interpretado el acto. Además debe ser ‘seria’ y no un conjunto de frases o fórmulas logomáquicas, ni discusiones bizantinas, pues ello induce a creer que el acto no es sincero ni real. Finalmente debe “justificarse? la relación de causalidad entre los motivos presupuestos y los motivos determinantes. ? “entre la situación de hecho y la determinación de derecho (legitimidad de la causa) tiene que haber una relación efectiva, unidad y consecuencia.” (Subraya fuera de texto) En nuestro ordenamiento positivo, según lo establecido en el articulo 35 del Código Contencioso Administrativo, las decisiones adoptadas mediante actos administrativos deberán ser motivadas, por lo menos de forma sumaria, si estas afectan a particulares. Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, ‘..la exigencia legal de la motivación es un instrumento de control sobre los actos que la Administración expide, toda vez que relaciona el contenido de la determinación adoptada con las normas que facultan a la autoridad para obrar y con los hechos y circunstancias a las cuales ella ha aplicado la normatividad invocada’1. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado?, la falta o ausencia de motivación en los actos administrativos que lo requieren, afecta no solo su validez desde el 1 Sentencia C-371 de 1999.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado?, la falta o ausencia de motivación en los actos administrativos que lo requieren, afecta no solo su validez desde el 1 Sentencia C-371 de 1999. 2 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo. Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001032700020050006600. Sentencia del 18 de mayo de 2006, Exp, 14778, C.P. Dra. Maria Inés Ortiz Barbosa. reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, Sentencia del 18 de marzo de 2010, expediente 17452. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del 10 de abril de 2008, expediente 15204. Sección Cuarta. Sentencia del nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010). Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicación: 250002327000200700214-01. H. Corte Constitucional Sentencias SU-250 de 1998, C-371 de 1999, C-734

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Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS 6$.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de las auditorias dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011

047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de las auditorias dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011 punto de vista formal, sino que implica una violación del derecho al debido proceso. En este sentido, la mencionada corporación ha señalado: ‘Para no incurrir en la ‘falta de motivación”, la administración está obligada a expresar los motivos que fundamentan sus decisiones, y a establecer correspondencia entre los hechos y las consideraciones jurídicas contenidas en su acto administrativo. ‘Los motivos en que se funda el acto deben ser ciertos, claros y objetivos. Esta causal de nulidad está referida, fundamentalmente, al soporte fáctico de un acto administrativo, [...] Los motivos del acto administrativo deben ser de tal indole que determinen no sólo la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance. [...] La falta de motivación de un acto administrativo cuando precisa de ella, como, en este caso, deviene en la violación del debido proceso, puesto que la exigencia de esa motivación se constituye en una formalidad que si se omite equivale a una expedición irregular del respectivo acto, lesiva del debido proceso que se debe observar para su expedición '3. En el caso concreto de la Resolución CREG 047 de 2012, la Comisión se apoyó única y exclusivamente en la siguiente frase: “De conformidad con la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 16 de febrero de 2012, dentro de los expedientes 1100103240020030025401 y 11001032400020030053701, no se reconocen los honorarios en defensas

proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 16 de febrero de 2012, dentro de los expedientes 1100103240020030025401 y 11001032400020030053701, no se reconocen los honorarios en defensas judiciales.”, para dejar de reconocer $657 millones de pesos (pesos de 2007), que requiere el CND, ASIC, LAC para su funcionamiento. Dicha consideración no corresponde a un argumento cierto, claro, objetivo y suficiente, en los términos legales aqui planteados.

5. Principios Básicos de la Remuneración del CND-ASIC-LAC.

La negativa de la CREG al reconocimiento de los gastos de defensa judicial, desconoce los principios básicos de la remuneración de los servicios de CND, ASIC, LAC establecidos en la Ley 142 de 1994, por cuanto los valores tarifarios deben dar cumplimiento al principio de suficiencia financiera de que trata la Ley y la regulación vigente. El articulo 87 de la ley 142 de 1994 señala los criterios que deben orientar el régimen tarifario: eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. En relación con tales principios, llamamos la atención sobre el de suficiencia financiera, el cual está definido como sigue: ‘87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado de 2000, T-610 de 2003, entre otras.

incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado de 2000, T-610 de 2003, entre otras. 3 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo. Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009). Radicación número:

11001032700020050006600. Sentencia del 18 de mayo de 2006, Exp. 14778, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.

Sentencia del 18 de marzo de 2010, expediente 17452. C.P, Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del 10 de abril de 2008, expediente 15204. Sección Cuarta. Sentencia del nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010). Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 250002327000200700214-01. H. Corte Constitucional Sentencias SU-250 de 1998, C-371 de 1999, C1734 de 2000, T-610 de 2003, entre otras.

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Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de las auditorias dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011

047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de las auditorias dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011 una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.’ (Ley 142 de 1994} (Subraya fuera de texto) Al respecto, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-150 de 2003, afirma: “Además, el criterio de suficiencia incorpora un aspecto dinámico en la determinación de la tarifa puesto que busca no sólo que en el largo plazo las empresas prestatarias del servicio sean sostenibles, lo cual asegura el principio de continuidad de los servicios públicos, sino además que el servicio evolucione permanentemente en el sentido de su mejoramiento, no de su deterioro.” (Subraya fuera de texto) En relación con este aspecto, la intervención de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la Sentencia C-150 de 2003, concluye: “El criterio de suficiencia financiera desarrolla el principio de la libertad económica y del derecho de propiedad, ‘pues no tendría sentido y sería contrario a la Constitución que se permita la participación de cualquier persona en la prestación del servicio, con sus recursos, pero que se le impida recuperar la inversión y los gastos en que incurre por el desarrollo de tal actividad.” (Subraya fuera de texto) Es decir que para la fijación de la tarifa de los servicios de CND, ASIC y LAC, debe tenerse en cuenta que la remuneración debe asegurar la sostenibilidad de la empresa, de lo cual depende la continuidad en la prestación del servicio

Es decir que para la fijación de la tarifa de los servicios de CND, ASIC y LAC, debe tenerse en cuenta que la remuneración debe asegurar la sostenibilidad de la empresa, de lo cual depende la continuidad en la prestación del servicio público. Por cuanto no es admisible que por un lado se imponen cargas a una empresa, y por otro, se le impida recuperar los gastos en que incurre por la ejecución de las funciones asignadas. Las funciones del CND, ASIC y LAC fueron asignadas a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS $.A. E.S.P., mediante el Decreto 848 de 2005, en el cual se dispuso que sería la empresa encargada de desarrollar dentro de su objeto social las funciones asignadas al Centro Nacional de Despacho relacionadas con la planeación y coordinación de la operación de recursos del Sistema Interconectado Nacional y la Administ